臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第387號上 訴 人 林呈瑞訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 黃建閔 律師視同上訴人 陳林藝視同上訴人 賴林月桂視同上訴人 陳國熺視同上訴人 陳國疆視同上訴人 陳國城視同上訴人 陳說合視同上訴人 賴寶真視同上訴人 陳裕隆視同上訴人 陳詩如視同上訴人 陳曉綺視同上訴人 楊孟朗視同上訴人 楊中鳳視同上訴人 楊中娥視同上訴人 楊素貞視同上訴人 楊菁雯視同上訴人 陳串榮視同上訴人 陳欣榮視同上訴人 陳俊杰視同上訴人 陳俊元視同上訴人 陳春蘭視同上訴人 林蘇麗雲視同上訴人 林乙豪視同上訴人 林慧琳視同上訴人 林永祝視同上訴人 賴伯郎（即賴林盞之承受訴訟人）視同上訴人 賴政建（即賴林盞之承受訴訟人）視同上訴人 賴驄仁（即賴林盞之承受訴訟人）視同上訴人 賴淑貞（即賴林盞之承受訴訟人）視同上訴人 賴淑錦（即賴林盞之承受訴訟人）視同上訴人 賴美惠（即賴林盞之承受訴訟人）被上訴人 張滄田訴訟代理人 陳昭宜 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國103年5月16日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3026號第一審判決提起上訴，，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林呈瑞、陳林藝、賴林月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺、、楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件系爭土地上之「林蹺頭墳墓、棺柩、骨灰罐及墓葬設施」（以下稱林蹺頭之墳墓），係林蹺頭之繼承人即上訴人林呈瑞及視同上訴人陳林藝、賴林月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺、、楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠等人（以下稱陳林藝等人）因繼承而公同共有之物，被上訴人訴請上訴人等人將林蹺頭墳墓等墓葬設施起掘遷移，係因公同共有物涉訟，訴訟標的對上訴人及視同上訴人全體必需合一確定，原審判決後，僅上訴人林呈瑞一人提起上訴，其上訴之效力應及於同造之陳林藝等人，爰逕將陳林藝等人列為視同上訴人。
二、視同上訴人陳林藝、賴林月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺、楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠等人，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此等部分，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按塋地為公同共有性質，非有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判例意旨參照）。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，此為民事訴訟法第168條、第175條所明定。查如原判決附圖符號b部分所示「林蹺頭」之墳墓，揆諸上開判例意旨，係由其子女即上訴人林呈瑞、陳林巧、楊林早、陳林美、賴林盞、陳林藝、林國哲、賴林月桂等八人皆負有保管及拜祭之義務，而屬上揭八人所共有，且在訴訟上須合一確定；而被上訴人起訴時所列一審被告林宗賢、林宗彥因有父執輩可處理系爭墳墓事宜，因此被上訴人於原審撤回上開2人之起訴，並追加林呈瑞、陳林巧（於起訴前已死亡，嗣追加其繼承人陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合為被告）；另繼承人陳國榮於起訴前之98年2月14日死亡，被上訴人於原審因之追加其繼承人賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺為被告，其他繼承人陳泰安、陳伶夷則已拋棄繼承在案）、楊林早（於起訴前已死亡，嗣被上訴人於原審追加其繼承人楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯為被告）、陳林美（於起訴前已死亡，嗣於原審追加其繼承人陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭為被告）、賴林盞、陳林藝、林國哲（於起訴前已死亡，嗣被上訴人於原審追加其繼承人林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝為被告）、賴林月桂；又賴林盞於原審訴訟進行中之102年3月10日死亡，其全體繼承人為賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠，被上訴人於原審乃聲明由上開繼承人承受訴訟。核被上訴人於原審所為之上開訴之追加以及聲明承受訴訟，於法並無不合，均應准許。
乙、實體方面：
壹、兩造在第二審之聲明：
