臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第101號上 訴 人 何振維（原名何旭昇）訴訟代理人 劉佳田律師被 上訴人 何孟穎
何宜倫何怡儒何來福何炳村何錦松何乾三何乾佑何乾福何振坤何彥樺何振順何永富何美雀兼 上共同 何明達（原名何炳烊）訴訟代理人上列當事人間確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年12月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第634號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人何振維主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈祭祀公業何合季、何合誠季係清朝光緒癸未年，由韓、何
、藍三姓同宗共260人，分拾參鬮，每鬮20份，每份出資銀元貳圓，共伍佰貳拾圓，集資在臺中市○○○路○○○街○號興建祖祠，成立祭祀公業至今，該拾參鬮之派下員（含同姓受讓者）每年均參與祭祀並領取配當金或便當錢，日據時代之管理人為何天佑，民國72年間由何通棟向臺中市政府辦理登記為「何合季、何合誠季祭祀公業」（下稱系爭祭祀公業），現任管理人為何金三、何國平及何財銘三人。依臺中市政府最新公告之派下員名冊記載，兩造均以何萬榮之會份申報為派下員，惟何萬榮在第三鬮之派下會份，自39年起即出讓給何天成，因此「民國三十九年歲次庚寅農歷四月初壹日置祭嗣公業何合誠季、何合季會員勵年名簿」（下稱三十九年會員勵年名簿）中第三鬮第
18、19號祖名「讓」之會份，自39年起即由何天成領取配當金，並記載「頂天成」之文字，以上事實，有三十九年會員勵年名簿第三鬮第18、19號派下會份影本二張（見原審卷第12-16頁）附卷可稽，且三十九年會員勵年名簿（第一本）係從39年逐年記載至今已63年，不容否定真實；又第二本「民國四十九年歲次庚子農歷捌月初肆日置祭嗣公業何合誠季、何合季會員勵年名簿」（下稱四十九年會員勵年名簿），自49年至63年有關第九鬮第20號祖名「長生」會份亦逐年記載由何天成領配當金，蓋何天成印章，並且記載「天成頂」，且該等記載距今102年已經53年之久，確屬真實。豈料，被上訴人何孟穎等人申報為何萬榮之繼承人，但何萬榮自39年起既將其派下權頂讓給何天成，上訴人係何天成之兒子，則其餘之人即不得再主張繼承而享有派下權，雖然臺中市西屯區公所登記被上訴人等15人有派下權，但此派下權已因「頂讓」而不存在，法律上之不明確，必須以確認之訴始能解決，因此，提出確認被上訴人等派下權不存在之訴。
⒉再者，祭祀公業派下權，可分為管理祭祀公業之權與對公
業財產使用、收益之權（參照臺灣民事習慣調查報告第787、788頁），本件被上訴人據稱其等有派下員身分曾經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）90年度訴字第532號確認派下權存在事件（下稱系爭90訴532確認派下權存在事件），但當時系爭祭祀公業之管理人並不瞭解真相，以致發生錯誤，由於何萬榮已頂讓給上訴人之父親何天成，其餘何天成之兄弟已無派下權，並且據聞系爭祭祀公業即將處分財產，且系爭祭祀公業未訂有書面規約，就派下員之管理權（表決權）係按人數計算，而就財產分配權係按十三鬮之會份計算，即表決權與財產分配權之比例不同，財產分配請求權既有不明確，上訴人亦有確認被上訴人等人就第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份之財產分配請求權不存在之必要，以維權益，因此提起備位之訴。
⒊並聲明：
⑴先位聲明：確認被上訴人等就系爭祭祀公業之派下權不存在。
⑵備位聲明：確認被上訴人等在系爭祭祀公業三十九年會
員勵年名簿第三鬮之會份其中第18、19號祖名「讓」暨第九鬮之第20號祖名「長生」會份之財產分配請求權不存在。
㈡對被上訴人答辯之陳述：
⒈本件與系爭90訴532確認派下權存在事件之當事人不同，
依據最高法院19年上字第278號判例之意旨，兩件並非同一事件，不受一事不再理之拘束。
