臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第269號上 訴 人 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南被上訴人 洪寶珠兼上一人訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國103年4月16日臺灣南投地方法院101年度訴字第455號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間自民國82年2月起，上訴人將標得工程轉包被上訴人施作，並向上訴人借用工程施工週轉金，由被上訴人張永馨即永裕土木包工業（下稱張永馨）簽立同額之「借金」現金支出傳票為憑，待工程款入上訴人帳戶後，兩造約定以工程款抵扣借款。被上訴人分別於86年12月20日簽立會計科目「借金」、金額新台幣（下同）1,800,000元及86年12月30日簽立會計科目「借金」、金額1,350,000元之現金支出傳票（下合稱系爭現金支出傳票）向上訴人借款3,150,000元，系爭現金支出傳票所示之金額即為被上訴人尚欠上訴人上開數千萬元借款之一部分，迄未見被上訴人返還，為此爰依消費借貸法律關係，求為命被上訴人給付3,150,000元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人因無自有營造廠牌照，自81年至86年間陸續向上訴人借牌承包南投縣各項地方改建災修工程，由上訴人抽取10﹪酬金，所有工程承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由被上訴人自行處理，扣掉10%的借牌費，90%的工程費應為被上訴人所有，故系爭現金支出傳票所示金額係上訴人要給付被上訴人的工程款，非屬借款，且已經本院100年度建上更ꆼ字第71號判決認定在案等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。兩造於本院之聲明：
ꆼ上訴人上訴聲明：
ꆼ原判決廢棄。
ꆼ被上訴人應給付上訴人3,150,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。
ꆼ被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執事項：ꆼ上訴人曾於87年間向被上訴人請求給付票款，經原審87年度
投簡字538號判決上訴人之訴駁回，復經原審88年度簡上字第62號、最高法院89年台簡上字第43號判決確定。
ꆼ張永馨曾於92年間向上訴人提起訴訟，請求返還工程款，業
經原審以92年度訴字第651號判決上訴人應給付399,981元及遲延利息，並經本院94年度建上字第8號判決確定。
ꆼ張永馨曾於93年間向上訴人、經濟部水利署、經濟部水利署
第四河川局提起訴訟，請求返還保固金，業經本院以93年度訴字第1015號判決張永馨敗訴，本院94年度上易字第43號判決上訴駁回確定。
ꆼ張永馨曾於94年間向上訴人提起給付工程款之訴，業經原審
以94年度建字第1號判決上訴人應給付2,057,189元及遲延利息，經本院95年度建上字第15號、最高法院96年度台上字第1120號判決上訴人上訴駁回確定，上訴人復提起本院96年度重再字第9號再審之訴，亦經駁回。
ꆼ上訴人所提系爭現金支出傳票之張永馨簽名為真正。
ꆼ張永馨曾訴請上訴人給付鹿谷鄉清秀橋下游護岸災修工程、
清水溝圳寮橋災修工程（下稱甲工程）、秀峰村清水溝溪竹圍橋下游工程、初鄉村初鄉橋上游左岸災修工程（下稱乙工程）工程款7,443,200元及遲延利息，經原審96年度建字第9號判決其勝訴；嗣上訴人提起上訴，經本院96年度建上字第76號判決駁回上訴；上訴人不服提起上訴，經最高法院99年度台上字第893號判決將原判決廢棄，發回本院，經本院99年度建上更ꆼ字第57號判決，將原判決逾7,294,805元本息部分廢棄；上訴人不服再提起上訴，經最高法院100年度台上字第1381號判決將原判決關於駁回上訴人其餘上訴部分廢棄發回，經本院100年度建上更ꆼ字第71號判決，將原判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回張永馨於第一審之訴；張永馨不服提起上訴，經最高法院102年度台上字第893號以上訴不合法裁定上訴駁回確定。
