臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第460號上 訴 人 順淵有限公司法定代理人 陳淵發訴訟代理人 賴錦源律師複代理人 王士豪律師被上訴人 劉泭洲訴訟代理人 常照倫律師複代理人 高馨航律師上列當事人間請求確認排水權存在事件，上訴人對於民國 103年8月6日臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2646號第一審判決提起上訴，本院於103年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建
號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號之建物（以下稱系爭房地）為伊所有，與被上訴人所有坐落同段1395地號土地及其上同段1534建號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號之建物相鄰。而伊所有1394地號土地位於高處，被上訴人所有1395地號土地則位於低處。如臺中市太平地政事務所102年10月25日土地複丈成果圖所示 B、C部分土地上有既成水溝，供排水之用。然被上訴人竟於102年3月下旬起，在上揭水溝如原判決附圖B、C交界處，予以堵塞，妨害伊行使排水權利。因伊係經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即無法處理金屬加工；伊因被上訴人妨害排水行為，自102年4月起即無法營業。嗣伊於 102年4月5日以1999服務專線電話向臺中市政府尋求協助未果，於102年4月27日除再以1999服務專線尋求協助外，另以 110電話報警處理，被上訴人仍置之不理。再者，如原判決附圖所示B、C部分土地位於1394、1395地號土地之東南邊緣，亦即在兩造建物之正後方，其上已有既成水溝，該 C部分水溝亦供被上訴人排水使用，則伊之排水經由 C部分水溝以至河渠溝道，對被上訴人毫無損害。伊所有1394地號土地及18號房屋，依民法779條第1項規定，就被上訴人所有如原判決附圖所示 C地，自有排水權，被上訴人依法自不得妨害伊排水。又被上訴人為上揭堵塞妨害伊排水行為，顯有否認伊排水權之意，伊因此對被上訴人提起確認之訴，即有確認利益。
㈡伊係以1394地號土地上18號房屋經營金屬加工處理業務。然
因被上訴人堵塞妨害伊排水行為，致伊無法經營，因而遭受減少收入之營業損失。被上訴人以前述堵塞水溝之方式妨害上訴人之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意，亦與善良風俗有違。伊即得依法請求被上訴人擔負損害賠償責任，茲就上訴人最近8個月之營業利得平均為 36萬0591元【（101年7、8月營業利益1,008,511元＋101年9、10月營業利益609,731元＋101年11、12月營業利益783,251元＋102年
1、2月營業利益483,237元）/8＝360,591】，為計算方便，僅以每月36萬元計算。基此，請求被上訴人給付自102年4、
5、6月之營業損失108萬元（360,000×3＝1,080,000），及自 102年7月1日起至被上訴人停止妨害排水之日止，按月給付伊36萬元之損害賠償。
㈢退言之，如兩造及訴外人楊○昌等係經由介紹人曾○全（一
成不動產）介紹，而推由楊○昌向宏○投資股份有限公司購買坐落臺中市○○區○○○段車○○小段 381-3、381-23、381-33、381-73、382、382-1、382-3、382-4等地號土地後，再由楊○昌予以分割後，將其中1394地號（重測前為382-12地號）出售予伊，將其中1395地號（重測前為382-13）出售予被上訴人。兩造並與楊○昌等立有買賣契約書，兩造及陳○昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳○昌在分割後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共同使用，此由契約書中第 2點載明「購買價如所附配置圖之標示，『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物運費‧‧‧」，即可得證。從而被上訴人依上開契約即應就土地上所施設之排水溝，有容忍伊用以排水之義務。
㈣爰先位聲明：⑴確認伊所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○
