臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第265號上 訴 人 趙文寬訴訟代理人 黃呈利律師被上訴人 傅玉玲訴訟代理人 陳昭全律師複代理人 邱瓊慧上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國103年4月11日臺灣臺中地方法院102年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：緣被上訴人於民國（下同）95年12月6日委託上訴人處理坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等四筆土地（下稱系爭237、240、250、259土地）之銷售事宜，雙方約明「就銷售總金額百分之二十範圍內負責清理該上述土地之三七五租約」，及「立授權書人願給付成交總價金百分之三之佣金」，有授權書（下稱系爭委任契約）可稽。查系爭250土地於96年2月5日以新臺幣（下同）108,677,340元出賣予訴外人林隆興；系爭240土地於96年2月6日以30,840,782元出賣予訴外人葉永宗；系爭237、259土地於96年2月8日以39,815,957元出售予葉永宗，均有不動產買賣契約書可稽，買受人亦已依約給付全部價款，亦有各該契約書後附之付款明細及支票影本可稽，上開銷售總金額為179,334,079元，依前開系爭委任契約第1條之約定，應給付上訴人之佣金即成交總價金百分之三計算，應為5,380,022元（179,334,079元×3%＝5,380,022，下稱系爭委任報酬）。上訴人曾多次向被上訴人索討系爭委任報酬未果，為此依系爭委任契約之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人給付系爭委任報酬5,380,022元。又兩造間雖自97年起，迄100年2月9日止同居在一起，然同居期0生活卻係各自負擔，而系爭委任報酬乃屬抗告人勞務所得，無理由充作兩造「共同生活之花用」，是被上訴人抗辯：伊與上訴人共同生活期間之花用及上訴人領有之19,836,869元，應與上訴人請求之金額互為抵銷云云，並非事實。又被上訴人辯稱：伊在合作金庫銀行軍功分行、太原分行、西屯分行及中港分行（下分別稱合庫軍功分行、合庫太原分行、合庫西屯分行、合庫中港分行）帳戶其中有多筆之取款條為上訴人所填寫，金額為上訴人所使用云云，亦不實在。查上開帳戶之印鑑章、存摺，均為被上訴人自行保管使用，所需領取之款項均為上訴人臨櫃辦理，上訴人充其量只是幫忙載送被上訴人到銀行或幫忙被上訴人填寫取款條，領取之款項為被上訴人親自受領，不假上訴人之手。且依金融實務，提款現金500,000元以上，依洗錢防制法第7條之規定，交易人必須提供身分證核對並建檔查詢，是上訴人既非被上訴人帳戶之存款人，若非被上訴人出示身分證件，上訴人不可能僅憑存摺、印鑑章提領500,000元以上之款項。又被上訴人之支票，亦係被上訴人自己保管使用，即每紙支票均由被上訴人親自蓋用印鑑始得簽發，且各紙簽發之支票、受款人及兌領人均非上訴人，縱令票面筆跡有部分為上訴人所為，亦不能證明該票款為上訴人私用。再據證人劉怡君（被上訴人女兒）證稱：「當時我打算要買車，要跟被上訴人借支票付頭期款，母親要我晚上去拿，晚上回去拿票時我親眼看到上訴人開票，當時被上訴人也有在場。」。及證人傅佐臺（被上訴人胞弟）證稱：「96年回來時打算買鄉林的房子，我就跟被上訴人借300多萬頭期款，因為隔天我要回大陸工作，我委託上訴人隔天幫我跟建設公司磋商買賣情形…有看到上訴人幫我代簽的買賣合約及付給建設公司的頭期款資料…但我不知道支票是何人開立的」，均不能證明上訴人有保管及使用被上訴人銀行帳戶印章之情事。又被上訴人在大慶證券臺中分公司所開立之期貨帳戶，於98年9月3日出具委任契約委託上訴人為期貨交易之代理人，上訴人僅依被上訴人指示而下單，之後之交易均為被上訴人自行操作，是上訴人受託下單時係屬被上訴人手足之延伸，僅為傳達意思表示之使者，既未有決定權，被上訴人所受虧損，自不應由上訴人負責。是被上訴人主張：上訴人操作期貨虧損1,627,764元，亦得為抵銷云云，並無理由。末查，上訴人名下之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭自小客車），係以另部中古車作價450,000元所換購，登記在上訴人名下，屬上訴人所有，並未約定用以抵償系爭委任報酬，自不能抵償系爭委任報酬等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣5,380,022元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查兩造為男女朋友關係，上訴人向被上訴人表示：若簽立系爭委任契約，可以方便伊處理被上訴人家族之系爭237、240、250、259土地，反正兩造以後一起生活，所以擬收取之百分之三佣金，兩造以後可以一起使用等語，是被上訴人乃同意簽立系爭委任契約。又系爭237、240、