一、上訴人上訴聲明：求為判決：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○○○○號之土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，被上訴人於民國（以下同）99年間，擬將系爭土地做有效利用，惟系爭土地上卻有如原判決所附臺中市中興地政事務所102年6月3日製作之複丈成果圖（下稱附圖）符號b所示上訴人等人祖先「林蹺頭之墳墓」（下稱系爭墳墓）占用其上。依殯葬管理條例第22條第1項規定，埋葬屍體應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。如有違反前引規定者，則在同條例第56條第1項定有處罰規定。然系爭土地地目為「旱」，並非墓地，自不得做為埋葬屍體或骨灰（骸）之處所。上訴人等人未經被上訴人同意，亦未舉證證明彼等之祖先墳墓有何占用系爭土地之正當法律上權源，自屬無權占有，依據民法第767條第1項前段之規定，被上訴人自得請求上訴人等人將系爭墳墓之棺柩或骨灰（骸）罐及其他地上所有墓葬設施起掘並遷移，並將系爭墳墓所占用之土地返還與被上訴人。另上訴人等不法占用被上訴人之系爭土地，得有相當於土地租金之利益，被上訴人則受有相當土地租金之損害；上訴人等應依不當得利之法則，返還其所得利益與被上訴人。而上訴人等人所占用系爭土地之申報地價為每平方公尺為新台幣（下同）800元，是被上訴人依土地法第105條準用同法第97條之規定，請求上訴人等人應自96年12月1日起至其等將所占用土地清空並返還被上訴人之日止，按年在每年11月1日給付被上訴人12,860元，爰提起本訴，求為命：(一)上訴人林呈瑞等31人應將位於台中市○○區○○段○○○○○○○號如原判決附圖所示b部分面積160.75平方公尺土地上之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，將該部分土地返還被上訴人；(二)上訴人林呈瑞等31人應自96年12月1日起至返還上開土地之日止，按年於每年11月1日給付被上訴人12,860元；(三)被上訴人願供擔保請准為附條件假執行之判決【原審判命上訴人等31人應將位於台中市○○區○○段○○○○○○○號如原判決附圖所示b部分面積160.75平方公尺土地上之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，將該部分土地返還被上訴人；(二)上訴人林呈瑞等31人應自96年12月1日起至返還上開土地之日止，按年於每年11月1日給付被上訴人12,860元並准為附條件假執行之判決，被上訴人對其所受敗訴判決部分，未聲明不服，此部分已告確定】。
參、上訴人之抗辯：
一、上訴人林呈瑞辯以：
(一)、系爭土地上如原判決附圖符號b所示部分為上訴人等人祖
先林蹺頭之墳墓所在地，前業已由上訴人林呈瑞於69年4月28日以609,000元之價格，向前地主陳碧花所買受，雙方並訂有如被證一之土地買賣契約影本可證，且陳碧花並已將其買受之土地交予上訴人林呈瑞使用，故系爭墳墓存在於系爭土地上，並非無權占有。
(二)、系爭土地雖嗣後輾轉登記為被上訴人所有，然被上訴人於
當初購買系爭土地時，依一般常情，自會至現場查看，當會發現系爭土地上存在有多座墳墓（包括系爭墳墓），而被上訴人明知如此，仍以低價購入系爭土地（有墳墓之土地價格，通常低於一般土地市價），嗣即對墓主後代興訟要求拆移墳墓，擬將墳墓遷走後，可大幅增加系爭土地價值以獲取高額利益；基於我國慎終追遠、禮敬先人之善良風俗，本件被上訴人所為實有權利濫用之情形。
(三)、本件上訴人基於債權契約之占有權利，應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障。詳言之：
1.民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。
2.48年間，最高法院48年台上字第1457號判例指出：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。
3.嗣我國民法於88年修正時，對於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，即新增民法第425條之1，規定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係；即土地受讓人不得恣意請求拆屋還地。
4.其後，最高法院95年度第16次民事庭會議決議，對於「使用借貸」之情形，認為基於「誠信原則」、「禁止權利濫用原則」，縱僅有債權之效力，亦可類推適用民法第425條第1項或第425條之1之規定，不容土地所有人恣意請求拆屋還地。
並作成決議如下：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力…原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求」。
(三)、依前述法院實務見解，既然「無償之使用借貸」情形，尚
可類推適用民法第425條第1項或第425條之1之規定，而不准新所有權人請求拆屋還地，則舉輕以明重，上訴人基於「有償之買賣契約」，自更可類推適用民法第425條第1項或第425條之1之規定，而認被上訴人不得請求上訴人等人拆遷林蹺頭之墳墓。雖本件拆遷之標的為墳墓，然不論房屋或墳墓，均屬於民法第66條第1項所謂之「定著物」，且均為具有公示性質之地上物。則依「相類事件應為相同處理」之法理，本件於系爭土地上所存在者，縱為供死人棲身之墳墓，而非供活人居住之房屋，然基同一法理，此時占有人基於債權契約之占有權利，仍應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障。