⒉再者，系爭90訴532確認派下權存在事件之被告何言添、
何富源、何財銘在該案90年6月15日筆錄中陳稱「名冊原本還在另案法院未領回，我們在八十六年均有登報，在三十九年確是其繼承人，我們願承認，讓他們入祭祀公業派下權」云云。彼等承認其派下權，但仍表明「名冊原本還在另案法院未領回」，因此彼等承認派下權之前提，係在「名冊原本還在另案法院未領回」之狀態下承認。而該案也僅依承認而為原告勝訴判決。又三十九年會員勵年名簿原本，當時係在臺中地院79年度訴字第2626號確認派下權不存在案件中，由當時管理人何通潭作證當庭中將原本呈送鈞院，嗣何通潭年紀老邁逝世，惟臺中地院79年度訴字第2626號歷經83年重上更一字第23號更審始終結，84年間訴訟終結後未能立即發還證人何通潭或其繼承人，這期間系爭祭祀公業管理人多次更迭，而三十九年會員勵年名簿原本，直到三年前臺中地院要銷毀卷宗時，才由法院通知發還給現任管理人何金三，因此自應以三十九年會員勵年名簿原本之記載為準，而不是以承認為準，否則，有失真實，也有失公平。
⒊系爭祭祀公業係以鬮數計算財產權，被上訴人等是否列入
派下員，對上訴人之私法上地位（財產權），自有受侵害之危險，而此危險必須由鈞院以確認之訴除去，因此有確認之法律上利益。
㈢於本院補充陳述稱：
⒈被上訴人等辯稱「何天成頂替領取配當金17次蓋四角形印
章」云云，惟查三十九年會員勵年名簿、四十九年會員勵年名簿及「民國陸拾肆年歲次乙卯農歷捌月初肆日置際嗣公業何合誠季、何合季會員勵年名簿」（下稱六十四年會員勵年名簿）等三本會員勵年名簿，自39年起至69年止，長達30多年，系爭祭祀公業焉能長期容許他人冒領30多年？被上訴人等所辯不合事理法則。況四十九年會員勵年名簿併列記載「何萬榮、何天成頂」兩人之名字，及三十九年會員勵年名簿記載「孫」何天成印章，及上訴人供奉何發、何有福等數十年來祭祀之事實，均足以證明第三鬮第
18、19號會份暨第九鬮第20號會份確已「頂讓給何天成」絕無虛假；又第一本三十九年會員勵年名簿自39年起即有記載「何天成頂讓」之文字，故頂讓時間應在39年之前。
⒉臺灣民事習慣調查報告第784頁所示「派下權之喪失」，
已明載轉讓即所謂歸就，而非如證人何金三、何財銘二人證述「不影響被上訴人派下員身分」，如證人二人無法提出相關書面（規約、沿革、章程等）依據，則僅係該二人之個人見解，尚乏依據。
⒊又確認之訴，非形成判決，無拘束當事人以外第三人之效
力。系爭90訴532確認派下權存在事件係因何金三之承認而為原告勝訴判決，法院並未為實質審查，縱已確定，對上訴人並不生影響，如有影響上訴人之派下權，自有提起確認之訴予以除去不安之狀態，如不准上訴人提起確認之訴，無異承認系爭90訴532確認派下權存在事件確認判決具形成力，此更有提起確認之訴予以除去不安狀態之必要。又系爭祭祀公業已於103年5月10日召開派下員大會決議出售系爭祭祀公業全部土地，如鈞院未能為上訴人先位勝訴判決，因涉及財產分配權益，上訴人有提備位之訴之必要。
⒋至另案爭執何旺泉、何紀烈、何朝賢、何庚、何樹生等人
是否頂讓或頂替，非本案審究範圍，與本案無必然關係，不能相提並論，被上訴人之見解亦非正確。又臺中市西屯區公所103年4月17日公所民字第0000000000號函亦表明「本件係應當事人申請而發給，無確定私權之效力」，因此只能供參考。
二、被上訴人於本院則辯以：㈠兩造均屬何萬榮全體繼承人之子孫前經漏列派下員而對系爭
祭祀公業提起確認派下權之訴，經系爭90訴532確認派下權存在事件判決確定兩造同為何萬榮全體繼承人之子孫無訛；且系爭90訴532確認派下權存在事件之法院文書送達予上訴人，均係由上訴人用章收件，嗣持系爭案件確定判決向臺中市西屯區公所申辦補列兩造為系爭祭祀公業派下員之登記，惟被上訴人何明達非管理人，無法幫上訴人辦理登記，需要由上訴人蓋章時，則由被上訴人何乾三聯絡上訴人，由上訴人交付印章給被上訴人何乾三，再轉交給被上訴人何明達屬實，上訴人辯稱其未參與系爭90訴532確認派下權存在事件，且當時其已為派下員，實無需另為訴訟云云，顯與前揭事實不符。又何萬榮於昭和20年5月20日即34年間死亡，上訴人之父何天成於昭和9年2月12日即00年0出生，此為兩造所不爭執。