臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第97號上 訴 人 寬和企業有限公司法定代理人 王玉潤訴訟代理人 謝青桓上 訴 人 黃麗華訴訟代理人 楊俊彥律師上列當事人間請求返還訂金等事件，兩造對於民國102年11月29日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3302號第一審判決各提起上訴，經本院於民國103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人寬和企業有限公司（下稱寬和公司）主張：兩造於民國99年9月7日訂立契約，採購壓克力彈性塗料240桶（單價約新台幣（下同）4,300至4,500元），強纖布3卷（單價4,000元），填補劑2桶（單價4,500元），總價共計約110萬元，由寬和公司簽發三信商銀營業部支票99年9月10日到期面額10萬元，99年10月21日到期面額20萬元之支票二紙，交付予上訴人黃麗華（下稱黃麗華）簽收。惟黃麗華領得10萬元支票金額後，迨至99年9月20日仍未依約提出材料之測試報告及進口報單，且於約定進料日期即99年10月15日至20日期間，仍未依約履行，寬和公司乃止付上開支票，並於101年7月3日以臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函，解除雙方之系爭買賣契約，爰依民法第249條第3款之規定，自應加倍返還定金共20萬元；另寬和公司於99年9月10日與東樺室內設計材料有限公司（下稱東樺公司）訂立轉售契約，總價為1,545,600元。詎因黃麗華未於99年9月20日前依兩造間約定提出材料測試報告，亦未在約定之99年10月15～20日交貨與寬和公司，致使寬和公司無法履行其與東樺公司之約定，乃於101年5月30日依約返還定金20萬元予東樺公司，並賠償20萬元違約金。又寬和公司售與東樺公司可得之利潤為445,600萬元；則因黃麗華違約致寬和公司受有845,600元之損害，為此依買賣契約及民法第249條第3款、民法第260條規定，求為命黃麗華賠償845,600元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、黃麗華則以：寬和公司未與東樺公司訂立契約，且該違約金20萬元係在寬和公司訴訟代理人之住處交付，與證人謝仁隆所述之情節不符。再者，寬和公司有足夠時間止付所交付之支票卻不為，且稱未收到黃麗華測報而損失845,600元。惟寬和公司距離約定期限1年9個月多才通知未收到伊所寄送之測試報告，有違常理。又寬和公司曾在電話通聯中表示99年約定時間內已收到約定文件，並曾99年10月28日電子郵件附三紙美國ASTMD6083新的2005年版本，詢問與1997年版本有何不同；是寬和公司主張解約與損害賠償皆無理由等語置辯。
三、原審判命黃麗華應給付寬和公司40萬元及自102年1月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，同時依聲請宣告准假執行及酌定相當之擔保金額准許免為假執行。而駁回寬和公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造對其敗訴部分分別提起上訴，兩造於本院之聲明如下：
寬和公司方面：
㈠原判決關於駁回寬和公司請求445,600元及訴訟費用暨假執行聲請部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，黃麗華應再給付寬和公司445,600元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
㈢第一審上開廢棄部分之訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣就對造之上訴答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由黃麗華負擔。
黃麗華部分：
㈠原判決不利於黃麗華部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，寬和公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由寬和公司負擔。
㈣就對造之上訴答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由寬和公司負擔。
四、得心證之理由：㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立
。民法第248條定有明文。查寬和公司主張其於99年9月7日向黃麗華採購壓克力彈性塗料240桶、強纖布3卷、填補劑2桶，總價共計約110萬元，黃麗華同意依採購單所定之數量、價額，由寬和公司簽發三信商銀營業部支票99年9月10日到期面額10萬元，99年10月21日到期面額20萬元之支票二紙，交付予黃麗華簽收等情，業據寬和公司提出採購單1紙在卷可稽，復為黃麗華所不爭執在卷，是兩造間系爭買賣契約業已成立。