(四)、綜上所述，上訴人等人並非無權占有，自無不當得利情形。
(五)、退步言之，縱令上訴人係無權占有，惟被上訴人請求上訴
人等人支付相當於租金之不當得利，並主張依土地法第105條準用同法第97條規定，以土地申報地價年息10%計算之，然就系爭土地多年來均係作為墓地使用、市場交易價值不高等狀況而言，被上訴人主張以申報地價年息10%作為租金計算基準，顯有過高情形。
(六)、上訴人林呈瑞於本院辯稱：司法院院字第1127號解釋指出
：「墳墓所有權與土地所有權。原非有不可分之關係。土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人。究不得因此而侵害墳墓所有人之權利」。依此解釋，已明文規範土地之轉賣不得侵害墳墓所有人之權利。則依「相類事件應為相同處理」之法理，本件於系爭土地上所存在者，縱為供死人棲身之墳墓，而非供活人居住之房屋，然基於同一法理，此時占有人基於債權契約之占有權利，仍應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障。
(七)、上訴人賴寶真於本院辯稱：抗辯之內容與上訴人林呈瑞相同。
二、視同上訴人陳國熺辯以：同意遷移墓地等語。
三、視同上訴人陳國疆、陳說合、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、賴寶真、陳詩如於原審辯以：我們沒有權利決定等語。
五、其餘上訴人經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事實：系爭土地為被上訴人所有，系爭土地上如原判決所附臺中市中興地政事務所102年6月3日製作之複丈成果圖符號b所示部分，有上訴人林呈瑞、賴林盞（承受訴訟人賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠）、陳林藝、賴林月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺等人祖先林蹺頭之墳墓，業經被上訴人提出土地登記謄本為證，且經原法院會同臺中市中興地政事務所派員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄及如原判決附圖所示之土地複丈成果圖在卷可稽，堪信為真實。
伍、本件之爭點：
一、上訴人林呈瑞等31人以上述墳墓占有使用系爭附圖編號b所示土地，是否有正當權源？
二、被上訴人請求上訴人林呈瑞等31人給付相當於租金之不當得利，是否有據？如屬有據，其數額若干？
陸、得心證之理由：
一、上訴人林呈瑞等31人以上述墳墓占有使用系爭附圖編號b所示土地，並無正當權源，理由如下：
(一)、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。按最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨：以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被上訴人主張上訴人林呈瑞等31人以其彼等祖先之上述墳墓占有使用系爭附圖編號b所示土地，係屬無權占有，依上開判例意旨，上訴人林呈瑞等31人就彼等有何權源占用系爭土地之事實，應負舉證之責。
(二)、上訴人林呈瑞抗辯稱：系爭土地上如原判決附圖符號b部
分，係伊於69年4月28日，以609,000元之價格，向前地主陳碧花所買受，雙方並訂有如被證一之土地買賣契約，固據其於本院審理中提出買賣契約原本，並經被上訴人不爭執其形式上之真正，上訴人林呈瑞並辯稱陳碧花已將其買受之土地交予伊使用，故系爭墳墓存在於系爭土地上，並非無權占有等語，核其所為抗辯，係屬有利於全體上訴人，而本件上訴人係屬固有必要共同上訴人，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，係屬有利於全體共同上訴人之事項，其效力及於全體上訴人。至另一上訴人陳國熺雖答辯稱「同意遷移墓地」等語，係對被上訴人之請求為認諾，惟所為認諾，係屬不利於全體共有人之事項，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，對全體不生效力，法院仍應就上訴人共有之系爭墓地是否有權占有系爭土地為審理，合先敘明。
(三)、縱認上訴人林呈瑞於本院所提上開土地買賣契約為真實，
惟買賣契約僅有債之效力，尚不得以之對抗契約以外之第三人：
１、按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，因此，在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨參照）。
２、系爭土地原所有權人陳碧花雖曾於69年間，將系爭土地如原判決附圖符號b所示部分出賣予上訴人林呈瑞，並交付該部分土地使上訴人林呈瑞占有並設置墓地，然原所有權人陳碧花與上訴人林呈瑞間就上開土地並未辦妥移轉登記，嗣後陳碧花輾轉將系爭土地出售與被上訴人，並已將系爭土地之所有權移轉登記與後買受之被上訴人，揆諸上開說明，前買受之上訴人林呈瑞縱有向原所有權人陳碧花買受該土地並已占有系爭土地，亦不得以之對抗登記為所有權人之被上訴人。
