臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈠字第6號上 訴 人 何四周訴訟代理人 何瓊芬
黃嘉明律師被 上訴 人 何建民訴訟代理人 蕭顯榮律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年6月19日台灣臺中地方法院100年度訴字第3222號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)坐落於臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號、旱、面積946平方公尺；同地段第198-2地號、旱、面積1,399平方公尺；同地段第198-4地號、旱、面積402平方公尺；同地段第198-5地號、旱、面積660平方公尺等土地（下稱系爭土地）原為兩造之父何塗所有，何塗死亡後，系爭土地由兩造與其他繼承人何米、何糠、何五全、何石頭共同繼承，因上訴人與何米、何糠恐生意失敗財產被查封，故由兩造與何米、何糠、何五全、何石頭共同繼承人協議，由被上訴人登記為系爭土地之所有權人，約定每人對於系爭土地各有6分之1之應有部分，日後土地出售時，價金應按6份平均分配，若兄弟要移轉登記時，被上訴人應無條件辦理移轉各6分之1之應有部分予上訴人及其他兄弟。惟屢經請求被上訴人辦理均遭所拒，為此以準備書狀之送達作為終止兩造間之借名登記契約，求為命被上訴人應將系爭土地應有部分各為6分之1移轉登記與上訴人之判決。
(二)兩造與何米、何糠、何五全於民國（下同）53年7月10日書立之遺產分割契約書，業經被上訴人自認並非真正之遺產分割契約書，僅係為符合得辦理繼承登記之用而書立。故不能以遺產分割契約書做為取得遺產所有權之依據。遺產分割，須㈠共同繼承人全部始得為之，㈡應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。兩造被繼承人何塗死後有6個兒子、4個女兒、及配偶何蔣聘等共11人之繼承人，為被上訴人不爭之事實。但遺產分割契約書人僅有5人簽名，並非全部繼承人，故被上訴人所提之遺產分割契約書，顯非合法真正之遺產分割契約。若真係就遺產為分割繼承，何以兒子何石頭及其他繼承人，未曾拋棄繼承，卻未參加訂立遺產分割契約書，又無繼承任何遺產？又何塗除遺產分割契約書所載之土地外，尚有台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地。該等土地於101年6月29日出售與王瑞宏，賣得之價金由全部繼承人均分取得，被上訴人領取此部份之土地出售款80萬元；若遺產分割契約書係真實之遺產分割，何以該等4筆土地未在分割契約書內約定由何人繼承取得？。況書立遺產分割契約書當時（53年7月10日）施行之民法第1174條規定，「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之」。故當時施行之民法規定，拋棄繼承權，於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之。故拋棄繼承得於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向繼承人為之，亦即可於遺產分割契約書內向其他繼承人表明，豈有親自至地政事務所簽拋棄書之理？何塗於50年11月16日死亡（有戶口謄本為證），於53年7月10日遺產分割契約書書立時，已超過法定2個月拋棄繼承之期限，地政事務所豈准許於何塗死亡3年後，再由繼承人在地政事務所簽拋棄繼承書之理？從而，被上訴人所提之遺產分割契約書，確係僅借用繼承人名義辦理繼承登記而已。
