臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第421號上 訴 人 張新燈訴訟代理人 陳文慧律師被上訴人 任鳳凰訴訟代理人 廖健智律師複代理人 張家萍律師複代理人 徐意淳上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國103年7月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2724號第一審判決提起上訴，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項，命上訴人給付超過「上訴人應自民國102年8月5日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣柒佰陸拾柒元，及自民國102年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」部分，及該部分假執行、免假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第447條第1項第3款規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。」。上訴人於原審即爭執吳阿蕊與他人間買賣契約價金之真偽，暨抗辯伊因承租土地投入鉅資約1000萬元等情，於本院補稱系爭買賣契約為通謀虛偽之意思表示，暨以伊對系爭土地投入之新臺幣（下同）200萬元，與被上訴人請求之不當得利為抵銷等語（見本院卷第47頁、70頁反面），經核係就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸前揭規定應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之3筆土地（下稱系爭3筆土地）為伊所有。上訴人與訴外人吳阿蕊於98年6月15日簽定之租賃契約，租期20年、未經公證，依民法第425條規定並無買賣不破租賃之適用，兩造間應無租賃關係存在；上訴人經出賣人通知，未表明以買賣契約同樣條件承買系爭土地，且無端質疑買賣契約真偽，應視為已放棄土地法第107條之優先購買權。
爰依民法第767條規定訴請上訴人拆除鐵絲圍籬、返還土地暨按月給付以1534元計算之相當於租金不當得利（面積5112平方公尺、102年1月申報地價每平方公尺36元，計算式：5112×36×10%/12＝1534，元以下四捨五入）。並聲明：1.上訴人應將坐落系爭133-3地號土地上如原判決所附鑑定圖（即內政部國土測繪中心103年5月13日測籍字第0000000000號函所附鑑定圖）(二)所示點號1-2連接位置、長度7.18公尺之鐵絲圍籬移除。2.上訴人應將坐落同段119-28地號土地如鑑定圖(二)所示編號E部分（面積6平方公尺）、F部分（面積2平方公尺），及同段119-59地號土地如鑑定圖(一)所示編號A部分（面積2833平方公尺）、同段133-3地號土地如鑑定圖(二)所示編號B部分（面積1288平方公尺）、C部分（面積731平方公尺）及D部分（面積252平方公尺）返還予被上訴人。3.上訴人應自102年8月5日起至返還前開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1534元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.願供擔保宣告假執行。
二、上訴人抗辯略以：上訴人於98年6月15日與吳阿蕊訂定土地耕作承租合約書，合約載明承租期間如因土地喪失耕作權或其他糾紛等，吳阿蕊須3倍賠償其投資損失（第7條）、該承租耕地如有其他情事皆由吳阿蕊出面解決（第10條）、並明載伊有優先承租權（第11條）。上訴人本於承租權及土地法第107條優先承購權主張有權占有，且已分別於102年4月26日、5月8日、6月19日、6月27日、7月10日寄函予吳阿蕊、朱振權表示願優先承買系爭土地，又訴外人朱振權於102年6月24日存證信函檢附之買賣契約為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定為無效，伊花費巨資整地、養地、增值地力、培養高經濟植栽，多次雇工進行養植山地，因多次風災豪雨，山崩土石流破壞便道，多次重整築路、修路、修築擋土牆，五次試種茶樹始生長成功，上訴人應依無因管理及不當得利之法律關係返還增加之地利200萬元，就此與被上訴人不當得利之請求互為抵銷等語。並聲明：駁回被上訴人之訴；願供擔保免為假執行。
叁、原審判命上訴人應將系爭土地上之鐵絲圍籬移除，將系爭土