是何萬榮死亡之時，何天成僅11歲，何萬榮共有7子，何天成為第7子，亦非獨子，則何萬榮與何天成關係為父子，何天成於48年至69年間起共計有17次均係以四角形印章代領配當金，並另用毛筆寫「頂」字，應係頂替代表何萬榮全體繼承人領取配當金，非頂讓「遺囑或贈與」，更無「賣買讓渡」給何天成之真實。況按三十九年會員勵年名簿上第二鬮第18行何懷之會份欄位，有「旺泉頂」之記載，業經鈞院80年度重上字第50號民事判決，依何旺泉之證詞證明該記載，係由何旺泉印章頂替領取配當金，其上「頂」字非「頂讓」，是「頂替」領取配當金之真實。且被上訴人等既以系爭案件確定判決向臺中市西屯區公所以91年10月7日公所民字第0000000000號函備查，仍屬行政機關行使公權力之所為，實質上已對外發生具體之法律上效果，上訴人已明確知悉，自應依祭祀公業派下員如拋棄其對祭祀公業之身分權及財產權，除該公業規約另有規定外，應出具派下權拋棄書及印鑑證明，於該公業系統表及派下全員名冊備考欄內加註某年某月某日拋棄派下權之事實，並依祭祀公業條例第18條規定辦理（內政部100年3月18日內授中民字第0000000000號函）為是。上訴人在系爭90訴532確認派下權存在事件前是漏列派下員，自應依照三十九年會員勵年名簿及會員名簿副本上所載之「何發、何萬榮」經鈞院80年度重上字第50號審理為準之依據為真實。
㈡又按第九鬮何發之子何有福比何發早亡，何發向何萬榮說：
「我的骨頭要靠這些孫子了」，嗣則由廖阿玉自39年前即領取配當金，所以第九鬮已由「何發」讓渡給（孫）何萬榮無誤。
㈢再查證人何金三、何財銘等二人僅依照三十九年會員勵年名
簿頂替領取配當金之記載所推測的證言，未依照三十九年會員名簿副本中買賣讓渡之記載為依據，顯失公平。惟「會員勵年名簿」僅為領取配當金之名簿，有父不在其子，非獨子以「頂」字為記載，另有買賣讓渡，非直系親屬亦以「頂」字為記載；「會員名簿副本」為本公業真正派下員名冊，僅有買賣讓渡之記載，尚欠記載出生年月日及住址等，難認有同姓名之第三人，須依照「會員勵年名簿」領取配當金之記載為準之雙軌制認定依據，有關確認派下權存在之訴，依照「會員勵年名簿」領取配當金之記載為準即可，若確認買賣讓渡之訴，自應依照「會員名簿副本」之買賣讓渡記載為準，難認有同姓名之第三人，就不須依照「會員勵年名簿」領取配當金之記載。本件上訴人起訴確認「買賣讓渡」派下權不存在，未依照三十九年會員名簿副本中買賣讓渡之記載即屬無據，其上證人僅對於「會員勵年名簿」另用毛筆所寫「頂」字之記載所推測而言，非證人等在管理期間內所寫辦理之記載，實不足採信。「會員名簿副本」上所載之「何發、何萬榮」並無買賣讓渡記載之真實，上訴人明知無買賣讓渡真實提起本訴，即應駁回上訴人之上訴，以維權益。
三、原審判決上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。嗣上訴人不服提起上訴，並聲明如下：
㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人等15人祭祀公業
何合季、何合誠季之派下權不存在。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人等15人在祭祀公
業何合季、何合誠季三十九年歷年名簿第三鬮之會份其中第
18、19號祖名「讓」暨第九鬮之第20號祖名「長生」會份之財產分配請求權不存在。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下（見本院卷㈠第83頁背面-85、162頁）：
㈠證人何金三提出三十九年會員勵年名簿原本，經本院核對上
訴人於原審提出之原證一（原審卷第12-16頁）內容相符，兩造對此真正亦不爭執。
㈡本件與系爭90訴532確認派下權存在事件、臺中地院101年度
中簡字第1193號、101年度訴字第2176號等裁判，當事人並不相同，非同一事件。
㈢本件兩造均為訴外人何萬榮之子孫，訴外人何萬榮之父為訴