(三)坐落台中市○○區○○段○○○段00○0地號土地，依遺產分割契約書係由立契約書人即何米、何糠、何五全與兩造繼承取得，並由何米、何糠、何五全與兩造於53年10月13日辦理遺產分割繼承登記。但於64年11月10日何米等人又將該地以贈與原因移轉登記與何石頭之配偶何林淑媛、何五全之配偶童月鳳、被上訴人之配偶紀雪花。由此足證遺產分割契約書僅係先借名為繼承登記而已，否則何以何米等會無條件以贈與原因將其應有部分移轉登記與非遺產分割契約當事人何石頭之配偶何林淑媛，及童月鳳、紀雪花等人？
(四)又系爭土地於78年因部份土地被台中縣政府徵收為道路地，台中縣政府於78年9月12日以七八府地權字第172601號函通知地主即被上訴人發放徵收補償費。被上訴人為使其他5位真正所有權人知曉徵收事宜，亦將該通知領取補償費之函影印與上訴人等人收執，有該函可證。系爭土地若非上訴人等兄弟借用被上訴人名義登記，被上訴人何以會將發放補償費之函交與上訴人？
(五)證人何美欣於原審證實，於兩造之母何蔣聘死後，其父何五全書立同意書，除被上訴人外，餘5位兄弟均簽名同意，足證系爭地係借用被上訴人名義登記。被上訴人自稱：「關於53年遺產分割契約書是母親何蔣聘主持，女生全部都放棄，均由母親作主辦理，不是我主持，我不知何石頭何以未在遺產分割契約書簽名」。被上訴人自稱53年遺產分割是母親何蔣聘主持，均由母親作主辦理，而當時母親何蔣聘係將系爭土地分與6位兄弟，每人應有部分各6分之1。該同意書記載內容為：「查具同意書人何米等六人為同胞兄弟，緣有先慈在生將後開標示之土地為贈給付具書人弟兄六人所得，而權宜上暫由何建民名義登記為所有權人……」，與被上訴人主張土地由母親何蔣聘分配之事實，完全相符。故同意書足可採為系爭土地係上訴人等兄弟借用被上訴人名義登記之證據。又證人何麗茹於原審稱：等到其要出嫁時，其母親告知其有一些土地登記在何五全名下，要給其當嫁妝，才把土地所有權狀拿給其，其把土地賣掉，剩下一、二筆面積較小的土地賣不掉，其就把這兩筆土地給何五全，已明白證實何麗茹未拋棄繼承，而借名登記在何五全名下，被上訴人稱女兒全部都拋棄繼承，並非實在。
(六)依證人何翠華、何翠香於原審之證言，可證實何蔣聘過世時，開籌備會討論喪葬費如何處理，本來說是要賣系爭土地，後來經過多數決由6人來分攤，土地沒賣。被上訴人在遊覽車上說，因為土地是保護地，無法分割，將來土地變成建地後，大家都可以分一塊地，因為土地是大家的，所以要分攤6分之1的稅金，故可證明系爭土地是保護地，無法分割，始借被上訴人名義登記，土地變成建地後，每人分6分之1等語。若系爭地非借被上訴人名義登記，何以證人之父須負擔被上訴人名義土地之稅金之6分之1？被上訴人何會公開表示其名義之土地於可分割時要分給其他5人？證人何翠華、何翠香之證言係在場聽被上訴人親口之說話，並非聽聞他人之轉述，應屬可信。另何陳連嬌之證明書經何翠香在前審供證確係何陳連嬌簽名，證明被上訴人曾向何米收系爭土地之地價稅之6分之1，系爭土地兒子（兄弟）應各有6分之1之所有權。
(七)被上訴人於前審稱：「何麗茹當時還沒嫁也沒有成年，所以有分土地給他做嫁妝，借名以何五全的名義登記」、「同意書是何五全寫的」。被上訴人既承認何麗茹有分得土地，而借何五全的名義登記，足證遺產分割契約書，並非真正之分割契約，而有借用他人名義登記之事實。再者，何五全寫同意書之目的，係證明系爭土地為兄弟6人所有，每人有6分之1之權利。若系爭土地非借被上訴人名義登記，又怕被上訴人事後不認帳，何五全何會寫同意書要求由6人簽名？
二、被上訴人則以：
