臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第519號上 訴 人 喜多醫學科技有限公司法定代理人 魏河宏訴訟代理人 邱奕澄律師
吳昀陞律師被上訴人 百特醫學科技有限公司法定代理人 陳怡靜訴訟代理人 蕭慶鈴律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3235號第一審判決提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院94年度臺抗字第980號、98年度臺上字第1486號裁判參照），本件原審認先位之訴（即原審被告魏河宏部分）無理由，備位之訴（即原審被告喜多醫學科技有限公司部分）一部有理由，一部無理由，因僅原審被告喜多醫學科技有限公司即上訴人就備位之訴敗訴部分提起上訴，而原審原告即被上訴人未就先位之訴提起上訴，故先位之訴非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造訂立經銷合約，經銷期間為民國101年1月1日到12月31日，期間上訴人向被上訴人訂購多批人工牙根及其應用配件產品數批，經被上訴人交付上訴人訂購之貨物後，上訴人未依約給付貨款，尚欠被上訴人貨款合計新臺幣（下同）913,180元。又兩造交易時即約定票期逾90天部分及分期超過10期部分須給付被上訴人按年息百分之8計算之利息，而上訴人所開立支票逾90天票期部分共計7張，自101年3月1日起計息，上訴人尚應給付被上訴人利息36,777元，惟上訴人未依約給付。再者，上訴人於100年間向被上訴人借用「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」，兩造約定該出借之物僅供展示，不得拆開，然上訴人將所借用之「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」包裝拆開，且拒絕返還，使被上訴人受有「Kit S-PAS牙齦翻瓣器」及「KONTACT STOP組」價格合計96,500元之損害。另被上訴人已依約出貨予上訴人，否認尚欠上訴人如附表所示配件（下稱系爭配件）。且上訴人業績未達兩造約定之數額，非但被上訴人無補助義法行團費12萬元之義務，且被上訴人已支付12萬元團費，故上訴人主張抵銷，亦無理由。爰依買賣價金請求權、利息契約及損害賠償請求權，請求上訴人給付1,046,457元，及其中1,009,680元自起訴狀繕狀本送達之翌日起算法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人289,680元（買賣價金請求權部分），及自102年12月19日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，非本院審理範圍。因上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人雖自認向被上訴人購買人工牙根及其應用配件產品數批，尚欠貨款289,680元，然因尚有對被上訴人之債務不履行損害賠償及代墊款項請求權等權利存在，故才暫時未清償前開貨款。其中：㈠由101年5月17日被上訴人傳真之出貨總結情形表、植體配件價格表，及上訴人向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）查詢被上訴人傳真號碼之用戶受信通信紀錄報表、被上訴人公司網頁資料，可知被上訴人在結算對上訴人出貨情況時曾經表示尚欠系爭配件未給，其價值合計242,500元，因被上訴人未向上訴人催討剩餘貨款，故上訴人亦未向被上訴人催討系爭配件，且系爭配件原本應搭配上訴人所購買之植體產品一併出貨，無須另行計價。因被上訴人於原審中堅決明確表示不為給付之意思，且對上訴人請求給付置若罔聞，顯無再依約履行，給付上訴人系爭配件之可能，此拒絕給付符合民法第226條第1項之情形，上訴人得依此規定請求損害賠償，即相當於系爭配件市價之金額242,500元，用以抵銷本件被上訴人所請求之貨款債權。㈡依兩造所不爭執之100年12月協議書第1項約定，可知2012義法行之團費由兩造各分擔2分之1，而2012義法行團費每人12萬元，2名員工之團費為24萬元。而依出貨結算單可證明上訴人確實已經達成訂購KONT ACT植體200組之條件，由被上訴人傳真之出貨情形結算表、植體配件價格表，及上訴人向中華電信公司查詢上訴人傳真號碼之受信通信紀錄報表、被上訴人公司網頁資料可推知，是以上訴人係因達成特定業績條件而享有進修旅費12萬元之補助優惠。至於協議書第5點所載「2012年業績責任額訂為1000支」，則與上開贈與無涉。而義法行團費除12萬元已由2位醫師自行負擔，另外12萬元由上訴人給付給名人旅行社，而被上訴人迄今尚未依約支付上訴人先行墊付之12萬元。又草約內雖約定經被上訴人同意才生效，然此僅係就是否同意退還團費有所保留，被上訴人未在草約中否認上訴人有代墊款之事實。而義法行團費之優惠，係被上訴人對於達成業績條件之經銷商的獎勵，自係被上訴人應事前給付或事後退還與上訴人之款項，而被上訴人既已承認應給予上訴人團費半價之優惠，又未能證明其已經事前給付或事後償還上訴人2分之1之團費，則上訴人自得主張返還代墊旅費12萬元之債權，並為抵銷抗辯等語置辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年6月訂立經銷合約，約定由上訴人為被上訴人桃
園縣市及新竹縣市區域BIOTECH人工牙根及其應用配件產品經銷商，魏河宏則為上訴人公司之負責人。又被上訴人與上訴人並於100年12月間就101年度之經銷合約為續約之約定，經銷期間101年1月1日到12月31日。
㈡上訴人向被上訴人購買人工牙根及其應用配件產品數批，經
被上訴人給付貨物後，上訴人未依約給付買賣價金，尚欠貨款289,680元。
㈢兩造簽立協議書第1項約定：「2011年12月喜多訂購KONTA
CT植體200組，協議如下：1.贈A與B貳擇一。A.2012義法行，團費公司支付1/2名額2名。B.CGF離心機2台。」（見原審卷第85頁），意即若上訴人選擇A案，則由被上訴人與上訴人就員工義大利、法國行2名團費各分擔2分之1，而義法行之團費為每人12萬元，2名醫生之團費合計為24萬元。㈣魏河宏、吳建宏、李承恩三人草擬草約第2項記載「法義行