250、259土地買賣完成後，被上訴人依系爭委任契約，將上訴人應得之5,380,022元佣金交付給上訴人，惟上訴人當時卻向被上訴人表示：伊被關過，而且幫人作過保，不知何時遭他人查封存款，故希望將該款項放在被上訴人之帳戶內，作為兩造生活上之花用。當時因被上訴人帳戶內尚有被上訴人出售上開土地應分得之土地款約1千餘萬，故被上訴人乃同意上訴人之所請，將上訴人應得之佣金及被上訴人應分得之土地款，均一併置放於被上訴人帳戶內，被上訴人並將銀行存摺及印章交給上訴人保管，讓上訴人得隨時領取，作為兩造日常生活花費之用。故上訴人請求之系爭委任報酬，上訴人已自行使用完畢，或為抵銷完畢，詳述如後：
㈠合庫太原分行取款條及支票，及合庫軍功分行、合庫西屯分
行及合庫中港分行取款條部分部分（均詳原判決附表《下簡稱附表一》所示）：經上訴人指示將系爭委任報酬連同被上訴人出售系爭土地所得價金一千餘萬元共同存入合庫太原分行帳戶，供兩造共同花費。又該帳戶高達122筆均為上訴人所填寫，非上訴人填寫者僅56筆；且合庫太原分行得辯識係由上訴人自行使用之金額共計為808,593元；至被上訴人無法辯識，而由上訴人領取使用之金額共計為19,007,276元（即太原分行之8,662,023元＋軍功分行、西屯分行及中港分行之10,345,253元＝19,007,276元），二者合計19,815,869元，自應由上訴人負擔。
㈡茲因上開取款條及支票大均為上訴人所填寫，再參以證人劉
怡君於原審證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：同住多久？）大概是4年時間，96年到上訴人100年離開時。」、「（被上訴人訴訟代理人問：是否清楚上訴人在你們家一起生活四年期間，和被上訴人生活、出國費用等係何人支出？）就我知道的，上訴人住到我家以後都是用母親的存摺本子的錢支付生活開銷、出國費用」。顯見上訴人所主張系爭委任契約，業經上訴人自行使用完畢，被上訴人已完全清償。又倘鈞院審理後認定前述由上訴人領取及使用之款項非屬清償之法律關係者（假設語氣），被上訴人則再主張抵銷，將兩造所互負之債務即上訴人本案所請求之金額與上開上訴人自被上訴人帳戶領走應返還被上訴人之款項、自行操作期貨損失應賠償被上訴人之金額，及買受8358－KM自小客車應返還被上訴人之45萬元款項，主張互為抵銷。
準此，被上訴人自無再給付上訴人系爭委任報酬之理等語，資為抗辯。㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第122頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠趙文寬在95年12月6日有受傅玉玲委託銷售臺中市○○區○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，約定的報酬是以土地成交的百分之三計算，金額為5,380,022元。
㈡原審法院一第176頁至181頁及卷二第120頁到123頁上所載（
即本判決附表一），有關「填寫之人」欄上所載趙文寬部分，確為趙文寬所填載，其上之印文為傅玉玲所有之印章所蓋用。
㈢車牌號碼0000-00自小客車，傅玉玲已將該車過戶登記並交
付給趙文寬，且兩造同意如傅玉玲主張有理由，系爭自小客車以450,000元計算。
㈣傅玉玲在大慶證券臺中分公司所開立之期貨帳戶，有於98年
9月3日出具系爭委任契約由傅玉玲委託趙文寬可為期貨交易之代理人。
二、兩造爭執事項：趙文寬依兩造間於95年12月6 日簽訂之授權書請求傅玉玲給付報酬5,380,022 元有無理由？
參、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造於96年12月6日訂立委任契約，由被上訴人委任上訴人代為銷售系爭237、240、250、259等4筆土地，並約定應給付上訴人之委任報酬按系爭4筆土地成交總價百分之三計算為5,380,022元等情，業據上訴人提出系爭委任契約1份、不動產買賣契約書4份各在卷可證（見原審卷第7-23頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
二、上訴人主張：依系爭委任契約約定，請求被上訴人給付系爭委任報酬5,380,022元云云，然被上訴人抗辯，上訴人業已自行使用完畢或為抵銷抗辯，是本件首應審究者，厥為被上訴人抗辯，系爭委任報酬上訴人業已自行使用完畢或為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述如下：
㈠查上訴人自承：自97年起，迄100年2月止與被上訴人同居等