(一)何塗死亡後，兩造之母何蔣聘於53年7月10日為辦理何塗遺產之繼承登記，召集全體繼承人11人訂立遺產分割契約書，由兩造、何米、何糠、何五全於遺產分割契約書上簽名辦理分割繼承登記，繼承人中之何蔣聘、女兒4人，及何石頭已拋棄繼承，故未在遺產分割契約書內簽名，被上訴人已因分割繼承而取得系爭土地之所有權，兩造間並無借名登記之關係。兩造於53年7月10日訂立遺產分割協議書後，同年10月13日辦理分割繼承登記，至今已將近48年，其主張繼承權被侵害，然繼承回復請求權已罹於時效。如認兩造間就系爭土地有「借名登記」關係，上訴人之請求權亦已罹於15年之時效。
(二)兩造及何米、何糠、何石頭及何五全於52年5月4日訂立切結書，約定奉養先母何蔣聘生活費及支付方法：其第11條：約定「龍井畑、鹿寮田，由何麗茹得鹿寮田，由何蔣聘龍井畑」；第12條：「社口土地由何石頭、何五全、何建民三人共同自耕所有」；第13條：「何米正廳，何四周中間，何糠南門問等之房屋及土地」；顯見何塗死亡後，兩造等六兄弟曾於52年5月4日協議，並於52年7月7日訂立。
(三)何蔣聘於53年7月10日召集全體繼承人即兄弟6人、姊妹4人共11人依上開切結書內容訂立遺產分割契約書，繼承人何米、何糠、何四周、何五全及被上訴人均於遺產分割契約書簽名，而拋棄繼承之何蔣聘、4姊妹及何石頭均未參與登記，故均未在遺產分割契約書簽名，且均親至地政機關在拋棄登記書上簽名。
(四)被上訴人否認系爭土地係借名登記，其事證如下：①遺產分割契約書，無借名登記之記載。
②各條款約定均係分得各自獨立全部財產，均無各自取得6分之1之記載。
③上訴人依遺產分割契約書第5條記載取○○○鎮○○街○○號台式磚造蓋瓦二層樓工場兼住家建築一棟房屋。
④上訴人自認6兄弟中營商者分得房屋，非營商者分得土地與上開契約各款內容相符。
⑤該第2條之不動產，贈與妹何麗茹為嫁妝，以何五全名義
登記。何麗茹於57年結婚，62年以何五全名義出售，價金由何麗茹取得，均為上訴人所自認。
⑥被上訴人主張依土地登記規則第119條第l項第5款㈠規定之拋棄登記與民事訴訟法第222條第3項規定相符。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依借名登記契約終止後之移轉登記請求權，請求判決將系爭土地應有部分各6分之1移轉登記予上訴人，為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落於臺中市○○區○○○段○○○○段○000地號、旱、面積946平方公尺；同地段第198-2地號、旱、面積1,399平方公尺；同地段第198-4地號、旱、面積402平方公尺、同地段第198-5地號、旱、面積660平方公尺，應有部分各為6分之1移轉登記與上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造之父何塗於50年11月26日死亡，原來的繼承人為何塗之子即兩造、何米、何糠、何五全、何石頭、女兒4人，及何塗之妻何蔣聘。
(二)系爭土地於53年10月13日以「分割繼承」為原因，登記為被上訴人所有。兩造對於52年7月7日之切結書（本院上更㈠卷第36頁）與53年7月10日遺產分割契約書（原審卷第16頁以下）之真正不爭執。
(三)何蔣聘於66年1月19日死亡。
(四)上訴人所提出之66年「同意書」（原審卷第14頁）未經被上訴人簽名。
(五)上訴人主張以101年1月3日準備書狀之送達，為終止借名登記契約之表示。
五、得心證之理由：
(一)按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、第76號判決意旨參照）。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參見）。