ꆼ上訴人與張永馨間返還工程款事件，經本院100年度建上更
ꆼ字第71號將該案即原審96年度建字第9號全卷（含本院96年度建上字第76號、最高法院99年度台上字第893號、本院99年度建上更ꆼ字第57號、最高法院100年度台上字第1381號卷）及原審94年度建字第1號、本院95年度建上字第15號上訴人與張永馨間給付工程款事件影卷，共計10宗及上訴人於99年8月12日所提帳冊影本1宗（即本院99年度建上更ꆼ字第57號外放卷），送請臺灣省會計師公會就兩造間是否有欠付工程款項予以鑑定。上訴人已經將所有借金資料送該次鑑定。
ꆼ系爭現金支出傳票，即原審89年度訴字第483號第34、35頁
、本院96年度建上字第76號卷一第132、133頁、本院99年度建上更ꆼ字第57號外放卷第112、113頁及100年度建上更ꆼ字第71號卷一第210正面及反面所示之2紙現金支出傳票（日期分別為86年12月20日，金額1,800,000元、86年12月30日，金額1,350,000元）。
ꆼ系爭現金支出傳票內容所指即本院96年度建上字第76號卷一
第129頁、本院99年度建上更ꆼ字第57號外放卷第109頁及100年度建上更ꆼ字第71號卷二第39頁張永馨所提帳冊影本及第43頁上訴人所提帳冊影本，其帳冊影本記載日期分別為86年12月20日，金額1,800,000元、86年12月30日，金額1,350,000元之借金。
ꆼ對本院100年度建上更ꆼ字第71號民事判決理由的內容沒有意見。
五、得心證之理由：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係、或為與第三人間契約關係，為該第三人履行清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人曾於86年12月20日、86年12月30日，分別向上訴人借款180萬元、135萬元，固提出系爭現金支出傳票為證，然為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就兩造間於前開日期已成立消費借貸契約之事實，負舉證責任。經查：
ꆼ上訴人在原審於102年1月29日準備程序期日固陳稱：是被上
訴人夫妻到我公司借的，借款並未約定還款日及利息云云（見原審卷第81頁），然卻又稱兩造約定工程周轉金（即借金）每10,000元日息5元計算利息（見原審卷第6頁），是上訴人就借款是否約定利息等攸關事項，前後所述不一，其主張尚非無疑，難遽認其主張為真。又依系爭現金支出傳票觀之，其上除「86年12月20日」、「86年12月30日」、「借金」、「1,800,000元」、「1,350,000元」為上訴人書寫外，其餘文字「張永馨」、「壹佰ꆼ拾伍萬元正」、「壹佰捌拾萬元正」、「86/12/20」、「86/12/30」均由被上訴人張永馨書寫，為被上訴人張永馨自承在卷（見原審卷第81頁），而系爭現金支出傳票上僅有被上訴人張永馨之簽名，被上訴人洪寶珠未簽名；是上訴人並未舉證證明有何交付借款予被上訴人洪寶珠抑或被上訴人洪寶珠為共同借款人之事實，難認被上訴人洪寶珠與系爭支出傳票所示之金額有何關連，是上訴人主張被上訴人洪寶珠應為共同借款人云云，已非可採。
ꆼ上訴人於原審94年度建字第1號給付工程款事件中曾自承：
