臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第129號上 訴 人 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南被上訴人 洪寶珠兼上列一人訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業上列一人訴訟代理人 林耀堂上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年1月8日臺灣南投地方法院101年度訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴被上訴人於民國八十六年十月二十日簽立記載「借金」之現金支出傳票（下稱系爭傳票）作為借據，向上訴人公司借款新臺幣（下同）280萬元，惟被上訴人張永馨即永裕土木包工業（下簡稱張永馨）於另案即原審法院八十九年度訴字第四八三號返還工程款事件審理時所提出之借支金額，竟刻意未將八十六年十月份向上訴人借支金額計列，且至今尚未清償。⑵兩造自八十二年二月起，因張永馨欠缺資金而要求上訴人公司於工程得標後將工程交予被上訴人施作，並向上訴人公司商借工程施工週轉金。期間兩造約定被上訴人公司所施作工程之押標金、保證金及週轉金（即借金），以每1萬元計算日息5元之利息，而張永馨所借得保證金辦理定期存款利息則歸張永馨收入。被上訴人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給付施工材料費及工資為由，向上訴人公司借金週轉，上訴人公司於八十六年發覺借金不尋常，被上訴人竟以詐騙手段將向上訴人公司所借週轉金部分挪用於開設之灃運預拌混凝土廠，其負責人為被上訴人洪寶珠（下稱洪寶珠），被上訴人承認挪用約1500萬元之金額，而由洪寶珠簽發面額各為500萬元之支票三紙，並由張永馨背書，事後被上訴人訛稱週轉困難，再向上訴人公司再借款100萬元支付砂石及水泥款，然被上訴人詐騙得逞後，即行脫產，其簽發予上訴人公司之支票全部因拒絕往來戶而退票。⑶張永馨曾於原審法院另訴請上訴人公司給付工程款，經原審法院九十四年度建字第一號給付工程款事件判決其勝訴，經上訴人公司提起上訴後，從該案之本院九十五年度建上字第十五號之準備程序筆錄，可知張永馨曾自承會帳後欠上訴人公司2000多萬元，且洪寶珠亦曾陳稱八十七年五月十六日的會帳，應更正為同年月三十一日等語。又張永馨曾於臺灣臺中地方法院另訴請上訴人公司返還保固金事件，經該院九十三年度訴字第一０一五號返還保固金事件判決上訴人勝訴，張永馨不服而提起上訴，經本院九十四年度上易字第四十三號判決認定上訴人公司與張永馨於八十七年二月之會帳結果，張永馨尚積欠上訴人3251萬8620元，是兩造既經會帳，且被上訴人尚積欠上訴人公司2560萬6054元，從而上訴人公司自得請求被上訴人給付所借之系爭280萬元等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人公司280萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人公司願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人公司280萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人公司願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：⑴張永馨因無自有營造廠牌照，故自八十一年起至八十六年間陸續向上訴人公司借用牌照，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由上訴人公司抽取百分之十酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由張永馨自行處理。自八十一年起至八十六年十二月間，被上訴人以上開方式標取工程之名稱及工程總價，累計金額為2億1683萬4330元，扣除應給付上訴人公司之借牌酬金後，被上訴人應得之工程款為1億9515萬897元。張永馨借牌施作之工程，均由上訴人公司按施工進度受領工程款支票，因工程款支票指定受款人為上訴人公司，故需由張永馨將支票交予上訴人公司提示，上訴人公司兌領後再陸續以「借金」名義，要求張永馨在系爭傳票上簽名，而系爭傳票之會計科目均載為「借金」，上訴人公司以此方式給付被上訴人應得之工程款。