(二)上訴人主張兩造就系爭土地存有借名登記契約，但為被上訴人否認。上訴人自應就該借名登記契約負舉證責任，經查：
①上訴人主張兩造就系爭土地存有借名登記契約，無非以所
提出遺產分割契約書（原審卷第16頁）、66年之同意書（原審卷第14頁）為證，並舉證人即兩造之姐妹何麗茹、兩造之兄弟何石頭、兩造之子姪輩何美欣（何五全之子女）、何翠華、何翠珍、何翠香（以上何米之女）之證言為據。但依遺產分割契約書之前言記載：「……前開被繼承人（指何塗）之遺產應由後列繼承人（指兩造、何米、何糠、何五全）共同繼承為公同共有，然而被繼承人未有遺囑禁止分割，是以繼承人依法得隨時請求分割遺產，關於遺產分割，被繼承人又未以遺囑指定或委託第三人代為指定，是故應由繼承人協議取決。茲邀請親屬立會之下繼承人伍名當堂面議，將先代所有不動產土地房屋各別分割，使遺產上之權利義務歸屬各繼承人取得，以消滅公同共有之關係，今既議定分割方法委決如左，依民法第1167條規定溯及繼承開始發生遺產歸屬之效力……」，通觀遺產分割契約書前言之前後文字，載明各繼承人5人將原屬公同共有之遺產進行分割，並無任何成立借名登記契約之明文或隱義。
②上訴人固主張⑴遺產分割契約書前言所稱「將先代所有不
動產」之字樣，即是由被上訴人代為先行繼承，日後再分給其他5名繼承人。⑵前言所記載之「得隨時請求」，即是上訴人得隨時請求被上訴人移轉應有部分1/6，不受時效期間之限制。⑶遺產分割契約書已說明第三條所定之土地，並無遺囑給任何一個繼承人等情云云。但所謂「先代」係沿襲日治時代的用語，其真意是指上代祖先，不是「先行代替」；否則緊接在後之用字，何以是「各別分割使遺產上之權利歸屬各繼承人取得以為消滅公同共有之關係」，並特別強調「依民法第1176條規定溯及繼承開始時發生遺產歸屬之效力」。又前言所記載「得隨時請求分割」是指何塗之遺產，繼承人隨時可以請求分割；而非指辦理分割繼承登記之後，就已登記在某一繼承人名下之財產，其他繼承人可以隨時請求移轉應有部分6分之1。再者，如被繼承人留有遺囑，遺產分割應依遺囑指定之方法辦理即可，何需另行書寫遺產分割契約書？顯見上訴人係曲解遺產分割契約書文義，並不可採。
③而遺產分割契約書內容，非僅有系爭土地；何米、何糠及
上訴人尚分○○○區○○○段第259之1地號土地及其上建物（契約書第1、4、5、6條），無需移轉應有部分予其他兄弟；衡情論理，應無可能就被上訴人所分得之土地部分單獨成立借名登記契約，而約定日後由被上訴人將分得之土地移轉各1/6之應有部分給其他之兄弟。
④證人何石頭於原審雖證稱在何塗死亡後，其未曾拋棄繼承
，且未曾見過53年之遺產分割契約書，系爭土地是否兄弟借被上訴人之名登記，其已經忘記了等語（原審卷第65頁）。但查，何塗於50年11月26日死亡，其繼承人有包含兩造共11人，原何塗所有之第198地號土地，於53年10月13日以「分割繼承」（非「繼承」）為原因登記為被上訴人所有；辦理不動產所有權「分割繼承」登記之前，兩造、何米、何糠、何五全曾於53年7月10日就何塗之遺產訂立遺產分割契約書，此為兩造所不爭執。雖原審向臺中市清水地政事務所函查之結果，53年10月13日就第198地號土地辦理分割繼承登記之登記申請書、證明文件等，因年代久遠，已逾保存年限而不復存在，有臺中市清水地政事務所回函可證（原審卷第50頁）。惟當時有效之民法第1174條規定：繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院，親屬會議或其他繼承人為之。當時有效之土地登記規則第33條則規定：聲請登記人為權利人或義務人之繼承人時，除提出證明文件外，並應取具其親屬之保證書。