退旅費問題（12萬）」等語，並於該草約末記載「此草約為雙方三人草擬，未經公司喜多醫學同意，無效力。三日內回覆」等語（見原審卷第86頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無未依系爭經銷契約交付上訴人系爭配件？上訴
人得否請求債務不履行損害賠償？並主張抵銷？㈡上訴人有無代墊被上訴人應支付之2012年義法行進修團費12
萬元，而得請求被上訴人返還代墊款？並主張抵銷？
五、得心證之理由：㈠被上訴人有無未依系爭經銷契約交付上訴人系爭配件？上訴
人得否請求債務不履行損害賠償？並主張抵銷？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文，又按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。準此，先負舉證之責者，倘若不能舉證以明其主張之事實為真實，即令對造就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不得逕為有利於舉證者一方之認定。本件上訴人主張，被上訴人未依約出貨予上訴人，尚欠系爭配件，價值合計242,500元云云，惟為被上訴人所否認，則依前開說明，上訴人為主張權利存在之當事人，自應就權利發生之事實負舉證責任，是應由上訴人就被上訴人尚欠系爭配件之事實負舉證之責。
⒉再按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執
者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。且當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。上訴人就其主張之前開事實，固提出101年5月17日被上訴人傳真之出貨總結情形表、植體配件價格表各1件（見原審卷第82、87頁），及上訴人向中華電信公司查詢被上訴人傳真號碼之用戶受信通信紀錄報表、被上訴人公司網頁資料各1件（見本院卷第46、47頁）為證，然因該出貨總結情形表未經兩造簽署，且被上訴人已否認其形式及實質之真正，故僅憑上開私文書只能證明兩造於101年5月17日或有傳送該等資料，尚不足認定被上訴人確尚欠系爭配件之事實，此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，則上訴人舉證責任即有未盡，是上訴人既不能證實被上訴人尚欠系爭配件之事實，其另依民法第226條第1項規定請求被上訴人損害賠償相當於系爭配件市價之金額242,500元，並主張抵銷本件被上訴人所請求之貨款債權，即屬無據。
㈡上訴人有無代墊被上訴人應支付之2012年義法行進修團費12
萬元，而得請求被上訴人返還代墊款？並主張抵銷？查依兩造簽立協議書第1項約定：「2011年12月喜多訂購KONTACT植體200組，協議如下：1.贈A與B貳擇一。A.2012義法行，團費公司支付1/2名額2名。B.CGF離心機2台。」（見原審卷第85頁），意即若上訴人選擇A案，則由被上訴人與上訴人就員工義大利、法國行2名團費各分擔2分之1，而義法行之團費為每人12萬元，2名醫生（即羅士傑、羅文馨）之團費合計為24萬元等情，為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人雖主張其先與該醫師約定自行負擔全部團費24萬元（包括被上訴人應負擔之12萬元部分在內），之後再向被上訴人請求墊付12萬元云云，固據其提出面額12萬元之支票影本1件（見原審卷第61頁）、羅士傑信用卡持卡人授權書及護照影本各1件（見本院卷第53頁）為證，然均為被上訴人所否認，並辯稱上訴人業績非但未達兩造約定之數額，且被上訴人已支付12萬元團費等語，已據其提出義法行團體名單及收款單各1件為證（見原審卷第120-122頁），姑不論上訴人業績是否有達兩造約定之數額，而由該義法行團體名單確含羅士傑、羅文馨2人共18人（不含領隊），而收款單所載費用明細除有16人團費外，尚包括2位醫師提早回國之費用，即每人為107,300元（按應係提前回國扣除部分費用所致），2人合計214,600元，則被上訴人辯稱其已支付2位醫師團費，尚非無據。再者，依上訴人提出之支票面額僅為12萬元，及僅憑羅士傑信用卡持卡人授權書及護照，亦不足以證明其用途係支付義法行團費，故上訴人主張其代被上訴人先行墊付被上訴人應負擔之12萬元團費云云，即難憑採。至於上訴人另提出魏河宏、吳建宏、李承恩三人草擬之協商草約第2項固有記載「法義行退旅費問題（12萬）」等語，然觀諸該草約末復記載「此草約為雙方三人草擬，未經公司喜多醫學同意，無效力。三日內回覆」等語（見原審卷第86頁）。然因兩造間係約定各分擔旅行團費2分之1，該草約並無記載係被上訴人應退還上訴人團費，抑或上訴人應退還被上訴人團費，則上開協商草約尚無從認定上訴人有代被上訴人墊付團費之事實，則上訴人主張對被上訴人有代墊團費12萬元之債權，並為抵銷之抗辯等語，亦屬無據。
㈢綜上所述，被上訴人依買賣價金請求權，請求上訴人給付28
9,680元，及自102年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。上訴人依民法第226條第1項規定、不當得利法律關係，以債務不履行損害賠償請求權、返還代墊款債權，與被上訴人貨款債權求為抵銷抗辯，不應准許。是則原審為上訴人此部分敗訴部分之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 104 年 4 月 28 日附表（新臺幣）：
一、副廠CLOSE TRANSFER（轉移套件）：欠30支未出，每支200元，合計為6,000元。
二、副廠ANALOG（仿植體）：欠30支未出，每支200元，合計為6,000元。
三、有角度ABUTMENT（支台）：欠9支未出，每支3,300元，合計為29,700元。
四、無角度ABUTMENT（支台）：欠80支未出，每支2,510元，合計為20,800元。