外人何嬰。系爭90訴532確認派下權存在事件之原告為何火船、何境田、何來福、何炳村、何錦松、何乾三、何乾佑、何乾福、何旭昇、何朝湖等12人；被告則係何言添、何富源、何財銘、何肅格、何金三等5人。系爭90訴532確認派下權存在事件判決主文：「確認原告對於祭祀公業何合誠季、何合季共十三鬮、二百六十份中之第九鬮第二十行設立人『何發』壹份，及第三鬮第十七行設立人『何萬榮』貳份之派下權存在。」系爭案件原告與本件當事人之關係如下：
⒈訴外人何萬榮之長男何秋水，其子「何境田」為系爭90訴
532確認派下權存在事件原告，被上訴人何孟穎、何宜倫、何怡儒為何境田之子。
⒉訴外人何萬榮之次男何清漢，其子「何炳村」為上開事件原告，亦為本件被上訴人。
⒊訴外人何萬榮之三男何阿六，其子「何錦松」為上開事件原告，亦為本件被上訴人。
⒋訴外人何萬榮之四男何四海，其子「何乾三、何乾佑、何乾福」為上開事件原告，亦為本件被上訴人。
⒌訴外人何萬榮之五男何火船為上開事件之原告，被上訴人
何振坤、何振順、何永富、何美雀等人則為何火船之子，被上訴人何彥樺為何火船之孫。
⒍訴外人何萬榮之七男何天成，其子「何旭昇」為上開事件
原告，為本件上訴人何振維，其原名即為「何旭昇」。
⒎系爭90訴532確認派下權存在事件之訴訟代理人何炳烊即為本件被上訴人何明達。
㈣上訴人於本院當庭提出之四十九年會員勵年名簿及六十四年會員勵年名簿，被上訴人等就形式上不爭執。
㈤訴外人何萬榮於昭和20年5月20日（即34年間）死亡，其子
何天成（即上訴人之父）於昭和9年2月12日（即23年）0出生，訴外人何萬榮死亡之時，且係何萬榮之七子。
五、本院之判斷及得心證之理由：前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執（見本院卷㈠第83頁背面-85、162頁），復有三十九年會員勵年名簿（見原審卷第12-16、114頁反面、218頁反面、本院卷㈠第83頁反面、162頁）、系爭90訴532確認派下權存在事件判決書、臺中地院101年度中簡字第1193號民事判決書、101年度訴字第2176號民事判決書（見原審卷第50-53、78-80、135-143頁）、訴外人何萬榮全部戶籍謄本影本、被上訴人等15人之戶籍謄本、上訴人之個人基本資料查詢結果及其戶籍謄本（見原審卷第231-232、58-73、270-271頁、本院卷㈠第84頁）、四十九年會員勵年名簿、六十四年會員勵年名簿（見原審卷第17-21頁、本院卷㈠第73 -77頁）等件為證，足以堪信為真實。上訴人主張訴外人何萬榮已將三十九年會員勵年名簿第三鬮之會份其中第18、19號祖名「讓」暨第九鬮之第20號祖名「長生」會份頂讓給訴外人何天成，上訴人係訴外人何天成之兒子，則其餘之人即不得再主張繼承而享有派下權，然被上訴人等均否認之，故須提起確認之訴始能解決；再系爭祭祀公業將處分財產，就財產分配權係按十三鬮之會份計算，兩造間則因前揭派下權是否已頂讓予訴外人何天成致財產分配請求權有所不明確，上訴人亦有確認被上訴人等人就第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份之財產分配請求權不存在之必要。是本件首應審究者厥為：㈠上訴人提起本件先位及備位之訴是否均有即受確認判決之法律上利益；㈡系爭祭祀公業會員勵年名簿內記載「頂天成」、「天成頂」何意；㈢上訴人主張訴外人何萬榮已將第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份之派下權房份及財產權頂讓與訴外人何天成，是否有理。茲分述如下：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項前段分別定有明文。故法院於確定判決理由中，對訴訟標的之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力）。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。是法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度臺上字第1922號判例參照）。
㈡本件上訴人固主張訴外人何萬榮於39年前已將系爭祭祀公業