地交還被上訴人，暨自102年8月5日起至返還土地之日止，按月給付1,227元及自102年10月10日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並就被上訴人此部分請求為准、免假執行之宣告。上訴人於本院上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回被上訴人請求超過上開不當得利部分，未據被上訴人聲明不服，該部分業已確定）。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭3筆土地為其所有，上訴人占有其中119-59地號土地如原判決所附鑑定圖(一)所示編號A部分，面積2833平方公尺；同段133-3地號土地如鑑定圖(二)所示編號B部分，面積1288平方公尺、C部分，面積731平方公尺、D部分，面積252平方公尺；同段119-28地號土地如鑑定圖(二)示編號E部分，面積6平方公尺、F部分，面積2平方公尺；於同段133-3地號土地上設置有點號1-2連接位置長度為7.18公尺之鐵絲圍籬等情，業據提出土地登記第二類謄本為憑，並經原審於103年3月12日現場履勘，暨囑託內政部國土測繪中心人員測量在卷，有原法院103年3月12日勘驗筆錄，暨內政部國土測繪中心於103年5月13日以測籍字第0000000000號函檢送之鑑定書、圖在卷可稽（見原審卷第132至133頁、144至147頁），堪信為真實。
二、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，亦即表意人與相對人均無意為其意思表示所拘束，而表示與真意不符之意思者而言。上訴人主張被上訴人與他人通謀虛偽訂立買賣契約乙節，經被上訴人否認，應由上訴人舉證以實其說。而系爭3筆土地經原所有人吳阿蕊於102年4月12日以贈與為原因移轉登記予其子朱振權，朱振權於同年8月5日以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有，有土地登記謄本及異動索引在卷可參（見原審卷第6至14頁）。又朱振權於102年4月17日與被上訴人訂立買賣契約，以價金500萬元出賣系爭3筆土地及同段119-27地號土地，該買賣契約訂立前原所有人吳阿蕊已於102年3月29日寄發大溪員樹林郵局第23號存證信函、於102年4月12日寄發龍潭郵局第96號存證信函予上訴人，表明有第三人洽談以價金500萬元買受上開4筆土地事宜（見原審卷第69至71頁反面）；嗣朱振權（102年4月12日起為所有人）於102年6月10日以臺中大隆路郵局第000323存證信函通知上訴人，明載系爭買賣契約之標的、價金，請上訴人於十日內表明是否依同樣條件購買；又朱振權再於102年6月24日以寄發之臺中大隆路第356號存證信函，再度將系爭買賣契約書以及匯款證明檢附於後，並表明買受人姓名等情，有上開存證信函可佐（見原審卷第73至78頁）。上訴人多次收受存證信函，其分別於102年4月26日、5月8日、6月19日、6月27日、7月10日寄發存證信函回應（見原審卷第56至68頁），一再爭執伊無從知悉實際買賣價格，出賣人所通知之成交價格遠超過合理市價，伊僅願以合理價格購買土地等語。然關於不動產買賣價金高低，涉及出賣人與買受人雙方意願，是尚難僅憑價金是否高於市價，而推論雙方有無互受買賣契約拘束之真意。再者，被上訴人已將簽約款200萬元匯入出賣人朱振權之帳戶（見原審卷第78頁之匯款單），其後被上訴人原應於102年5月10日給付完稅款100萬元、6月10日再給付尾款200萬元（見原審卷第76頁反面之買賣契約書），惟經買賣雙方在合作金庫商業銀行太原分行簽立不動產買賣價金信託契約書，被上訴人於102年5月24日依信託契約書於該行信託專戶存入250萬元，該行依信託契約約定扣除相關費用後將餘額匯入受益人即出賣人朱振權於上海商銀南崁分行帳戶，有合作金庫商業銀行太原分行103年12月1日合金太原字第0000000000號函暨不動產買賣信託契約、信託財產目錄及收支計算表、結案價款表在卷可參（見本院卷第51頁）；關於尾款50萬元部分，經被上訴人陳明目前係因出賣人尚未點交而暫未給付，待點交後再給付等情（見本院卷第42頁反面）。此外，上訴人復未提出其他證據，以證明被上訴人與出賣人吳振權另約定其他數額之買賣價金，或雙方無意受買賣契約意思表示拘束，而互相故意為非真意之表示之事實，其空言主張系爭買賣契約係通謀虛偽之意思表示云云，即無可採。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。再按出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。又優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。土地法第107條、第104條第2項前段分別定有明文。耕地出租人出賣耕地時承租人有優先承買之權者，以依同樣條件為限，耕地價金為耕地出賣之重要條件，故承租人就其承買耕地表示之價金數額須與出租人要約，或第三人承諾之價金數額相當，始有優先承買權可言（最高法院39年台上字第903號判例要旨參照）。查訴外人朱振權係102年4月12日自其母吳阿蕊獲贈系爭3筆土地及同段119-27地號土地，於102年4月17日訂立前揭買賣契約，於同年8月5日將買賣標的物移轉予被上訴人所有，上訴人空言主張他人買賣契約係通謀虛偽意思表示，無足採信，既如前述；則上訴人經吳阿蕊於102年3月29日寄發大溪員樹林郵局第23號存證信函，明載「本人於3月底即以電話口頭通知…有買主願以500萬元承購，…台端…另行開價380萬元欲購此四筆土地，本人未予同意」等語，暨訴外人朱振權獲贈土地及簽立買賣契約後，於102年6月10日、24日先後以臺中大隆路郵局第323、356號存證信函，二度通知系爭買賣契約之標的物、價金等條件予上訴人，復檢附系爭買賣契約書及匯款證明供參，上訴人仍先後於102年6月19日、27日及7月10日，以臺中法院郵局1615號、1736號、1864號存證信函，質疑該價格並非合理市價，有各該存證信函影本附於原審卷第61至68頁可稽，而未於受出賣人通知之十日內，向出賣人表明以買賣契約之同一價額購買系爭土地，依土地法第107條第2項準用同法第104條第2項規定，視為上訴人放棄優先購買權。