上訴人林呈瑞僅得對於締約之原所有權人陳碧花，依據買賣關係而請求損害賠償，而不得向現所有權人即被上訴人主張有權占有，上訴人林呈瑞執此抗辯，即非可取。
３、本件並無民法第425條之1之適用或類推適用，被上訴人亦無權利濫用或違反誠信原則之情形，理由如下：
①、按民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋
同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」。其立法理由，無非係考量土地與房屋均係獨立之不動產，且有獨立使用價值與經濟目的，第三人於交易當時即可明確知悉土地、建物之所有權狀態及土地上有建物存在之外觀事實，若僅因土地、房屋所有權讓與相異之人，即令房屋受讓人喪失合法占有土地權源，導致房屋遭騰空拆除之命運，即明顯妨礙不動產之交易秩序。復按民法第425條之1之規定本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，故依法推定租賃關係之存在，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益。
②、本件上訴人林呈瑞引用最高法院48年台上字第1457號判例
意旨及最高法院95年度第16次民事庭會議決議，主張其基於債權契約之占有權利，應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障云云。惟查，上訴人等人於系爭土地如原判決附圖符號b所示部分興建者乃墳墓，並非房屋；且系爭土地並未登記為上訴人中之任一人所有，而系爭墳墓則為69年3月所興建，並有刻「中華民國六十九年三月建」之墓碑照片（見原審卷一第20頁）可稽，因此，足認系爭土地及其上之系爭墳墓從未同屬一人所有，即便系爭土地之後有讓與他人之情形，然本件亦與民法第425條之1第1項規定之構成要件不符。上訴人雖又辯稱系爭墳墓亦屬於民法第66條第1項所謂之定著物，且均為具有公示性質之地上物，依「相類事件應為相同處理」之法理，占有人基於債權契約之占有權利，仍應同受到物權化及禁止權利濫用、誠信原則之保障云云。惟依最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議文所示：民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。就本件而言，墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，且不易移動其所在，惟墳墓為專供作後代子孫祭祀之用，具有慎終追遠之文化意涵，衡諸社會一般交易常情，尚無人以之為買賣之交易標的，是其並不具一定經濟上目的，是由上開決議文以觀，墳墓自非屬定著物；再者，民法第425條之1所謂之土地與房屋均係獨立之不動產，且有獨立使用價值與經濟目的，從而，墳墓與房屋之性質即屬不同，兩者自不依相類事件應為相同處理之法理類推適用，是上訴人辯稱本件有民法第425條之1之適用或類推適用，自不足採。
③、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，此為民法第765條所明定。此項排除他人之干涉，係指排斥、除去他人之不法侵奪、干擾或妨害而言，其排除方法即係依民法第767條所定之物上請求權，藉以貫徹所有人得全面支配其所有物之權能。本件上訴人等人公同共有之系爭墳墓既無權占用被上訴人所有之系爭土地，自不能以被上訴人購買時應知悉為由，即推認被上訴人同意上訴人等人使用；上訴人等人既未能舉證證明其有使用系爭土地之合法權源，復末舉證證明系爭土地之前所有權人陳碧花出售系爭土地給被上訴人時，有將「上訴人林呈瑞曾經向陳碧花購買系爭土地於其上興建系爭墳墓」之事實，告知被上訴人，衡諸經驗法則，尚難僅以被上訴人買受系爭土地時，系爭墳墓業已興建於系爭土地之客觀事實，逕認上訴人林呈瑞等人之系爭墳墓有使用系爭土地之合法權源，不生違反誠信原則情事。是被上訴人依物上請求權規定，請求上訴人等人拆除系爭墳墓，交還系爭土地，本屬正當權利之行使，非以損害他人為目的，自亦無權利濫用可言。是上訴人辯稱被上訴人以低價購入系爭土地，嗣對墓主後代興訟要求拆移墳墓，以獲取土地高額利益，基於我國慎終追遠、禮敬先人之善良風俗，被上訴人有違反誠信原則或權利濫用等語，委無足採。
④、上訴人林呈瑞另辯稱：司法院院字第1127號解釋指出：「
墳墓所有權與土地所有權。原非有不可分之關係。土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人。究不得因此而侵害墳墓所有人之權利」。依此解釋，已明文規範土地之轉賣不得侵害墳墓所有人之權利。則依「相類事件應為相同處理」之法理，本件於系爭土地上所存在者，縱為供死人棲身之墳墓，而非供活人居住之房屋，然基於同一法理，此時占有人基於債權契約之占有權利，仍應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障等語。惟為被上訴人所否認。被上訴人並陳稱上述司法院院字第1127號解釋之原因事實，與本件不同，有當地官廳之行政運作之介入因素，不認適用於本件等語。查：上訴人於原審所提審之司法院法學資料檢索系統資料（見原審卷㈢第173頁以下），司法院上述解釋之「全文內容」部分載稱：「案據內政部呈稱。案ＯＯ市ＯＯＯＯＯＯ號咨開。查本市有賣穴不賣山之習俗。土地所有人將地分賣與人葬墳。雖立契付價。情形則若永遠租借。各墳主仍認該地所有權屬原業土地所有人。惟因保存墳墓起見。限制該土地所有人不准將地出賣。并有呈經當時地方官廳核准有案之事實。」等情。是據上揭記載，該案關係都市有「賣穴不賣山」習俗；為保存墳墓起見而限制土地所有人不准將地出賣，且需先報呈當地地方官廳核准有案者，始有其適用；而本件系爭土地為旱地，並非墓地，難供墓地使用，又無證據證明有上述解釋所稱之習慣，且無當地行政機關介入核准等因素，與上開解釋所指之情形容有不同，該號解釋並不適用於本件，是上訴人林呈瑞上述抗辯，亦無可採。