第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份出讓予訴外人何天成，又上訴人係訴外人何天成之子，是此等派下權已因出讓而不存在，故其餘之人即不得再主張繼承而享有派下權，惟為被上訴人等所否認，則此法律上之不明確，須以確認之訴始能解決云云。然上訴人（原名「何旭昇」）與本件部分被上訴人曾共同為原告，以系爭祭祀公業何合季、何合誠季之管理人何言添等五人為被告，向臺中地院提起確認派下權存在事件，業經系爭90訴532確認派下權存在事件判決「確認原告對於祭祀公業何合誠季、何合季共十三鬮、二百六十份中之第九鬮第二十行設立人「何發」壹份，及第三鬮第十七行設立人「何萬榮」貳份之派下權存在。」確定，而本件被上訴人何孟穎、何宜倫、何怡儒為系爭90訴532確認派下權存在事件原告何境田之子、被上訴人何振坤、何振順、何永富、何美雀為系爭案件原告何火船之子、被上訴人何彥樺（其父為何振益即何火船之子）為何火船之孫，為前揭之兩造不爭執事項㈢，復經本院調閱上開確認派下權存在事件全卷案卷核閱無訛。況上訴人為系爭90訴532確認派下權存在事件原告之一，雖其與系爭90訴532確認派下權存在事件其他原告委託該案原告兼訴訟代理人何炳烊（即本件被上訴人何明達，為前揭之兩造不爭執事項㈢⒎）處理系爭90訴532確認派下權存在事件事宜，然委託書之出具、訴訟中之攻防等，受託人均須依照委託人之意辦理，且系爭90訴532確認派下權存在事件判決後，上訴人並未對判決結果提出異議而告確定，顯見上訴人對系爭90訴532確認派下權存在事件之確定判決內容即已知悉。是系爭90訴532確認派下權存在事件，既已確認本件被上訴人對於系爭祭祀公業「何萬榮」房份下之派下權存在，並確定在案，為該確定判決當事人之上訴人，即應受該確定判決之拘束，不得於本件訴訟再為相反之主張。又該法律關係既已明確，並無使上訴人在私法上地位陷於不安之狀態，應無再另以他訴確認之必要，上訴人前開主張，洵不可採。
㈢復按，確認派下權存在之訴，除確認祭祀公業之派下之身分
外，兼具確認對其祀產即不動產之公同共有權存在之性質（最高法院89年度臺抗字第453 號判決參照）；家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額（最高法院86年度臺上字第554 號判決參照）；按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有。祭祀公業之派下權固不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。惟祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下既為習慣上所許，且無須經過派下全體同意。則公業派下員將其派下權先行讓與將來得繼承派下之子孫，而喪失其派下權，並未違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自無不許之理；祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力，其轉讓亦無須全體派下之同意；祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，固得因互相轉讓（即所謂「歸就」）而喪失，惟所謂歸就，必以派下間基於明示或默示之意思而就派下權之轉讓互相表示一致者，始足稱之（最高法院92年臺上字第2485號、77年臺上字第1907號、85年臺上字第1437號、87年臺上字第992號、78年臺上字第1889號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。是以，被上訴人等提出系爭90訴532確認派下權存在事件作為被上訴人等對於系爭祭祀公業「何萬榮」房份有派下權之證明，依舉證分配法則，自應由上訴人就被上訴人等無派下權一節，負舉證之責任。
㈣按查，上訴人固提出三十九年會員勵年名簿、四十九年會員