○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物，對於被上訴人所有坐落同段1395地號土地如原判決附圖所示 C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺），有排水權存在。⑵被上訴人不得為妨害伊在前項土地上水溝排水之行為。⑶被上訴人應賠償伊108萬元，及自102年7月1日起至被上訴人停止妨害伊在第一項土地排水之日止，按月給付伊36萬元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被上訴人應容忍伊使用被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地如原判決附圖所示 C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有妨礙伊排水之行為。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，抗辯：伊為系爭1395地號土地之所有權人，依民法第 767條規定，本即可以排除他人對伊所有之系爭土地之侵害，上訴人主張原判決附圖所示B、C部分土地係既成水溝，供排水之用，伊不得妨害上訴人使用等語，然無論實務判決或學說見解，均無所謂既成水溝之法理，上訴人所稱顯無任何法律上之依據。又依據民法第 779條但書之規定，排水應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，而本件系爭土地之之北邊本即設有水溝之設施，上訴人僅需改善系爭土地之排水系統即可接往前述之水溝，而無需經由伊之南邊 C部分土地，是上訴人應先舉證證明經由伊之土地排水，所造成之損害最少，否則自無民法第77
9 條之適用。另上訴人所經營之金屬加工業屬於高度污染之行業，所排放之廢水更具有重金屬污染物，此部分已遭臺中市環保局多次開罰，且其排放之廢水更造成伊土地遭受重金屬所侵蝕，將本來應為水泥地之部分侵蝕到砂土層，若不加以防止，則該污染物將滲入伊之土地，除對伊造成損害外，伊更可能因此遭臺中市環保局處罰，是伊自可依據民法第76
7 條之規定，排除上訴人對伊所有土地之侵害，上訴人主張伊應容忍其排水一事顯無理由。退步言之，縱認上訴人可主張第 779條之排水權，然上訴人所排放之廢水具有高度污染之重金屬污染物，已如前述，且已對伊造成嚴重之損害，而上訴人所獲得之利益僅僅係排水，且上訴人又有其他地方可供排水，參酌民法第148條規定及最高法院102年度台上字第
978 號判決意旨，上訴人之行為已構成權利濫用，其主張顯無理由。至於，上訴人主張因伊妨害其排水，致受有損害，惟未舉證證明確實受有損害，其請求損害賠償一事，顯無理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認伊所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物，對於被上訴人所有坐落同段1395地號土地如原判決附圖所示C部分土地上水溝（面積 6.98平方公尺），有排水權存在。⑵被上訴人不得為妨害伊在前項土地上水溝排水之行為。⑶被上訴人應賠償伊 108萬元，及自 102年7月1日起至被上訴人停止妨害伊在第一項土地排水之日止，按月給付伊36萬元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人應容忍伊使用被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段 ○○○○○號土地如原判決附圖所示C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有妨礙伊排水之行為。⑵願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：被上訴人所有之系爭1395地號土地為低地，伊所有之系爭1394地號土地與之相鄰，伊係以1394地號土地上18號房屋經營金屬加工處理業務，自有排水至河渠、溝道必要，伊建物後方有如原判決附圖所示B部分（下稱B部分）排水溝，可循原判決附圖所示C部分（下稱C部分）排水溝通往被上訴人所有之系爭1395低地直至訴外人所有之1396、1397號土地排水，惟被上訴人以上開 C部分排水溝係在其所有之系爭1395地號土地為由，在B、C交界處，予以堵塞，妨害伊行使排水權利，導致伊無法順利排水，求為確認伊對於被上訴人所有系爭1195地號土地 C部分土地上水溝面積6.98平方公尺，有排水權存在等情，雖據提出土地登記簿謄本、錄影光碟為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件上訴人先位聲明部分首應審究者厥為，上訴人主張依民法第779條，對被上訴人所有之C部分有否排水權存在？㈠按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工之水
，以到河渠或溝道，依民法第779條第1項規定，固得使其水通過低地；但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。惟此高地所有人之排水權尚應以「非流經該低地已無他法可排放」為必要，若所有人尚可利用其他土地以到河渠或溝道，自不能認其可主張民法第779條第1項之排水權。
㈡查上訴人所有系爭1394地號之用水，除上訴人主張之 B部分