又上訴人與吳阿蕊訂立之土地耕作承租合約書，係租賃期限逾5年、未經公證之租約，依民法第425條第2項規定，並無同條第1項「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」（即買賣不破租賃原則）之適用，兩造間即無租賃關係存在，是上訴人辯稱本於優先購買權、承租權有占有之正當權源，尚屬無據。被上訴人主張上訴人無權占有，本於民法第767條之所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除鐵絲圍籬及返還土地如於原審法院之聲明第1、2項所示，即應予准許。
四、不當得利部分：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人無權占有被上訴人所有之上開土地，已如前述，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害金，即屬正當，應予准許。至於損害金額之計算，經核前開土地，位處山區且屬山坡地保育區，上訴人用以種植果樹、茶樹以獲取利潤，被上訴人求予參酌土地法第97條第1項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十為限」之規定，計算不當得利，應屬無憑，惟本院斟酌系爭土地之位置、四週狀況，暨上訴人向吳阿蕊承租總面積5824平方公尺之福壽山段土地，98年2月25日至108年2月25日10年間之租金數額為40萬元（108年2月25日至118年2月25日之租金則為80萬元），換算系爭土地如原判決附鑑定圖(一)、(二)所示面積共計5112平方公尺，每月租金數額2926元（計算式：4000001012×5112/5824＝2926，小數點以下四捨五入），暨系爭土地於原審勘驗時，A部分2833平方公尺雜草蔓生（見原審鑑定書第三點㈣）等一切情況，爰參酌系爭土地102年1月之申報地價年息百分之5，認以每月767元計算相當於租金之不當得利（即：5112×36×5%/12＝767，元以下四捨五入）為相當。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件被上訴人對上訴人之不當得利債權屬無確定期限之給付，是被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不合。從而，被上訴人請求上訴人自102年8月5日起至上訴人騰空返還前開土地之日止，按月給付767元及法定遲延利息，應屬有據。
㈡抵銷抗辯部分：上訴人主張伊投入人力、物力，使被上訴人
受有增加地利之利益至少200萬元，被上訴人應依無因管理或不當得利之法律關係返還予伊等語，惟上訴人先前縱有所投入，僅足認基於自己種植茶樹、果樹之意思所為，尚與民法第172條「未受委任，並無義務，而為他人管理事務」之無因管理情形不符。又被上訴人係102年8月5日始取得系爭土地所有權，有前開土地登記謄本可參，依上訴人所提出支票存根、收據、估價明細表之日期（見本院卷第82至100頁之上訴人104年3月4日陳報狀所附單據），其於被上訴人取得所有權以後支出者，僅為吳阿蕊向伊收取之租金，上訴人就此亦陳明在卷（見本院卷第102頁反面），上訴人於此之前花費者，亦無任何事證可認與系爭土地之地利是否增加有無關係，且系爭土地經原審法官會同兩造實地勘查，編號A部分業已荒廢並雜草蔓生（見原審鑑定書第三點㈣），已如前述，上訴人主張地利現可由被上訴人享受，並未提出相符之事證，其依無因管理及不當得利之法律關係請求被上訴人給付200萬元，並以之與其應付之前開使用土地之不當得利為抵銷等情，應無可採。本件上訴人之抵銷抗辯，依民事訴訟法第400條第2項規定，其既判力範圍以被上訴人所請求之不當得利金額為限（最高法院94年度台上字第2176號裁判意旨參照），是本件係不得上訴第三審之判決（上訴人之上訴利益計算式為：本訴部分920160元，抵銷部分767×12×10＝92040元，合計0000000元、民事訴訟法第77條之2第2項、第77條之10參照），附此敘明。
五、從而，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利返還請求權，訴請上訴人拆除地上物返還土地，暨自102年8月5日起至返還土地之日止，按月給付767元及自102年10月10日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分則屬無憑，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；原審准許逾上開應准許部分之請求，並為假執行、免假執行之裁判，上訴意旨為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 3 月 26 日