前項保證書，應保證聲請人為合法繼承人。上開遺產分割契約書已由地政事務所收件辦理登記完畢（見原審卷第48頁），依當時有效之民法第1174條、土地登記規則第33條之規定，繼承人拋棄繼承於知悉其得繼承之時起2個月內，以書面向其他繼承人為之即合法，繼承人辦理繼承登記，僅需檢具拋棄繼承之繼承人之書面及親屬之保證書即可為之。而何塗死亡，其繼承人雖有兩造、何米、何糠、何五全、何石頭共6兄弟，及母親何蔣聘、姐妹何麗茹等4人，合計11人；但遺產分割契約書則由兩造、何米、何糠、何五全等5人（下稱何五全等5人）簽署，何塗之繼承人並以遺產分割契約書辦理何塗遺產之繼承登記，若何石頭及母親何蔣聘、姐妹何麗茹等4人共6人（下稱何石頭等6人）未拋棄繼承，遺產分割契約書即應由何塗之全體繼承人共11人簽署，否則遺產分割契約書應屬無效，何塗之繼承人如何辦理何塗之遺產登記？若無人拋棄繼承權，無論何塗之遺產辦理由全體繼承人繼承之繼承登記，或將特定遺產由部分繼承人繼承之遺產分割繼承，均應會由全體繼承人11人共同為之。惟系爭土地係何塗之繼承人中，僅由何五全等5人簽署之遺產分割契約書，並辦妥由被上訴人單獨繼承遺之遺產分割登記，顯見未於遺產分割契約書簽署之何石頭等6人應有拋棄繼承，且其拋棄繼承符合當時之民法第1174條規定；何塗遺產之繼承登記亦符合當時之土地登記規則第33條規定，何石頭等6人應有出具其於知悉其得為繼承之時起2個月內向何五全等5人拋棄繼承之書面；故上訴人主張何石頭等6人未拋棄繼承，要無可採。
⑤上訴人另主張何塗除遺產分割契約書所載之土地外，尚有
台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地；該等土地於101年6月29日出售與王瑞宏，賣得之價金由全部繼承人均分取得；故被上訴人所提之遺產分割契約書，非就全部遺產為分割標的，不生遺產分割之效力云云。惟遺產之協議分割，法條並未限制須以全部遺產始得為之，繼承人就部分遺產為協議分割，基於契約自由，並無法否定其效力。至最高法院84年度台上字第2410號判決意旨：「按遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之。故請求分割遺產之訴，原告須以其他共同繼承人全體為被告而起訴，其當事人之適格，始無欠缺。又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。」，係針對訴請法院裁判之遺產分割而言，尚非指遺產之協議分割亦應以全部遺產為標的（依該號判決意旨所示，共同繼承人得以契約約定特定遺產禁止分割，則就部分遺產不予協議分割，自無不可）。故遺產分割契約書未將何塗之部分遺產即台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地列入分割之標的，並不影響遺產分割契約書之效力。上訴人以遺產分割契約書未就何塗全部遺產為分割，主張不生遺產分割之效力，並非真正之遺產分割云云，要無可採。
⑥上訴人又主張依遺產分割協議書追加事項之記載，沙鹿段
沙鹿小段62之1號土地由兩造、何米、何糠、何五全均分繼承取得，但上訴人、何米、何糠將其應有部分移轉給童月鳳（何五全之妻）、何林淑媛（何石頭之妻）、紀雪花（被上訴人之妻）；足見遺產分割契約書關於系爭土地係借名為繼承登記為被上訴人所有，否則何以會以贈與原因移轉登記給何林淑媛云云。