臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈠字第8號上 訴 人 陳碧梅訴訟代理人 林邦賢律師被上訴人 陳清仁訴訟代理人 沈炎平律師複代理人 李莉娜上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國101年12月5日臺灣南投地方法院100年度訴字第306號第一審判決提起上訴，並追加、擴張起訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應將坐落○○縣○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖所示（乙）編號Ａ部分（5-6-7-8範圍，面積九四點八二平方公尺）及編號Ｂ部分（0-00-00-00範圍，面積九九點七四平方公尺）返還上訴人。
被上訴人自民國一百年十月十九日起至交還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣貳仟叁佰柒拾玖元。
上訴人其餘追加、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔。第二審及發回前第三審之訴訟費用（均含追加、擴張之訴部分），由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項，上訴人以新臺幣捌拾叁萬壹仟陸佰壹拾肆元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰肆拾玖萬肆仟捌佰肆拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分，上訴人按月以新臺幣柒佰玖拾叁元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如按月以新臺幣貳仟叁佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第443條第1項所規定（修正後為同法第446條第1項），但依同法第460條（修正後為同法第463條）準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，最高法院29年上字第359號著有判例。查本件上訴人於原審起訴聲明為：被上訴人應將坐落○○縣○○鎮○○段○○○○○號土地（含重劃前○○縣○○鎮○○○段00000、000000、00000、00000、00000地號土地；下稱系爭土地）上如附圖（即○○縣00○地政事務所複丈日期民國102年2月4日複丈成果圖）編號Ａ部分1-2-3-4所示一層面積86.24平方公尺、5-6-7-8所示二層面積94.82平方公尺、0-00-00-00所示三層面積5.6平方公尺，編號Ｂ部分0-00-00-00所示一層面積90.79平方公尺，0-00-00-00所示二層面積99.74平方公尺，00-00-00-00所示三層面積共計5.55平方公尺之未保存登記建物（以下合稱系爭建物）騰空返還上訴人及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物之日止，按月給付相當租金之不當得利新臺幣（下同）2,274元，有原審卷宗及原判決書可按。嗣於更審前本院追加、擴張請求：被上訴人應返還系爭土地，及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物及系爭土地之日止，按月給付相當租金之不當得利7,721元，有上訴狀可按（見更審前本院卷第3、4頁）。然被上訴人對上訴人上開追加之訴並無異議而為本案之言詞辯論，亦有筆錄可參（見更前審本院卷第64頁），揆諸首開說明，被上訴人應視為同意上訴人訴之追加及擴張。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人與訴外人林標、王根旺於69年3月9日簽訂合建合約書，訴外人洪肇圳並擔任王根旺之連帶保證人，約定由林標提供坐落重測前○○縣○○鎮○○○段000地號土地，被上訴人提供同段00000、00000地號土地，由王根旺興建房屋4棟，完工後、由林標與被上訴人各分得1棟，王根旺分得2棟。70年6月19日王根旺與洪肇圳簽訂合約書，由洪肇圳承擔王根旺上開合建工程之權利義務及完成該工程。
嗣洪肇圳於80年5月20日與上訴人簽訂合約書，將其取得原分配予王根旺之系爭建物2棟（門牌號碼分別為○○縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號），以總價100萬元出售予上訴人，是上訴人已取得系爭建物之事實上處分權，又系爭建物坐落於上訴人所有系爭土地，然被上訴人卻無權占用系爭建物及系爭土地，受有相當於租金之利益，致上訴人受損害等情，爰依民法第184條第1項前段、第179條、第767條之規定，求為命被上訴人騰空系爭建物，並連同系爭土地一併返還，及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物及系爭土地之日止，按月給付相當租金之不當得利之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應騰空系爭建物，並連同系爭土地一併返還，及自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物及系爭土地之日止，按月給付相當租金之不當得利7,721元。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與林標、王根旺簽訂合建合約書後，被上訴人與林標即將合建土地移轉予王根旺後，王根旺未完成房屋起造，竟將合建土地出售予他人。又系爭建物並非上訴人所有，上訴人不得請求被上訴人騰空返還。被上訴人占有系爭建物迄今已30年，而洪肇圳與上訴人從未占有系爭建物。上訴人對被上訴人之系爭建物返還請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與林標、王根旺於69年3月9日簽訂合建合約書，洪