詞在卷（見本院卷第121頁）。證人即被上訴人之女劉怡君於原審證稱：「（法官問：是否認識上訴人？）認識。他是我母親（即傅玉玲，下同）之前的男友。（被上訴人訴訟代理人問：同住多久？）大概是4年時間，96年到上訴人100年離開時」等詞在卷（見原審卷二第153-154頁）。且有上訴人遷至被上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○路0段000○00號建物與被上訴人同居一起之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第136頁），足證自96、97年間起，迄100年止，兩造同居長達四年期間，關係密切。次查如本判決附表一所示被上訴人名義之合庫太原分行取款條及支票，及合庫軍功分行、合庫西屯分行及合庫中港分行取款條等銀行帳戶，有高達122筆確為上訴人趙文寬所填載，其上之印文為被上訴人傅玉玲所有之印章所蓋用；非上訴人填寫者僅56筆，甚且上訴人填寫之取款條及支票金額高達數千萬元等情，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第122頁,不爭執事項第㈡項及本判決附表一）。上訴人亦自承：伊與被上訴人同居期間，伊收入均存放被上訴人銀行帳戶內，系爭委任報酬，亦存放被上訴人銀行帳戶內等詞在卷（見本院卷第102頁背面、第121頁）。又證人即被上訴人之女劉怡君於原審證稱：「（法官問：跟母親借票時是母親親自開票給你？）他們還未同居前，都是母親自己開票給我，上訴人住進我家之後，我跟母親借過兩三次票，都是原告拿出來當場開給我。上訴人開票時，被上訴人也都在場，我去拿票時，支票印章都已經拿出來了，.....就我知道的，上訴人住到我家以後都是用母親的存摺本子的錢支付生活開銷、出國費用」等詞在卷（見原審卷二第153頁背面、第154頁）。復參酌上訴人自承：伊充其量只是幫忙載送被上訴人到銀行或幫忙被上訴人填寫取款條等詞在卷（見原審卷二第144頁），足見兩造間為男女朋友之同居關係，彼此間金錢使用，由兩造【共同負擔】，日常生活所需，亦由被上訴人銀行帳戶負責支出，堪認兩造間為事實上之夫妻關係，並使用被上訴人前開合庫銀行帳戶，作為兩造間【共同花費】；且銀行領款方式，大部分由上訴人代為填寫取款條，並由被上訴人陪同至銀行櫃台，核對被上訴人身分證件後，再由兩造【共同領取】款項，核與常情無違。
㈡雖上訴人抗辯：據洗錢防制法規定，被上訴人銀行存款帳戶
提領逾50萬元部分，應由被上訴人本人到場核對身分證件始可領取，故上開帳戶之印鑑章、存摺，均為被上訴人自行保管使用，所需領取之款項，均為上訴人臨櫃辦理，與上訴人無關云云。然查，兩造間既為事實上之夫妻關係，並使用被上訴人前開合庫銀行帳戶作為兩造間共同花費，且由上訴人代為填寫取款條，並由被上訴人陪同至銀行櫃台，核對被上訴人身分證件，並由兩造共同領取款項，已如前述，當無違反洗錢防制法有關領款50萬元，須本人親臨櫃台核對證件之規定之情形可言。
㈢查兩造既兩造間關係密切，日常花費共同分擔，茲所審究者，厥為兩造日常花費金額如何？茲分述如下：
⒈如附表一合庫太原分行部分：
①被上訴人得辯識上訴人自用部分（已扣除給付賣方及大陸機票款項）：合計為809,493元。
計算式：詳附表二所示。
②被上訴人無法辯識上訴人用途部分（已扣除給付賣方及大陸機票款項）：合計為8,662,023元。
計算式：詳附表二所示。
⒉如附表一合庫軍功分行、合庫西屯分行及合庫中港分行部
分（已扣除給付賣方款項）：合庫軍功分行為3,493,000元、合庫西屯分行為827,256元、合庫中港分行為6,024,997元。以上三帳戶合計為10,345,253元。
計算式：詳附表三所示。
⒊綜上，合庫太原分行得辯識係上訴人自行使用之金額核計
為809,493元；至無法辯識之金額核計為8,662,023元。另合庫軍功分行、西屯分行及中港分行取款條，其中33筆為上訴人所填寫，雖無法辯識上訴人係作何用途，核計為10,345,253元。則四帳戶合計為19,816,769元（被上訴人誤算為19,815,869元）。
三、又按民法第271條前段規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」。查被上訴人上開銀行帳戶款項，既為兩造共同領取，共同花用，則對上訴人至少花費二分之一，即9,908,385元（19,816,769÷2=9,908,385；小數點以下，四捨五入），該金額已逾系爭委任報酬5,380,022元，是被上訴人抗辯，上訴人系爭委任報酬，早已花用完畢等詞，洵屬有據。查上訴人系爭委任報酬既已花用完畢，而歸消滅，則上訴人逕依系爭委任契約約定，請求被上訴人給付系爭委任報酬云云，顯無理由。
肆、綜上所述，本件上訴人主張依系爭委任契約之法律關係，請求給付系爭委任報酬5,380,022元及其法定遲延利息，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 103 年 9 月 10 日