但查：上訴人、何米、何糠於64年11月10日將臺中市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分各6分之1，以贈與為原因，移轉登記予童月鳳、何林淑媛、紀雪花，係發生在遺產分割契約書訂立及系爭土地辦理分割繼承登記之後，則被上訴人依遺產分割契約書取得系爭土地，與上訴人、何米、何糠將臺中市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分各6分之1，贈與童月鳳、何林淑媛、紀雪花自屬無關，殊無以上訴人、何米、何糠將臺中市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分各6分之1，贈與童月鳳、何林淑媛、紀雪花，推論系爭土地係由上訴人、何米、何糠、何石頭、何五全借名登記在被上訴人名下之理。
⑦又何麗茹依52年7月7日之切結書固可分得臺中市○○區○
○段420、436、436之1、436之9、436之10地號土地（下稱鹿寮段420號等土地），但何麗茹應有拋棄繼承；故鹿寮段420號等土地才會因依遺產分割契約書由何五全單獨繼承。至何麗茹拋棄繼承之原因，及其事後與何五全就取得出售部分鹿寮段420號等土地的價金之法律關係為何，均不會影響何麗茹業已拋棄繼承，及遺產分割契約書係就何塗部分遺產為協議分割，暨被上訴人係依系爭遺產分割契約取得系爭土地之事實。上訴人以何五全將部分鹿寮段420號等土地之出售所得歸何麗茹之事實，主張何麗茹未拋棄繼承，遺產分割契約非真正之遺產分割云云，亦屬無據。
⑧遺產分割契約依其前言及約定內容所載，應係何塗遺產之
協議分割，雖未就何塗全部遺產為之，仍為部分遺產之協議分割，應屬有效，兩造並均承認何塗的遺產是依遺產分割契約書辦理繼承登記（見本院上更㈠卷第125頁背面）；故上訴人所指遺產分割契約書非何塗遺產之分割，尚無可採。至上訴人主張被上訴人業已自認遺產分割契約書並非真正之遺產分割協議，僅係為符合得辦理繼承登記之用而書立云云。但遺產分割契約書既係為符合得辦理繼承登記之用而書立，何以非屬真正之遺產分割協議？而上訴人所指被上訴人之自認，係指被上訴人於103年5月21日準備程序就本院所詢問遺產分割契約書是否為真正遺產分割之協議？答以：「不是，是裡面有關財產拋棄登記而已。」（見本院上更㈠卷第54頁正面）。惟被上訴人隨即於同月26日具狀澄清，表示其上開陳述係對「拋棄繼承」與「拋棄繼承登記」之差異為說明，不是遺產分割契約書非分割遺產之自認，若屬非分割遺產之自認，其自認與事實不符，爰依法撤銷。故本院認不論被上訴人之前有無自認，均應認遺產分割契約書，確屬就何塗遺產之分割所為的協議，被上訴人已依遺產分割約書取得系爭土地，無從認定系爭土地係上訴人及何米、何糠、何頭、何五全借名登記在被上訴人名下。
⑨依切結書之記載（見本院上更㈠卷第36頁至第39頁），兩
造與何米、何糠、何石頭與何五全於52年4月4日先有協議，再於52年7月7日即在蔣萬取（即何蔣聘之兄弟，兩造之舅舅）召集下，就何塗的遺產分配作成書面之切結書。切結書第2條約定：何糠分得南邊空地；貼補何石頭、何五全、被上訴人每人1萬元；第11條約定，由何麗茹得鹿寮田，何蔣聘得龍井畑；第12條約定社口土地由何石頭、何五全、何建民共同自耕所有；第13條約定何米正廳何四周中間何糠南門間等之房屋及土地。亦即，由母舅（蔣萬取）出面擔任主持人，協調男性繼承人分配家產，出嫁的女兒因出嫁時已有嫁妝陪嫁，不再繼承財產，未出嫁的女兒（何麗茹），需保留1份財產，做為日後的嫁妝，在世的母親（何蔣聘）留有1份財產做老本，符合50年代閩南人分家的習慣。遺產分割契約書僅就先前切結書的協議予以更具體化；切結書的第2條呈現在遺產分割契約書的第6條最後2款（即建物分割平面圖的「營」）；應歸何麗茹的鹿寮田，就是契約書的第2條，因囿於舊時臺灣社會傳統女子無繼承權之觀念，故權宜性措施，登記給何五全所有，由何五全管理，而非借名登記在何五全名下。