自八十一年起至八十六年間，張永馨以上開方式簽收之系爭傳票共二百餘張，計1億6652萬6000元。復被上訴人訴請上訴人公司返還工程款事件共四件，其中三件（即本院九十年度上字第五六八號、九十四年度建上字第八號、九十五年度建上字第十五號）均已獲勝訴判決，且上開三判決均已確認上開二百餘張之系爭傳票，實際上並非借貸關係，而係上訴人公司應給付張永馨之工程款，系爭傳票亦屬其中一部分，故系爭上開280萬元即屬上訴人公司應給付張永馨之工程款，而非借款。⑵上訴人公司於本院一百年度建上更㈡字第七十一號給付工程款事件審理時，並已提出上開系爭傳票而為證明其已給付工程款予被上訴人而主張抵銷，更見系爭傳票並非借據，況若系爭傳票為借據，被上訴人當時若已無資力償還且亦無工程款可抵扣，上訴人公司何以在無擔保下尚陸續借被上訴人達1895萬元，顯與常情有違等語，資為抗辯。
於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭傳票上，除八十六年十月二十日、借金為上訴人公司員工書寫外，其餘文字均由張永馨書寫，且張永馨於八十六年十月二十日以上訴人公司寫取款條後，並交由張永馨至合作金庫銀行之方式，自上訴人公司帳戶提領280萬元。
㈡、張永馨曾於另案訴請上訴人公司給付工程款744萬3200元，及其遲延利息，經原審法院九十六年度建字第九號給付工程款事件判決其勝訴；嗣上訴人公司提起上訴，經本院九十六年度建上字第七十六號給付工程款事件判決駁回上訴；上訴人公司不服提起上訴，經最高法院九十九年度台上字第八九三號給付工程款事件判決將原判決廢棄發回，經本院九十九年度建上更㈠字第五十七號給付工程款事件，判決將原判決逾729萬4805元本息部分廢棄，並駁回張永馨該廢棄部分於第一審之訴，及上訴人公司之其餘上訴；上訴人公司不服再提起上訴，經最高法院一百年度台上字第一三八一號給付工程款事件，判決將原判決關於駁回上訴人公司其餘上訴部分廢棄發回，經本院一百年度建上更㈡字第七十一號給付工程款事件，判決將原判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回張永馨於第一審之訴；張永馨不服提起上訴，經最高法院一百零二年度台上字第八九三號給付工程款事件，以上訴不合法裁定上訴駁回，而告確定。
㈢、系爭傳票即係本院一百年度建上更㈡字第七十一號給付工程款事件卷第㈠宗第二０頁所載，而上訴人公司於上開事件中，曾於一百年十月二十八日提出民事準備狀第六項主張：張永馨簽收之現金支出傳票至少漏列「八十六年十月六日：100萬元；八十六年十月九日：100萬元；八十六年十月十三日：30萬元；八十六年十月二十日：280萬元；八十六年十月二十七日：80萬元」等五筆金額（即含系爭傳票），少計590萬元之借款，則張永馨之借支金額，合計為1億7298萬6000元，又加計上訴人為張永馨代付補稅及鋼模租金1057萬2441元、押標金及保證金利息至少102萬5351元計算，故張永馨已收取之金額共計1億8458萬3792元，上訴人公司據此予以抵銷等語。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人公司所提出之系爭傳票、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表等資料為證，復經本院依職權調取臺灣南投地方法院（下稱南投地院）九十六年度建字第九號給付工程款事件等歷審卷宗全部，查閱屬實，應堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：被上訴人是否向上訴人公司借牌而承包工程？被上訴人是否曾於八十六年十月二十日以系爭傳票向上訴人公司借款280萬元？
五、得心證之理由：上訴人主張：自八十二年二月起，因張永馨欠缺資金而要求伊公司將所得標之工程，轉包予被上訴人施作，並向伊公司商借工程施工週轉金，而被上訴人於八十六年十月二十日以系爭傳票作為借據，向伊公司借款280萬元，且被上訴人迄今仍尚未清償等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、上訴人公司主張：張永馨於八十六年十月二十日簽立系爭傳票，而系爭傳票上，除日期之八十六年十月二十日、會計科目之借金，及金額與合計之280萬元部分為上訴人公司員工書寫外，其餘於摘要上之文字均由張永馨所書寫，且張永馨於八十六年十月二十日以上訴人公司所書寫並交付之取款條，至合作金庫銀行自上訴人公司帳戶提領280萬元等情，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第二八九頁反面），並有上訴人公司所提出之系爭傳票、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表等資料為證（見原審卷第十一、一００頁），是上訴人公司上開主張，應堪信為真實。