肇圳並擔任王根旺之連帶保證人，約定林標提供坐落重測前○○縣○○鎮○○○段○○○○號土地，被上訴人提供同地段00000、00000地號土地，由王根旺興建房屋4棟，完工後、由林標與被上訴人各分得1棟，王根旺分得2棟。
㈡70年6月19日王根旺與洪肇圳簽訂合約書，由洪肇圳承擔王
根旺上開合建工程之權利義務及完成該工程。嗣洪肇圳於80年5月20日與上訴人簽訂合約書，將其取得原分配予王根旺之系爭建物2棟（門牌號碼分別為○○縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○號），以總價100萬元出售予上訴人。
㈢系爭建物2棟坐落系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ所示，各有三層。
㈣系爭建物及系爭土地現由被上訴人占有，系爭建物堆滿被上
訴人之雜物，被上訴人持有該建物之門鎖鑰匙。被上訴人占有系爭土地之範圍面積，兩造同意以如附圖所示（乙）即系爭建物第二層面積合計194.56平方公尺計算。
㈤上訴人於100年6月21日始依民法第184條第1項前段、第179條、第767條規定向第一審法院提起本件訴訟。
㈥系爭建物及系爭土地面臨交通頻繁之道路，周遭商店林立。
㈦99年1月系爭土地之申報地價為每平方公尺1833.8元。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人自何時起占有系爭建物？上訴人對被上訴人就系爭
建物返還請求權已否罹於消滅時效？㈡上訴人請求被上訴人騰空返還系爭建物及給付占有系爭建物
相當於租金之不當得利，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人返還系爭土地及給付占有系爭土地相當
於租金之不當得利，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠關於騰空返還系爭建物部分：
⒈查被上訴人與林標、王根旺於69年3月9日簽訂合建合約書
，洪肇圳並擔任王根旺之連帶保證人，約定由被上訴人、林標提供土地，由王根旺出資興建門牌號碼○○縣○○鎮○○路○○○○號、00000號建物及系爭建物4棟，完工後依序分歸林標、被上訴人及王根旺；系爭土地及系爭建物現由被上訴人占有，被上訴人持有系爭建物之門鎖鑰匙等情，為兩造所不爭執，並經證人洪肇圳於原審證述屬實（見原審卷第61-63頁），及合建合約書1份在卷可稽（見原審卷第36-44頁），自堪信為真。次查王根旺與洪肇圳於70年6月19日簽訂合約書，由洪肇圳承擔王根旺上開合建工程之權利義務，洪肇圳於72年間完工。洪肇圳與上訴人於80年5月20日簽訂合約書，將系爭建物以100萬元出售予上訴人，亦為兩造所不爭，並經證人洪肇圳於原審證述屬實（見原審卷第61-63頁），及合約書2份在卷可按（見原審卷第45-47頁），自足採信。
⒉按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定，民法第125條定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項亦有明定。又不動產所有權之回復請求權，應適用民法第125條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿15年尚未請求者，不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成即不得為回復之請求（最高法院40年臺上字第258號判例參照）。本件被上訴人抗辯：系爭建物興建完工後即由伊占用至今，上訴人從未占有系爭建物，伊已占有系爭建物30年，上訴人對伊之系爭建物返還請求權已罹於時效等語，雖為上訴人所否認，並主張：伊與洪肇圳於85年5月20日簽訂系爭建物買賣合約時，被上訴人未占有系爭建物，洪肇圳曾點交系爭建物予伊，被上訴人係於91年、92年間始占有系爭建物云云，然根據證人洪肇圳於原審到庭證稱：4棟房屋完成後，有交給地主，而有關辦理房屋所有權登記，伊係請被上訴人處理，又伊賣給上訴人比較便宜，如有其他爭執，由上訴人負責等語（見原審卷第63、64頁），足見被上訴人於系爭建物完成時，即占用其分得之房屋，另參酌被上訴人於原審亦辯稱，洪肇圳於完成4棟房屋現狀後，即未再來施工等語（見原審卷第125頁），則被上訴人抗辯系爭建物興建完工後即由其占用至今乙情，即非無據。又觀之系爭建物外觀老舊，一樓鐵捲門已生鏽，二樓門窗未施工完全，系爭建物內部並無任何裝修，堆滿被上訴人之雜物之事實，有系爭建物照片為證，並經原審勘驗現場明確，記明勘驗筆錄可稽（見原審卷第140-148頁）復為兩造所不爭執，則系爭建物自72年完工後迄今，現狀並未改變，應足認定，再參酌被上訴人又長期持有系爭建物之門鎖鑰匙，而上訴人就其與洪肇圳簽訂買賣合約後洪肇圳曾點交系爭建物乙情，復始終未能舉證以實其說（經本院二次通知證人洪肇圳到庭，均未到庭後，上訴人於本院103年8月20日準備程序期日捨棄訊問洪肇圳；見本審卷第56頁），果洪肇圳有點交系爭建物予上訴人，上訴人何以未繼續占有，且於其占有中遭被上訴人占有，亦未有何請求之舉措，亦與常情有違，堪認被上訴人自72年間系爭建物完工後即占有該建物至今，故被上訴人前開抗辯其占有系爭建物近30年乙節，與事實尚無不符。