臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈠字第11號上 訴 人 蕭大門訴訟代理人 張良銘律師複代理人 江欣鞠被上訴人 蕭雅齡被上訴人 蕭佩容被上訴人 蕭欣瑜上2人共同法定代理人 蕭富科
陳麗靖被上訴人 蕭有成法定代理人 曾祥全
蕭彣伃被上訴人 蕭文宗被上訴人 蕭文樟被上訴人 蕭文龍被上訴人 蕭文再被上訴人 蕭紹球被上訴人 蕭紹篡被上訴人 蕭紹潔被上訴人 蕭紹華被上訴人 蕭生利被上訴人 蕭生吉被上訴人 蕭阿嬌被上訴人 蕭敏黨被上訴人 蕭秋遷上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於民國101年9月20日臺灣彰化地方法院101年度訴字第222號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審訴訟程序違背民事訴訟法或法院組織法非訓示之規定，因其違背而影響於判決之內容或不適於為第二審判決者而言。又所謂「維持審級制度所必要」，必該訴訟程序有重大瑕疵部分，尚須經第一審依法辯論，否則即生少一審級之結果。當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院48年台上字第127號判例、93年度台上字第64號裁判意旨參照）。本件被上訴人丑○○、寅○○為未成年人，被上訴人地○○於原審訴訟程序為未成年人，原審之訴訟程序未將其父母均列為法定代理人，訴訟程序雖有瑕疵，惟原法院審理結果認渠等第一審之訴為有理由，是所謂審級之利益應在於上訴人，而不在於被上訴人一方，無維持審級制度廢棄發回第一審法院之必要。又被上訴人子○○部分，原審之訴訟程序未將其父母均列為法定代理人（民法第1089條），惟經兩造表明同意願由第二審法院就本訴訟自為裁判（本院卷二第86頁、142頁）。是以本院參酌民事訴訟法第451條第1、2項規定，均自為判決，合先敘明。
二、原審共同原告巳○○、未○○、乙○○、丙○○起訴部分，訴訟標的對於被上訴人各人並非必須合一確定，渠等於本院撤回第一審之起訴，並獲上訴人同意（本院卷一第155頁、156頁），已生撤回之效力。
三、被上訴人均經合法通知，未於本院最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人蕭○○前於民國97年4月30日製作公業蕭三甲祭祀公業（下稱系爭公業）派下全員系統表、派下現員名冊及財產清冊，向彰化縣社頭鄉公所申請核發派下全員證明書，嗣再依上開申報之派下員名冊（共計14人）推選上訴人擔任系爭公業之管理人。惟依系爭公業所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號（按重測前地號為石頭公段378地號）土地，在日據時期土地台帳記載管理人為蕭顯臣，而蕭顯臣歿於日據時期明治42年（西元1909年），前開派下員系統表中所記載之設立人蕭水榮則係於日據時期明治44年12月1日始擔任管理人，足見系爭公業係由曾擔任管理人之蕭顯臣與蕭水榮、蕭捷卿、蕭長祥4人所設立。本件經蕭顯臣之子嗣即原審共同原告巳○○、未○○、乙○○、丙○○及訴外人蕭○楊（下稱巳○○等5人）對系爭公業提起確認派下權存在訴訟，經判決其等勝訴確定，被上訴人等人亦為蕭顯臣之後代子嗣，依法均對系爭公業有派下權存在。因訴外人蕭○○申報之系爭公業派下全員名冊既已有上述漏列之錯誤，致依上開派下全員名冊所載派下員選任上訴人為系爭公業管理人，其選任之結果，自難認係經系爭公業派下全體或多數之同意，應不生效力等情。爰求為確認上訴人對系爭公業之管理權不存在之判決。