㈡又民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，
主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金，並有最高法院67年度第9次民事庭庭推總會決議㈢可資參照；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明定。查兩造間系爭買賣契約載明「(二)99年9月20日前需提供以上材料測試報告及進口報單各一式四份，請蓋大小章。」等語，黃麗華雖辯稱其於99年9月17日在美國，將蓋有「高雄國際航空站維修棚廠屋頂及牆面防水工程專用」浮水印材料測試報告及進口報單，在美國芝加哥的郵政局以「國際快捷」寄送臺灣之寬和公司，且寬和公司事後也在與黃麗華電話聯繫中表示已收受上開資料云云。惟為寬和公司所否認，則黃麗華自應就其主張之事實，舉證證明之，然黃麗華未能舉證以實其說，再以美國國際快捷之追蹤號碼已逾追蹤時效，無資料可考，此舉證不能，非可歸責於黃麗華云云，亦乏憑據，自難採信。是寬和公司於101年5月11日再以掛號信函催請黃麗華提出測試報告等，黃麗華仍未理會，寬和公司乃於101年7月3日以臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函，解除系爭買賣契約。揆諸上開總會決議，兩造間之買賣契約既經解除，黃麗華依民法第249條第3款之規定，自應加倍返還定金共20萬元。
㈢再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。查寬和公司於99年9月10日即向東樺公司提出報價轉售，報價單記載：壓克力彈性塗料220桶（單價6,500元），強纖布3卷（單價8,000元），填縫劑等防水材料2桶（單價9,000元），總價154萬5,600元，雙方遂於99年9月15日議定：(一)付款方式：1.定金款20萬元；2.到貨款119萬1,040元：50%現金、50%30天票期；3.驗收款15萬4,560元：
50%現金、50%30天票期。(二)99年10月25日前提供上列材料測試報告送審資料一式四份。(三)進料日期：99年11月20日～30日。(四)買方（即東樺公司）無故拒收材料，賣方（即寬和公司）得以沒收訂金，賣方違約未準時供應材料應加倍返還定金。嗣東樺公司即支付訂金20萬元，由寬和公司收受，雙方買賣契約乃告成立。詎黃麗華未於99年9月20日前依約定提出材料測試報告，且經寬和公司連續催促亦無效果，黃麗華亦未在約定之進料日期（即99年10月15～20日）交貨予寬和公司，致使寬和公司無法履行其與東樺公司之約定，遂於101年5月30日依其與東樺公司間約定返還定金20萬元予東樺公司，並賠償20萬元違約金等情，業據寬和公司提出報價單1紙，並經證人即東樺公司人員謝仁隆及陳啟豪到庭結證在卷，自屬可採。黃麗華雖聲請訊問證人周孟美於本院證稱，第一次開標是新樺公司得標．．．開第二次標，由新樺公司借了別公司的牌得標，第三次才確實施作完工。．．．不過我確定得標的三家廠商和寬和沒有關係等語。惟該三家廠商與寬和公司有無關係，不能證明寬和公司與東樺公司未訂立買賣契約或出於通謀虛偽意思表示，要難為黃麗華有利之認定；至於證人廖明隆於本院證述，得標廠商即日南營造施作。...有無東樺公司施作不清楚。亦不足為寬和公司不利之證據，黃麗華所辯即難採信。則寬和公司因此所受賠償予東樺公司賠償金20萬元之損害，依民法第260條規定請求黃麗華賠償，洵屬有據，應予准許。
㈣查按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於
填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條定有明文。查本件寬和公司另主張兩造間成立系爭買賣契約總價約為110萬元，而寬和公司轉售予東樺公司得之利潤為445,600元，惟因黃麗華遲延給付並經寬和公司解除契約，寬和公司受有將來可得預期利潤445,600元之損害云云，此為黃麗華所否認，復由寬和公司所主張之外部客觀情事觀之，尚不足以認定其已有取得利益之可能，是寬和公司此部分主張，尚乏憑據，不應准許。
五、從而，寬和公司依民法第249條第3款及第260條規定，請求黃麗華給付40萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即102年1月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。原審判命黃麗華如數給付，並駁回寬和公司逾此數額之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，皆應駁回其上訴。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 103 年 12 月 30 日