勵年名簿，以該等勵年名簿內均載有「頂天成」、「天成頂」，且有訴外人何天成用印之領取配當金之記載，證明訴外人何萬榮在系爭祭祀公業第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份，確有出讓給訴外人何天成，又該等勵年名簿係自39年始有登載，故應於39年前即有出讓之事實云云。惟該等勵年名簿內均載有「頂天成」、「天成頂」之用語，是否為上訴人所主張可得認定為訴外人何萬榮將在系爭祭祀公業第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份出讓予訴外人何天成，經證人即系爭祭祀公業之前管理人何金三於本院證述：「（法官問：提出民國三十九年歲次庚寅農曆四月初壹日置祭祀公業何合季、何合誠季會員歷年名簿（提示原審卷第63-67頁），第65、70頁「第三鬮第18、19祖名『讓』之會份欄位，有『何萬榮』『頂天成』之記載，何意？『頂』係何意？毛筆寫『頂』字，屬頂替代表何萬榮全體繼承人領取配當金，或是頂讓『房份』、『遺囑或贈與』。提示本院卷㈠第138頁（本院80重上50）認『頂替領取配當金』有何意見？）那不影響被上訴人是派下員的身分。記載讓的含意是指讓渡，頂也是讓渡的含意。當時『何萬榮』有七個孩子，最小的是何天成，因為其他的孩子都出去發展，只有最小的何天成與『何萬榮』共同生活，『何萬榮』要將他祭祀公業的財產讓給最小的何天成。這些部分是我依據三十九年歲次更寅農曆四月初壹日置祭祀公業何合季、何合誠季勵年名簿。」「另補充我父親也是有記載頂的部分，就是指財產的部分。」（見本院卷㈠第162-163頁）；又證人即現任系爭祭祀公業之代理管理人何財銘亦於本院證稱：「我們祭祀公業與一般的不同。我們每一鬮有20份，每份投資2銀元，我們的祭祀公業並沒有房份及名稱，例如何萬榮這一鬮有兩份，按照三十九年歲次更寅農曆四月初壹日置祭祀公業何合季、何合誠季勵年名簿記載的話，何發與何萬榮是不同一鬮，何發是第九鬮，何萬榮是第三鬮，何發依據記載是壹份（長生壹份），何萬榮上記載讓（兩份）；依照記載是何發將他的壹份讓與何天成。長生可能是堂號。何萬榮的兩份依據記載是頂給何天成……何天成的部分就可以領三鬮與九鬮共三份，但此不影響其他人的派下權，這是財產的問題而已」等語（見本院卷㈠第162頁背面-163頁）。再參諸本院80年度重上字第50號確認派下權不存在事件判決理由至，就三十九年「會員歷年名簿」及「會員名簿副本」之記載，亦區別「蓋章領取便當費及豬肉」與「買受或讓渡派下權「」（見本院卷㈠第134-138頁），如認三十九年「會員勵年名簿」及「會員名簿副本」上所載，第二鬮第18行何懷之會份欄位，已有「旺泉頂」之記載，由何旺泉印章頂替領取便當費及豬肉，其上「頂」字並非「頂讓」或「讓渡」派下權，而是「頂替」領取便當費及豬肉。綜上證據及證人證詞觀之，依系爭祭祀公業「會員名簿副本」上所載之「何發、何萬榮」，並無買賣讓渡記載之真實。是被上訴人抗辯系爭會員勵年名簿上「頂」字非「頂讓」，是「頂替」領取配當金乙節，洵非無據。
㈤又查諸三十九年、四十九年會員勵年名簿，均係記載每年分
配「配當金之金額或是配分中肉」，並由各鬮之派下員簽收領取，且訴外人何萬榮所有系爭祭祀公業第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號會份之簽收領取人，亦非均係由訴外人何天成領受，亦有訴外人何廖氏阿玉領取，況該等勵年名簿尚有記載「第一鬮祖名『光明』、『軟』、何紀烈之會份，於47年9月22日『賣讓何言』」、「第一鬮祖名『塘』、何朝賢之會份『賣讓……』」等文字，有三十九年會員勵年名簿、四十九年會員勵年名簿可供佐證（見原審卷第12-21頁），是於四十七年之記載即分有『賣讓』及『頂』之區分，及前揭本院80年度重上字第50號判決所亦區別「蓋章領取便當費及豬肉」與「買受或讓渡派下權」，復衡酌上開二證人所述，益證該等勵年名簿上記載「頂天成」、「天成頂」之用語，應非屬轉讓派下權及財產權之意，而係為系爭祭祀公業每年「配分之配當金或是中肉」部分，由訴外人何天成代為領受，僅屬財產上之問題，尚難據此證明訴外人何萬榮係將系爭祭祀公業第三鬮其中第18、19號會份暨第九鬮第20號派下權身份之移轉，並出讓該等會份之財產權予訴外人何天成之事實。
㈥再查，訴外人何萬榮於昭和20年5月20日即34年間死亡，上