其自81年起至87年間將得標工程交予張永馨施工，約定工程內容即上訴人得標工程，工程款即得標工程款百分之90，完工日期依照上訴人與發包業主所簽訂工程合約書，如有逾期其罰鍰由張永馨負擔，驗收由張永馨自行與發包業主接觸，保固期間由被上訴人張永馨負責，兩造每隔3個月會帳1次等語（見該案卷第108、109頁），足認兩造就工程之承攬施作、驗收及逾期罰款保固期間悉由張永馨自行負責，上訴人就此並未再與張永馨有何約定。上訴人雖於原審主張兩造間為轉包關係云云（見原審卷第212頁），然如兩造間為轉包關係，何以上訴人從未說明兩造間有何完工日期、保固期間、工程驗收、次承攬價金等重要事項之約定？是難認上訴人有自任定作人之意思，自與承攬要件不符，則上訴人主張兩造間為轉包關係等語，並不可採。又上訴人已於本院96年度建上字第76號返還工程款事件審理中曾陳稱其與張永馨間自80年間起之57項工程，實際上為「借牌」關係等語（見該案卷二第3頁背面），且張永馨自81年間起至86年間陸續以上訴人名義承包南投縣之各項地方改建災修工程，並由張永馨給付上訴人工程款10﹪，其所有承包作業，自投標至得標後之施工及完工驗收，均由張永馨自行處理，甚於承攬工程完工驗收後，提供保固金，包括現款或定期存款單。上訴人僅於須協同用印或得標後繳付工程保證金、差額保證金時，由上訴人提供資金或有價證券供擔保等情，亦為原審89年訴字第483號判決理由認定在案。從而，被上訴人張永馨抗辯伊係借牌去承攬工程等語（見原審卷第211頁反面），堪認為真，應認與被上訴人張永馨間就工程之承攬存有借牌關係。再者，上訴人與張永馨間就本院99年度建上更ꆼ字第57號、100年度建上更ꆼ字第71號返還工程款事件中，請求將連同本件系爭現金支出傳票在內（見本院99年度建上更ꆼ字第57號外放卷宗第112頁、第113頁）之200餘張現金支出傳票及帳冊送會計師鑑定，觀諸上訴人所提出之上開現金支出傳票及帳冊可知，帳冊內支出項目除各工程之押標金及保證金外，悉為「借金」，且前揭現金支出傳票之會計科目均記載為「借金」，是以，依上訴人與張永馨間前揭「借牌」關係之契約，兩造因認借牌屬違法行為，為避人耳目，而均由張永馨以會計科目為「借金」之現金支出傳票，向上訴人請領或預支工程款等節，復經本院調取上開卷宗核閱無訛，自堪認為真實。故上開會計科目均記載為「借金」之現金支出傳票，實為張永馨前揭借牌關係所請領或預支之工程款，而非向上訴人借貸之款項所簽立一節，堪以認定，此亦為原審89年度訴字第483號、本院90年度上字第568號返還工程款事件、原審88年度簡上字第62號給付票款事件之等民事確定判決所是認，有各該判決書足稽。依誠信原則或禁反言原則，上訴人不得為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。準此，系爭現金支出傳票無從作為消費借貸關係存在之佐證，上訴人以系爭現金支出傳票主張其與被上訴人二人間成立本件消費借貸，非屬可採。至於上訴人以82年間之現金支出傳票早於工程開工時，以及被上訴人於82年間施作之7件工程由土木包工業即可承攬，主張借金並非工程款以及張永馨並無借牌之必要云云，惟上訴人所舉事實與上開確定判決不符，尚難憑採。又上訴人再指被上訴人於原審94年度建字第1號之補具理由狀（見原審卷第63至68頁、第142至147頁）以及被上訴人洪寶珠於本院95年度建上字第15號準備程序期日所陳稱：
87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等語（見原審卷第37頁、116頁），主張兩造曾有會帳之事實，然上開文件至多僅能證明上訴人與張永馨間「借牌」關係中，兩造係於每3個月會帳而已，不能證明於上開「借牌」關係外，尚有本件借貸存在。
ꆼ上訴人雖另提出被上訴人於原審88年度簡上字第62號給付票
款事件89年6月21日之開庭筆錄之陳述，主張：張永馨自陳向其借款等語。惟依上訴人所提前開筆錄影本之記載，張永馨係陳稱：「…借款另有借據。我拿工程款回來，拿借據。」等語，並於上訴人陳稱：「我將工程轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」等語後，復稱：「保證金利息是這樣沒有錯。」等語（見原審卷第12頁、第92至93頁）。然上開陳述，僅足認定其等就上開工程借牌關係中，就上訴人墊付保證金部分之利息已有約定，尚不及於兩造間其他債權債務關係。又張永馨於該案中所稱「借款另有借據」等語，經被上訴人張永馨於原審補稱略以：「我沒有跟上訴人借款，如果是借錢的話應該會立借據，所以我沒有跟上訴人借款，沒有借據，只有上訴人要我簽的現金支出傳票。…「我拿工程款回來拿借據」意思是我拿工程款上訴人就叫我簽一張現金支出傳票」（見原審卷第161頁至161頁背面）、「我上次有講上面寫借款另有借據指的是有拿工程款寫的借金，如果真的是借款的話應該要立借據」等語（見原審卷第177頁），足認張永馨未曾承認兩造間存有借款關係，自不足為其不利之證明；況本件上訴人所主張之借貸，然除系爭現金支出傳票及下述支票影本4紙及退票理由單3紙外，並無其他佐證可資證明，自無從為其有利之認定。