㈡、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院九十八年度台上字第一０四五號判決意旨參照）。據此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨參照）。
⑴、被上訴人辯稱：張永馨因無自有營造廠牌照，自八十一年起
至八十六年間陸續向上訴人公司借用牌照，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由上訴人公司抽取百分之十酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由張永馨自行處理，且自八十一年起至八十六年十二月間，張永馨以上開借牌方式標取工程之名稱及工程總價，如原審卷第二０三頁正反面所示，是張永馨確有向上訴人公司借牌而承包工程等語，雖為上訴人公司所否認，並稱：係伊公司向發包業主承攬工程後，再轉包予張永馨等語。惟查，上訴人公司對被上訴人所提出之永裕土木包工業承攬工程明細（見原審卷第一０五至一０六、二０三頁正反面）所載之工程，均由張永馨施作完成，並不爭執（見原審卷第五、九十五頁；本院卷第五十五頁），是上開承攬工程明細表所載之工程，係由張永馨施作完成等情，足堪認定。
⑵、又上訴人公司於原審法院九十四年度建字第一號給付工程款
事件中，稱：「㈡被告（即上訴人公司，下同）自八十一年起至八十七年間將得標工程轉包予原告（即張永馨，下同）施工，約定轉包工程內容即被告得標工程，轉包工程款即被告得標工程款百分之九十，完工日期依照被告與發包業主所簽訂工程合約書，如有逾期，罰鍰由原告負擔，驗收由原告自行與發包業主接洽，保固期間由原告負責，工程材料及工人均由原告提供。㈢原告於施工期間陸續向被告借款，用以發放工資及購買材料，而兩造每隔三個月會帳一次‧‧」等語，已據本院依職權調取南投地院九十四年度建字第一號民事判決，並經本院提示兩造陳述意見屬實，有上開民事判決一份及本院準備程序筆錄記載可稽（上開南投地院民事判決見本院卷第五十三頁至五十七面；上開本院準備程序筆錄見本院卷第五十九頁，其中上訴人公司對本院所提示上開南投地院判決時，僅對該案判決有意見，對其陳述則無意見）。再於一百零一年十月十五日向原審法院對被上訴人提出民事起訴狀，載明：「本見兩造間自民國八十二年二月起因被告張永馨（即被上訴人，下同）欠缺資金而要求原告於工程得標後再將工程交予被告施作並借其工程施工週轉金，且兩造約定被告所施作工程押標金、保證金及週轉金（借金）每1萬元日息5元計算利息‧‧」等語（見原審卷第五頁），是依上訴人公司上開陳述，可知張永馨施作上開承攬工程明細所載之工程時，須由張永馨支付工程押標金、保證金利息，並由張永馨自行與發包業主辦理驗收，上訴人公司並未再與張永馨辦理工程驗收，且逾期罰鍰及保固期間均由張永馨自行向發包業主負責，是上訴人公司雖與張永馨就上開承攬工程明細所載之工程，約定由張永馨負責施作，然上訴人公司與張永馨就上開定作人之受領義務及危險負擔等事項均無約定，從而尚難認上訴人公司有自任定作人之意思，應與民法第四百九十條第一項規定之承攬要件不符。況上訴人公司亦自承張永馨對上開承攬工程明細所載工程之工程押標金、保證金須支付利息，且上訴人公司與張永馨每隔三個月會帳一次，此亦與公眾周知之一般工程轉包，通常由承攬人負責提供工程之押標金、保證金，次承攬人並不負擔工程押標金、保證金，且按每件工程就已完成工作結算報酬之慣例不符。又無論張永馨就上開承攬工程明細所載之工程有無虧損，上訴人公司仍得請求百分之十之工程款（詳下論述），此亦與承攬人係以完成工作，並獲取承攬報酬之情事不合，而南投地院九十四年度建字第一號給付工程款事件，亦同此見解（見本院卷第五十五頁正反面），從而上訴人公司主張：伊公司應張永馨要求將所得標之工程，轉包予張永馨云云，為不足取。
⑶、再依永裕土木包工業承攬工程明細表上分別記載：「承攬工