所以，事後何五全出售鹿寮段420號等土地之部分土地後，交付價金給何麗茹，何五全僅只是履行切結書之承諾。否則，如係將鹿寮段420號等土地「借名登記」在何五全名下，應該是在何麗茹出嫁時，將鹿寮段420號等土地，辦理移轉登記給何麗茹，而非由何五全將之變價出售後，把價金交付給何麗茹（故證人何麗茹於101年2月24日證稱：何塗死亡時，正在唸高二，住何五全家；要出嫁時，母親告知有一些土地登記在何五全名下，事後把土地賣掉，剩下2筆面積較小的土地，就給何五全等語）。切結書的第13條，就是對應在遺產分割契約書的第4條、第5條、第6條前2款及建物分割平面圖。切結書第11條龍井畑的土地即系爭土地，本來是何蔣聘的「老本」，依遺產分割契約書第3條，直接登記在被上訴人名下。
⑩本件的爭點其實在於系爭土地登記在被上訴人名下的原因
？是上訴人所主張、如同意書所載：「緣有先慈在生將後開標示之土地，為贈與給付具書人弟兄六人所得，而權宜暫由何建民名義登記為所有權人」，還是因為何蔣聘特別寵愛么兒，要將其老本即系爭土地指定給被上訴人一人獨有，如同被上訴人所抗辯：「我媽媽（即何蔣聘）要給我的。53年就在我名下。我母親在時，他們都不敢異議。」。經查：
⑴系爭土地於53年10月13日登記在被上訴人名下，如果何蔣
聘要贈與給6個兒子，僅係借名登記在被上訴人名下，則何蔣聘係最有力之證人，何以於何蔣聘66年1月19日死亡之前，上訴人沒有任何主張，甚至請求被上訴人出具同意書確認此事？⑵按64年7月24日公布修正之土地法第30條第1項規定：私有
農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。第34條之1第1項規定：農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之。其不能按應繼承分分割者，依協議補償之。惟系爭土地辦理分割繼承登記時，並無土地法第34條之1的規定，且當時有效之土地法第30條僅規定私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。但此項規定不適用於繼承之情形，多次經行政解釋在案（地政署36、3、6京權三字第301號代電：私有農地因繼承移轉時，在民法繼承編之規定未修改前，不適用土地法第30條之規定。行政院祕書處46、4、13台內字第1981號函：（耕地），縱無自耕能力，法令並無不准繼承之明文。內政部53、3、9、台內地字第137644號函：（耕地）申請繼承登記時，可免附自耕能力證明書。行政院祕書處五七內字第7828號函：因繼承移轉申請辦理繼承登記時無須附具自耕保證書。參見焦祖涵，「土地法釋論」，三民書局出版，80年4月增訂7版，第195頁、第199頁、第202頁、第205頁）。而當時法令亦無繼承不得共有之規定，且無需將農地分歸能自耕者繼承。故何蔣聘如有將系爭土地分給其餘兒子的意思，可直接以共有方式，登記給兩造與何米、何糠、何四周名下，無需借名登記在被上訴人名下。況何五全亦有自耕能力，才能登記鹿寮段420號等土地，何五全豈有將其所分得之土地借名登記在被上訴人名下之必要？系爭土地若係要分給6位兄弟，何石頭為何要拋棄繼承，而未參與遺產分割契約書之訂立？⑶上訴人主張與何米、何糠恐生意失敗財產被查封，故由兩
造與何米、何糠、何五全、何石頭等共同繼承人協議，借名由被上訴人登記為系爭土地之所有權人云云。但上訴人、何米、何糠基於遺產分割契約書亦取○○○區○○街門牌78號的房屋及所坐落○○○鎮○○○段259之1地號土地，何以不怕失意失敗被查封？顯見上訴人所述不實。
⑷上訴人另主張78年9月12日發放龍井段水裡社小段198地號