而系爭建物係由洪肇圳興建完成，並於80年5月20日出售予上訴人，因系爭建物未辦理保存登記，上訴人僅取得事實上處分權，則上訴人自斯時起即得行使系爭建物之事實上處分權，然上訴人怠於行使，致系爭建物現仍由被上訴人占有中，且上訴人遲至100年6月21日始依民法第184條第1項前段、第179條、第767條之規定提起本件訴訟（見原審卷第4頁起訴狀日期戳），請求被上訴人騰空返還系爭建物，其請求權已罹於10年或15年消滅時效，則被上訴人為時效抗辯，拒還返還系爭建物，難謂無據。是上訴人依民法第184條第1項前段、第179條、第767條之規定，請求被上訴人騰空返還系爭建物，即無理由。
⒊準此，上訴人依民法第184條第1項前段、第179條、第767
條之規定，請求被上訴人騰空返還系爭建物，既無理由，則其請求被上訴人按月給付占有系爭建物相當租金之不當得利，亦因被上訴人已取得拒絕返還系爭建物之抗辯權，而無理由。
㈡交還系爭土地部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。查被上訴人就系爭土地為上訴人所有乙節，既不爭執，並有系爭土地謄本在卷可參（見原審卷第83頁），而僅以伊並非無權占有系爭土地如附圖所示
（乙）部分為抗辯，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就占有系爭土地，有何正當權源，負舉證之責，然被上訴人既未能證明占有系爭土地有何正當權源，則其占用系爭土地如附圖所示（乙）部分，即屬無權占有。另被上訴人就系爭建物之騰空返還請求權雖已罹於時效而消滅，上訴人亦僅取得拒絕返還系爭建物之抗辯權而已，並不因此使上訴人對系爭土地之無權占有變為合法占有。換言之，上訴人占有系爭建物之時效利益，並不擴張及於其基地之占有。上訴人自不得拒絕返還系爭土地。則被上訴人本於所有權（物上請求權）請求上訴人自其所占用之系爭建物之基地遷出，將系爭土地如附圖所示（乙）部分返還上訴人，洵屬有據（最高法院83年度臺上字第1016號、93年度臺抗字第728號裁判參照）。
⒉又按土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超
過土地及其建物申報總價年息百分之10為限」。次按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（最高法院88年度臺上字第3331號判決參照）。查被上訴人無權占有系爭土地，業如前述，則上訴人自得請求相當於租金之損害金。又查系爭建物及系爭土地面臨交通頻繁之道路，周遭商店林立，商業繁榮，有現場照片可稽（見原審卷第106頁），是上訴人請求按申報地價年息百分之8計算損害金，於法有據。又查系爭土地於99年1月之申報地價每平方公尺1833.8元，有該土地謄本在卷可參（見原審卷第83頁），而被上訴人占有系爭土地之範圍面積，兩造同意以系爭建物第二層面積合計194.56平方公尺計算，復為兩造所不爭執，準此核計被上訴人占有土地價值為356,784元（計算式：1833.8×194.56＝356784，元以下四捨五入，下同）。又按申報地價年息百分之8計算損害金計算結果為每年28,543元（計算式：356784×8%=28543）。
則每月為2,379元（計算式：28543÷12=2379），是上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起（即100年10月19日起）至交還系爭土地之日止，按月給付2,379元，為有理由，逾此部分為無理由。（至其請求按月給付逾2,521元部分，業由更審前本院認無理由判決駁回在案，上訴人仍為請求，自屬無理由）㈢綜上所述，本件上訴人主張本於民法第184條第1項前段、第
179條、第767條之規定，請求被上訴人遷讓系爭建物，及請求被上訴人按月給付占有系爭建物相當租金之損失，均無理由。被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加及擴張起訴，依民法第767條規定，請求被上訴人返還占有系爭土地如附圖所示（乙）部分，及自起訴狀繕本送達翌日起即100年10月19日起至交還該部分土地之日止，按月給付上訴人2,379元，為有理由，逾此部分，為無理由。又上訴人請求交還系爭土地勝訴部分，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又查有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行。（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167-168頁參照）。查本判決主文第三項有關將來給付訴訟之判決，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行，是分別依聲請及職權為
主文所示附條件之准、免假執行之宣告。至於判決確定前如清償期尚未屆至部分，則駁回該部分假執行之聲請。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由；追加及擴張之訴部分，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 103 年 10 月 14 日