之水溝流向被上訴人所有 1395地號土地內C部分之水溝外，上訴人排水有部分係由1394及被上訴人所有之1395號前方之排水溝排水，業經台中市太平地政事務所勘測明確，製有複丈成果圖附卷可查（本院卷第51、52頁），而該排水溝排水情形良好。可知上訴人僅需改善系爭土地之排水系統即可接往前述之水溝，而無需經由被上訴人所有南邊 C部分土地，亦可達成一定之排水效果。是上訴人並無不能排水之情形甚明。雖上訴人主張如欲由上述排水溝排水，需在伊土地後方如 B部分增設抽水機，將積水抽取後排放至第三人所有1393號土地上A部分上，再循兩造所有 1394、1395號土地北方溝渠排水等語。經查，第三人所有 1393號土地上A部分已經是既存溝渠，可供上訴人排水，該地雖高於1394號土地，然上訴人可以增設抽水機抽水排放即可，業經本院履勘現場屬實。又原判決附圖所示1397號旁1398號土地上岱佑工業有限公司亦將工業廢水由土地南邊抽取至北邊水溝放流，亦經本院履勘現場明確，有照片附卷可稽（本院卷第70、79至81頁），足見上訴人亦可依法炮製，並非一定需經被上訴人之 C部分土地排水，是實難認為上訴人有經由被上訴人所有 C部分土地排水之必要，亦難認為上訴人所主張之排水權為損害最少之處所及方法，故其主張有高地所有人之排水權，應屬無據。
㈢上訴人另主張：被上訴人於102年3月下旬起，在上揭水溝 B
、C 交界處，予以堵塞，妨害上訴人行使排水權利。因上訴人係經營金屬加工處理業務，無法順利排水，即無法處理金屬加工；上訴人乃因被上訴人所為妨害排水行為，自102年4月起即無法營業，遭受損害。被上訴人以堵塞水溝之方式妨害上訴人之排水權利，並無法律上之理由，自屬不法且故意，亦與善良風俗有違。上訴人即得依法請求被上訴人負損害賠償責任等情，然亦為被上訴人所否認，則上訴人對於被上訴人具有侵權行為之事實，自應負舉證之責任。經查，上訴人對於被上訴人所有之Ｃ部分土地並無排水權，已論述如上，則被上訴人將B、C交界處，予以堵塞，亦難認被上訴人有何侵害上訴人權利或利益之情形存在，且難謂其為權利濫用。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何侵權行為存在，上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，自屬無據。
五、另上訴人備位之訴部分，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有17年上字第917號及43年臺上字第377號判例可資參照。上訴人主張：兩造與訴外人楊○昌等立有買賣契約書，兩造及陳○昌等協定購買系爭土地時，即已協定約定由陳○昌在分割後，就系爭土地施設排水溝供兩造及其他承買人共同使用，此由契約書中第 2點載明「購買價如所附配置圖之標示，『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物運費‧‧‧」，即可得證。從而被上訴人依上開契約即應就土地上所施設之排水溝，容忍上訴人用以排水之義務等情，為被上訴人所否認。則上訴人主張被上訴人應依契約就土地上所施設之排水溝，容忍上訴人用以排水，應係請求被上訴人履行契約，則上訴人對於被上訴人有契約責任一節，自應負舉證之責任。經查，上訴人提出之買賣契約書中第
2 點雖確實載有「購買價如所附配置圖之標示，『內含私設道路、排水溝』、柏油路工程費、土地鑑價測量費、合併、分割、土地過戶代書費』、地上物拆除及廢棄物運費‧‧‧」等語（原審卷第61頁），然依其文意，應解釋為買賣契約之當事人間確認買賣標的之範圍及於雙方買賣標的內之私設道路、排水溝等，並非約定承買人所購入之房地內之私設道路、排水溝等，有供其他承買人使用之約定，依債之相對性，兩造間既非買賣契約之相對人，亦未成立互相提供所承買標的內之設施供他人使用之合意，上訴人主張依契約之法律關係，被上訴人有容忍上訴人利用 C部分土地排水之義務，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第779條之排水權、第184條第 1項侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求確認上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段1194建號（門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號）建物，對於被上訴人所有坐落同段1395地號土地 C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺），有排水權存在；被上訴人不得為妨害上訴人在前項土地上水溝排水之行為；被上訴人應賠償上訴人108萬元，及自102年7月1日起至被上訴人停止妨害上訴人排水之日止，按月給付上訴人36萬元。備位之訴依契約之法律關係，請求命被上訴人應容忍上訴人使用被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地 C部分土地上水溝（面積6.98平方公尺），以供排水；且不得有妨礙上訴人排水之行為等情，均屬無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人楊○昌、曾○全、曾○煌、賴○錫，以證明88年12月21日設廠時，業者均同意共同出資興建系爭排水溝，以供大家排水云云，惟兩造間既非買賣契約之相對人，亦未成立互相提供所承買標的內之設施供他人使用之合意，上訴人主張依契約之法律關係，被上訴人有容忍上訴人利用C部分土地排水之義務，並無依據，已說明如前，無再傳訊之必要。兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 104 年 1 月 27 日