二、上訴人則以：上訴人出任管理人乃係派下員公推，被上訴人並未證明渠等為派下，本末倒置提起確認管理權不存在訴訟，違背民事訴訟法第247條第1、2項規定，甚為明顯。又巳○○等5人對系爭公業提起確認派下權存在訴訟雖經勝訴確定，惟該訴訟未審酌重測前石頭公段378地號土地，於明治44年9月8日分割為378、378之1地號土地，其中台帳378-1地號為祭祀公業蕭三甲（並非系爭公業）土地，台帳378地號為系爭公業土地，依據378-1地號土地沿革欄登記地目變換45年除租後相關土地謄本、土地台帳謄本、共有人名簿、謄本、申報書表，顯示系爭公業應為蕭水榮、蕭長祥等2人共同設立，且俱無顯示蕭顯臣為共同設立人，亦即分割以後蕭顯臣就系爭公業之財產即378地號土地應無權利。況原審認定已離婚之女子仍有派下權（卯○○部分），暨女子結婚後無派下權（甲○○部分，原審已駁回其訴），惟其所生之子從母姓則有派下權（子○○部分），依據為何？本件依祭祀公業條例之規定，被上訴人應先提訴請求確認彼等為派下員，再請求召開派下員大會重選管理人始為正當途徑等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審就被上訴人起訴請求確認上訴人對公業蕭三甲之管理權不存在部分判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
㈡本件被上訴人以上訴人為被告提起本件確認訴訟，無非主張
訴外人巳○○、未○○、乙○○、丙○○（以上4人為原審共同原告，已撤回起訴）及訴外人蕭○楊（下稱巳○○等5人），已對系爭公業提起派下權存在訴訟，並獲勝訴判決確定，而渠等與巳○○等5人同為蕭顯臣之子孫，自有派下權，且系爭公業選任上訴人為管理人，未經渠等之同意，此項管理權存否之法律關係不明確，致其在法律上之地位有不安之狀態，並得以確認判決除去其不安定云云，為其論據。惟按確定判決之既判力，僅就該確定判決之當事人，暨於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，始有效力，此觀民事訴訟法第401條第1項規定甚明。查被上訴人所提出之確定判決，係巳○○等5人對系爭公業提起確認派下權存在訴訟（原審法院100年度訴字第655號、本院101年度上字第8號、最高法院101年度台上字第893號），兩造均非前開確定判決既判力效力所及之人，被上訴人自無從援引前開確定判決，對上訴人主張伊為系爭公業之派下甚明。再者，祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理；又祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第17條、第16條第4項定有明文。觀諸被上訴人己○○、申○○、亥○○、戌○○、酉○○、癸○○、壬○○、辰○○等8人（下稱己○○等8人）對系爭公業另提起確認派下權存在訴訟（原審法院100年度訴字第1027號，裁定停止中），經系爭公業於訴訟中辯稱：重測前石頭公段378地號土地，於明治44年9月8日分割為378、378之1地號土地，分割以後蕭顯臣僅就378之1地號土地有權利，對於系爭公業之財產即378地號土地並無權利等情，經本院調閱該卷宗審閱屬實。參諸前開祭祀公業條例第17條規定，被上訴人己○○等8人於其另行提起之確認派下權之訴未獲勝訴判決確定前，渠等自無從主張具有系爭公業之派下權，其餘被上訴人亦未另行提起確認派下權之訴，以確認渠等之派下權存否俾公所依確定判決更正派下員名冊，自無從以其主觀上認渠等有派下權存在，而爭執上訴人之管理權存否；且縱兩造於本件就此有所陳述，惟本院就其訴訟標的以外之派下權存否事項，自為判斷，亦不生既判力。據此，被上訴人主觀上認渠等為派下，並以系爭公業選任上訴人為管理人未獲渠等同意為由，爭執上訴人之管理權不存在云云，經核被上訴人此一法律上之地位之不安狀態，無從藉由本件確認判決將之除去，應認本件並無確認利益。
㈢綜上所述，被上訴人逕謂伊為系爭公業之派下，提起本件確
認訴訟，於法無憑。而被上訴人是否有派下權，自屬其得否爭執上訴人管理權存否之前提事項，又依祭祀公業條例第17條規定，此部分應由被上訴人另行起訴確認。上揭前提事項既有另案繫屬中，被上訴人對於系爭公業選任上訴人為管理人，縱有異議，亦無從以本件確認之訴，除去其私權上不安狀態。從而，被上訴人提起本件確認之訴，請求確認上訴人對公業蕭三甲之管理權不存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，即有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，不予逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 9 月 17 日