程明細」、「工程名稱」、「工程款」、「百分之十」、「應收金額」等語（見原審卷第一０五至一０六、二０三頁正反面），經本院核算上開承攬工程明細所載之各項工程，可知張永馨施作完成上開承攬工程明細所載之各項工程，應先扣除百分之十之工程款給予上訴人公司，其餘工程款即為其施作完成之報酬（計算式：工程款－〈工程款10﹪〉＝應收金額），上訴人公司對上開承攬工程明細所載之工程時，除就張永馨須支付工程押標金、保證金利息，張永馨尚須自行與發包業主辦理驗收，而上訴人公司亦未再與張永馨辦理工程驗收，逾期罰鍰及保固期間均由張永馨自行向發包業主負責，另工程材料及工人均由張永馨自行處理等情事，而為約定外，且與張永馨每隔三個月會帳一次，是本院審酌上開情事，堪認張永馨係因未具營造廠執照，遂向上訴人公司借牌而參與投標上開承攬工程明細所載之各項工程，並由張永馨按工程款總額百分之十之工程款給予上訴人公司，作為借牌費用，從而被上訴人辯稱：張永馨向上訴人公司借用牌照，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由上訴人公司抽取百分之十酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由張永馨自行處理等語，應堪採信。
⑷、另原審法院於一百零一年十一月二十日行準備程序時，上訴
人公司訴訟代理人陳稱：「（受命法官問：兩造有無證據聲請調查？）‧‧本件被告二人積欠原告公司3000多萬元，本件280萬元已經包含在上開3000多萬元中，3000多萬元借款已經臺中地院九十三年度訴字第一０一五號、臺中高分院九十四年度上易字第四十三號判決確定。」等語（見原審卷第八十七頁），再參以本院九十四年度上易字第四十三號返還保固金事件於事實及理由欄中，認定：「㈡‧‧‧被上訴人上壹公司辯稱上訴人（即張永馨，下同）截至八十七年二月止，雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊三千二百五十一萬八千六百二十元之工程款等語，並提出會帳記冊及支票四張暨退票理由單三張影本為證（見本院卷第一０七至一一四頁），上訴人並於南投地院民事庭九十二年度訴字第六五一號返還工程款事件亦自認：『我同意八十七年二月間最後一次會帳，到八十七年九月會算的帳目我承認已經清楚了』等語，有被上訴人上壹公司提出言詞辯論筆錄影本一份為證（見本院卷第八八頁背面），故被上訴人辯稱截至八十七年二月雙方會帳結果，上訴人尚積欠伊三千二百五十一萬八千六百二十元等語，堪可採信‧‧」等語（見原審卷第六十七頁），是依上訴人公司上開陳述，足知上訴人公司與張永馨截至八十七年二月止，經雙方會帳結果，張永馨尚積欠伊公司3251萬8620元之工程款，而上訴人公司亦自承本件系爭傳票之280萬元，已經包括於上開3251萬8620元中，系爭傳票之280萬元，應為張永馨依永裕土木包工業承攬工程明細所載之工程中，應給付上訴人公司之百分之十之工程款，且經上訴人公司與張永馨會帳後，而包括於張永馨積欠上訴人公司之3251萬8620元工程款中，為此，上訴人公司既未就其公司與被上訴人間確有消費借貸之合致意思表示，盡舉證之責，是縱上訴人公司證明其有金錢之交付，張永馨於系爭現金支出傳票上載「86.10.20、借支、貳佰捌拾萬元」等語，但因兩造間並未有消費借貸之意思表示合致，則依上開說明，尚不能據此遽認兩造間有金錢借貸關係存在。再系爭現金支出傳票上僅有被上訴人張永馨之簽名，另一被上訴人洪寶珠並未簽名，上訴人公司交付之系爭280萬元是由張永馨所受領，而非洪寶珠所受領，則亦難據以認定洪寶珠與系爭支出傳票及上開280萬元之受領有何關連，且上訴人又未能舉證證明洪寶珠為共同借款人之事實，是上訴人主張：被上訴人二人向伊共同借款系爭金錢，依消費借貸之法律關係，其二人應給付伊系爭傳票之280萬元云云，尚難採信。
六、綜上所述，張永馨向上訴人借牌而參與投標永裕土木包工業承攬工程明細所載之各項工程，並由張永馨按工程款總額百分之十之工程款給予上訴人公司，作為借牌費用，且經上訴人公司與張永馨雙方會帳結果，張永馨尚積欠上訴人公司3251萬8620元之工程款，而本件系爭傳票之280萬元，係包括於上開3251萬8620元中，且上訴人又未舉證證明兩造間確有消費借貸之合致意思表示，是上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付系爭傳票之280萬元，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 7 月 24 日