土地（分割自龍井段水裡社小段198地號）之徵收補償費時，被上訴人有將公函影印提供給其他5位兄弟，如非借名登記，何以被上訴人會通知其他兄弟？但上訴人要求分配被上訴人所取得之臺中市○○區○○○段○○○○段000地號土地，為被上訴人所拒絕；該土地部分為政府所徵收，被上訴人縱有將政府之徵收補償費通知函交付上訴人，尚非可認定被上訴人同意將徵收補償費分予上訴人之意；故被上訴人為應付上訴人之催討，告知上訴人有部分土地為政府徵收，將徵收補償費通知函交付上訴人，亦無法為系爭土地係屬借名登記之證明。況且如確係借名登記，上訴人當時何以未請求被上訴人需將領得之補償費平分予其他兄弟？何以未進行催討？⑸證人何翠華、何翠香於原審雖證稱何蔣聘祖母過世時，開
籌備會討論喪葬費如何處理，本來說是要賣系爭土地，後來經過多數決由6人來分攤，土地沒賣。又被上訴人在遊覽車上說，因為土地是保護地，無法分割，將來土地變成建地後，大家都可以分一塊地，故可證明系爭土地是保護地，無法分割，才借被上訴人名義登記，土地變成建地後，每人分6分之1。證人何翠香於本院另證稱：系爭土地是借用被上訴人名義登記，因為當時被上訴人還沒有結婚，所以比較不會貪，不會受到太太的影響，伊當時有聽到云云。但查：系爭土地於何塗死亡後，原係計畫留給何蔣聘之老本，計畫變賣系爭土地用以處理何蔣聘的後事，應屬情理之常。而被上訴人如曾公開表示系爭土地日後變成建地後，要各兄弟每人分6分之1，豈會在相隔不久的時間，拒絕在另5位兄弟已聯合書寫同意書上簽名？而被上訴人早於47年3月15日與紀雪花結婚，有戶籍謄本附卷可證（見本院上更㈠卷第139頁）；故證人何翠華、何翠香與本件訴訟結果均有利害關係，且所為證言與事實不符，難以採信。
⑹何翠華於原審雖另證稱有聽到我父親有說，因為土地是大
家的，所以要分攤6分之1的稅金，故可證明系爭土地是借被上訴人名義登記等語。何翠香、何翠珍則證稱：我父親說被上訴人向他收稅金等語。何陳連嬌另出具證明書，表示被上訴人曾向何米收取地價稅，78年底被上訴人領取徵收補償費後，才未再向何米收取地價稅等語。但被上訴人否認有向其他人收取所謂之「稅金」或「地價稅」，何翠華、何翠香、何翠珍及何陳連嬌均未親眼目睹被上訴人向何米或何五全收取金錢，且系爭土地地目為「旱」，係徵收「田賦」，不是而徵收地價稅，並早在76年就已停徵，與被上訴人於78年有無領取徵收補償費無關。況且所謂「地價稅」或「稅金」，其數額究竟多少？是那一個年度的？何以被上訴人僅會向何米收取，卻沒有向上訴人、何糠、何五全及何石頭收取？證人之證言均語焉不詳，亦不足採。
⑺證人何石頭於本院作證時，雖證稱：龍井土地（即系爭土
地）要分，伊應也有6分之1；土地登記在被上訴人名下，應該是要給被上訴人暫時保管等語。但系爭土地依切結書之規劃，本即歸何蔣聘全權處理，即俗稱的「老本」，何蔣聘偏愛幼子，指定登記給被上訴人，在社會上亦時有所聞。證人何石頭亦自承：伊知道要分土地，要怎麼分伊都不太了解；系爭土地是要奉養何蔣聘的，何以登記給被上訴人，伊不清楚等語。可見何石頭證稱系爭土地是暫時登記在被上訴人的名下，係個人的意見與推測之詞，而非本於親身見聞，不得做認定系爭土地係借名登記於被上訴人名下之證據。
(三)綜上，上訴人主張就系爭土地存在借名登記關係，而本於終止借名登記契約後之返還請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分各六分之一移轉登記予上訴人，為無理由，不能准許，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 施慶鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 103 年 12 月 5 日