⑤、上訴林呈瑞人復援引最高法院96年度台上字第1359號判決
，以抗辯本件被上訴人買受系爭土地時，可推斷被上訴人已默許上訴人以系爭墳墓繼續使用系爭土地云云。惟亦為被上訴人所否認。查上述最高法院96年度台上字第1359號判決之原因事實為：「上訴人於買受系爭土地時，系爭房屋已存在多年，當難諉為不知，自無不許類推適用民法第四百二十五條之一規定及本院四十八年台上字第一四五七號判例之理由，應可推斷上訴人已默許被上訴人乙○○之系爭房屋繼續使用系爭土地，始與誠信原則及社會正義之要求無違」等語。可知上述判決之原因事實係該件之上訴人買受土地時，該土地上所建者為房屋，而非墳墓，兩者顯有不同，自難比附援引，且本件被上訴人本於物上請求權，請求上訴人等人除去墳墓交還土地，並無違反誠信原則或有權利濫用情形【其詳如上述，見本判決事實及理由欄乙之陸之一之(三)之３之③所載】，是上訴林呈瑞人上開抗辯，亦無可取。
４、綜上所述，上訴人林呈瑞等人以彼等之祖先林蹺頭之墳墓設置於系爭土地上，並無正當權源，被上訴人請求上訴人林呈瑞等人遷讓墳墓，交還土地，洵屬正當。
二、被上訴人得請求上訴人林呈瑞等人給付相當於租金之不當得利：
(一)、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人林呈瑞等人共有之系爭墳墓無權占用被上訴人所有之系爭土地如原判決附圖符號b所示，合計面積160.75平方公尺之土地，致被上訴人無法使用收益，則依社會通常觀念，上訴人獲有相當於租金之不當得利，並因此致被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，被上訴人自得本於不當得利之法律關係，請求返還相當於租金之不當得利。而被上訴人主張在起訴前上訴人已占有土地超逾5年之事實，為上訴人所不爭執。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例意旨、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)參照）。本件被上訴人訴請上訴人等人給付本件起訴日（即101年10月26日）回溯5年之96年12月1日起至返還上述土地之日止相當於租金之不當得利，核屬有據。
(二)、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決參照)。本件系爭土地地目為旱，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且上訴人等人占用係作為墓地之用，其占有使用情形如附圖符號b部分所示。參酌上訴人等人所占有之土地，位於台中市西屯區，交通堪稱便利，鄰近周遭則為台中榮民總醫院、東海大學○○○區○○○○街、中部科學園區，附近住家鄰立，上訴人等人占有係供作祖先墳墓之用，其利用之經濟價值、所受之利益應屬中等等情，認上訴人應返還利益之額度，應以申報地價年息8%計算為適當，被上訴人主張依10%計算尚屬過高。
(三)、系爭土地之96年、99年之申報地價均為800元，此有系爭
土地之地價謄本在卷可憑。準此，按上開申報地價年息8%計算被上訴人得請求上訴人等人給付起訴前五年即自96年12月1日起至101年11月30日止，無權占用系爭土地如附圖符號b所示，合計面積160.75平方公尺相當於租金之不當得利，其數額計算如下：
1.96年12月1日至101年11月30日止，計5年，其金額為51,440元（計算式：800×8%×160.75×5＝51,440）。
2.而自101年12月1日至上訴人等人返還前述土地之日止，上訴人每年應給付被上訴人相當於不當得利之金額為10,288元（計算式：800×8%×160.75＝10,288）。
五、綜上所述，上訴人林呈瑞等人所有公同共有之系爭墳墓占用被上訴人所有如原判決附圖符號b所示部分（面積160.75平方公尺）土地，無合法權源，既如前述，從而，被上訴人本於民法第767條之物上請求權，訴請上訴人等人拆除系爭墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，將該部分土地返還被上訴人，以及將占用系爭土地所受相當於租金之不當得利返還被上訴人，洵屬正當。原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額而為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 吳火川法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴
書記官 吳宗玲中 華 民 國 103 年 12 月 2 日