ꆼ上訴人固再提出由被上訴人洪寶珠簽發，張永馨背書，到期
日分別86年7月30日、86年8月30日、86年9月30日、86年6月5日之支票影本4紙及退票理由單3紙（見原審卷第17至20頁、第96至99頁）為憑，然卻又稱上開支票與本件借款無關（見原審卷第177頁），是亦無從證明本件之借貸。至於上訴人所舉兩造於本院95年度建上字第15號準備程序筆錄節本（見原審卷第21至38頁、第100至117頁），細繹其內容，係兩造各自就會帳過程表示意見，且張永馨並未同意會帳之結果，而上訴人固以該案95年9月1日準備程序筆錄中曾載有「張永馨稱：會帳後我欠他二千多萬元，我也開二千多萬元之發票給他」等語（見原審卷第35頁、第114頁）作為被上訴人確有積欠款項之依據，然張永馨於該案隨即亦稱「結果會帳結果是他欠我，結果今日他拿出來的帳冊，變成我欠他」等語（見原審卷第36頁、第115頁），且上開準備程序筆錄業經本院於96年1月24日勘驗錄音光碟結果更正略以：他欠我一千多萬，我也開一千多萬元的發票給他，他也收去等語。上訴人當庭表示「今天所聽到與今日所載的一樣，我沒有意見」（見該案卷二第122至123頁），是上開他案之準備程序筆錄並無被上訴人承認欠款之情形，自無從作為被上訴人借貸之依據。
ꆼ上訴人又提出93年度訴字第1015號之民事準備書狀、民事答
辯二狀、帳冊影本、臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事判決、本院94年度上易字第43號準備程序筆錄、民事判決等件（見原審卷第39至62頁、第118至141頁），主張臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事判決及本院94年度上易字第43號民事判決均認定截至87年2月雙方會帳結果，主張張永馨尚積欠上訴人32,518,620元云云。然觀諸本院94年度上易字第43號判決理由係以被上訴人張永馨於原審92年度訴字第651號返還工程款案件中自述「我同意87年9月會算的帳目我承認已經清楚了」等語為基礎（見上開判決第5頁），惟被上訴人張永馨於該案中實係稱「我同意87年2月間最後一次會帳，到86年9月間之帳目我承認已清楚了」等語（見原審92年度訴字第651號卷一第171頁），堪認張永馨並未承認87年間之會帳有結果，此已為本院94年度建上易字第8號確定判決理由論述綦詳（見該案判決第4頁），自難認上訴人上揭主張為可採。而兩造於各前案中均對會帳結果各執一詞，始有於本院100年度建上更ꆼ字第71號返還工程款事件中，將連同本件系爭現金支出傳票在內（見本院99年度建上更ꆼ字第57號外放卷宗第112頁、第113頁）之200餘張現金支出傳票及帳冊送會計師鑑定之情事，然據該鑑定結果略以：「本會計師無法確認帳冊所載張永馨應負上壹營造工程款項餘額之正確性。本會計師建議，雙方若未提供更明確之證據，任何一方對他方提出債權請求，皆予否准」等語（見本院100年度建上更ꆼ字第71號卷一第119頁），既不能以此證明兩造間誰負欠誰款項，亦無從證明兩造於上開「借牌」關係外，尚有何其他法律關係。又上訴人固於原審提出餘額欄為「25,606,054」之帳目影本（見原審卷第91頁、第178頁、第202頁）主張張永馨欠款，惟該帳冊僅有1頁，資料不完整，亦無年份，尚難以此殘缺不全、可信性堪疑之帳冊，遽以認定該帳冊為彼等之會帳結果，作為上訴人主張本件借貸之憑證。上訴人於本院審理中固又提出帳冊明細二紙作為證明（見本院卷第66、67頁），惟被上訴人否認其真正，上訴人復未能舉證以實其說，自亦不足為上訴人有利之認定。
六、從而，上訴人依消費借貸之法律關係訴請被上訴人返還借款，請求被上訴人應給付3,150,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 103 年 9 月 30 日