訴人之父即訴外人何天成於昭和9年2月12日即00年0出生，且訴外人何萬榮共有七子，訴外人何天成係「七男」，訴外人何萬榮死亡之時，訴外人何天成僅11歲，為前揭之兩造不爭執事項㈤，亦有訴外人何萬榮繼承人系統表在卷可稽（見本院卷㈠第98頁）。即便訴外人何萬榮其他六子均在外發展，未與訴外人何萬榮共同居住，惟依常理，實無可能將其他兒子之派下繼承身分及應分得之財產權部分全部出讓予年僅11歲之七子即訴外人何天成，而使其他六子均喪失派下繼承身分及財產權，上訴人更未能提出任何訴外人何萬榮之「遺囑或贈與」及「買賣讓渡」予訴外人何天成之文書（讓渡書），則訴外人何天成是否確實自訴外人何萬榮處受讓訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份，顯有瑕疵可指，上訴人復未能舉證以實其說，尚難遽採為本件認定事實之積極證據。
㈦末查，上訴人與本件部分被上訴人同為系爭90訴532確認派
下權存在事件之原告，上揭確認派下權存在事件之原告，是否就訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份具有派下員身分，於該具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院本即應予調查認定，由系爭90訴532確認派下權存在事件，以三十九年會員勵年名簿及當時系爭祭祀公業管理人何金三所承認該等原告應為訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份之派下員身分，且三十九年會員勵年名簿內亦有「頂天成」之記載，該判決仍認定其等原告具有派下員身分，此經本院調閱該案卷宗確認無誤。是依該卷證內容觀之，足認上訴人亦認被上訴人等仍有系爭祭祀公業之派下身分權存在，應無疑義。是如上訴人於本件所主張，何以於系爭90訴532確認派下權存在事件判決時，全然未表示反對或提出異議，迄於102年間始以上開事由提出異議及提起本件訴訟。基上，系爭90訴532確認派下權存在事件之原告持該確定判決向臺中市西屯區公所申辦補列兩造為系爭祭祀公業派下員之登記，應屬有據；再者上訴人雖提出迄今均係由其祭拜訴外人何發、何萬榮之牌位，並提出照片12張（見本院卷㈠第171-174頁），然此祭祀祖先行為，只要是繼承派下子孫均可安置牌位祭拜，實難以此據為上訴人主張之事實為有利之認定，又上訴人亦未就其主張事實再為舉證以實其說，故依上所述，顯難遽謂訴外人何萬榮確將系爭祭祀公業第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份讓與訴外人何天成。上訴人執詞抗辯，委不足採。
六、綜上所述，本件兩造就系爭祭祀公業訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份均具有派下權存在，業經系爭90訴532確認派下權存在事件認定，上訴人並無因法律關係不明確，而致其私法上地位有侵害之危險，故上訴人先位聲明據以提起確認被上訴人等就系爭祭祀公業訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份不具有派下權房份不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，無再另以他訴確認之必要。又上訴人提出三十九年及四十九年會員勵年名簿內記載「頂天成」、「天成頂」等文字記載，用以證明訴外人何萬榮已將第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份之派下權房份及財產權讓與訴外人何天成，惟該等證據均無法證明其所主張之事實，業如前述，且其亦無法再提出其他證據以實其說。從而，上訴人備位聲明主張：確認被上訴人等就系爭祭祀公業訴外人何萬榮在第三鬮第18、19祖名「讓」之會份、第九鬮第20號祖名「長生」會份之派下權房份及財產權均不存在，尚乏依據，為無理由。是原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 103 年 7 月 24 日