臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第275號上 訴 人 強實營造有限公司法定代理人 胡順卿訴訟代理人 曾劍虹律師被 上訴人 交通部鐵路改建工程局中部工程處法定代理人 許文貴訴訟代理人 曾清山律師
胡士勇上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月21日臺灣臺中地方法院101年度訴字第473號第一審判決提起上訴，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。查本件被上訴人交通部鐵路改建工程局中部工程處之法定代理人原為蕭○銘，嗣於原審審理中之民國101年7月16日已變更為許文貴，有交通部派令附卷可稽（見原審卷二第32頁），並據其具狀聲明承受訴訟在案（見原審同上卷第31頁），依前揭法條規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係主張被上訴人未履行協力義務，致伊無法依設計圖說完成系爭工程，乃依民法第507條第2項解除契約，並依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條、第259條第1款、第2款及兩造間之承攬契約等之法律關係，請求上訴人應賠償其新台幣（下同）損害新臺幣（下同）261萬1,422元之損害，及返還86萬8,000元之履約保證金，暨均自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；嗣訴狀繕本送達被上訴人後，於原審審理中之101年9月13日提出民事補充理由㈢狀，主張追加民法第267條給付不能債務不履行之法律關係，作為備位之訴訟標的並為同一請求（見原審卷二第50頁），核此屬訴之追加，雖被上訴人未表示同意，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，自屬合法，亦應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴伊參與被上訴人所辦理「台南市區○路地下化大橋～保安間（不含台南站）現有軌電車線（
OC S）電桿基礎工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造並簽立契約書（下稱系爭契約），約定於99年9月6日開工，履約期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展延工期4天，應於100年6月10日完工），並約定應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為868萬元（含營業稅），履約保證金為86萬8,000元。詎被上訴人於設計系爭工程前，未履行其依約所應盡之地質鑽探、現地會勘、地下管線遷移、施工點位確定及取得用地使用權、使設計工法可行等協力義務，致施工點位未能確定、部分未取得用地使用權、設計工法均無法施作、材料計算失誤等，且工程設計與現場情況差異極大，進而導致伊被迫停工，造成工程進度遲滯。又兩造經多次會勘後始於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎為可立即施作之位置，伊依兩造之協議先行施作該9座電桿基礎座，惟經伊依被上訴人指示以鋼沈箱擋土工法施作開挖，卻發現該區域地下水位過高，先挖6座至2.5米後，於繼續挖時，因其中一座產生湧砂現象，鐵路路基有崩塌之虞，導致伊無從依原設計工法施作，而需暫停施作。其後，因被上訴人於100年1月19日對伊所為停工之申請表示不同意，伊即先後於同年1月26日、2月14日、2月23日，依被上訴人之要求提出替代工法－「點井束水施工計劃書」及其第2版、第3版送其審查，惟被上訴人仍未審核通過，卻於同年2月25日點井束水已見成效時，拒絕辦理工程款追加，逕行要求伊停止施作；迭經伊於同年3月10日、3月15日及3月22日三度函催被上訴人履行契約相關協力義務，以及於同年3月28日請求被上訴人召開協調會釐清須改善之事項，被上訴人竟反而以伊就系爭工程進行遲緩、未改善，及全部工程無故連續停工達14日以上等為由，聲明終止契約，並以伊有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形，對伊作出擬刊登政府採購公報之處分。然綜觀伊履約之全程，未有無故停工之意圖及可歸責之不作為，反而係被上訴人一再拒絕履行協力義務，致伊無從依原設計工法施作，且伊所提之變更設計、替代工法，亦均未獲被上訴人同意，而經伊多次口頭及書面催告被上訴人履行其協力義務均未果，導致伊無工項可得施作，進而不得已全面停工，並非無故停工，伊自未違反系爭契約一般條款R4第（8）項或R4第（12）項之規定，被上訴人主張依據上開條款終止契約，應無理由。⑵茲被上訴人不為協力義務，所提供之設計圖說與工地現況差異極大，致伊無從依設計圖說完成系爭工程，經伊要求變更設計及施工方法、展延工期、增加給付工程款等，均為被上訴人所拒絕，且被上訴人又聲明終止契約在先，顯無履約誠意，伊自得依民第507條第2項規定解除契約，則被上訴人自應依上開規定及民法第240條、第509條、第227條、及系爭契約一般條款R.9之⑴、⑶、R.11之約定，就伊因履約而支出如原證6工程支出明細表所示之工項共計261萬1,422元，因而遭受損失，負賠償責任。又縱認被上訴人就系爭工程未能履行協力義務係不可歸責於兩造，然本件應有民法第227條之2情事變更原則之適用或類推適用，並參照民法第148條第2項誠信原則，伊仍得聲明解除（或終止）契約，並請求判令被上訴人賠償伊已支出之工程費用。況被上訴人抗辯其已依約或依民法規定行使定作人之任意終止契約權，自仍應依系爭契約第R.13之約定及民法第511條之規定，賠償伊因終止契約所生之損害。另，伊既已解除契約，被上訴人自應依民法第259條第1款、第2款之規定，返還履約保證金。
又縱認伊有違約之情事，因履約保證金為約定損害賠償總額預定之違約金（最高法院91年度臺上字第1501號及同院93年度臺上字第2226號判決意旨參照），而於被上訴人證明其損害及金額後仍有過高情事，伊依民法第252條規定請求法院核減其數額，被上訴人持有逾核減後之金額，即屬不當得利，仍應予返還。⑶退步言之，如認本件工程合約是因可歸責於被上訴人違約之事由，致伊給付不能者，伊備位主張依民法第267條本文規定，並以伊為履行工程契約所為備料及施工之支出之同額，作為請求被上訴人仍應為對待給付之工程款數額。為此，爰依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條、第259條第1款、第2款、民法第267本文等規定，及系爭契約一般條款R.9之⑴、⑶、R.11之約定，提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付伊347萬9,422元，及自100年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈被上訴人終止契約並不合法：
⑴按「點井束水工法」與「鋼沉箱擋土工法」施作方法不同，
且難度高，成本亦高，應辦理變更設計。至臺灣省土木技師公會103年1月15日（103）省土木技字第南0000號鑑定報告雖認為：「點井束水工法」相對於原設計之「鋼沉箱擋土工法」，僅屬增加之輔助措施，不屬於本工程契約的規定之變更設計範疇云云，惟增加之措施既非系爭工程原有範圍，其單價自然變更，本屬變更設計程序範疇。又縱認點井束水工法如上開鑑定報告意見所認不屬於本工程契約的規定之變更設計範疇，亦屬系爭契約一般條款E.11「不變更原設計之替代工法」，則依上開約定，仍須經被上訴人（工程司）核准，但被上訴人從未核准上訴人提出之點井束水工法，導致上訴人無從繼續施作，豈可歸責於上訴人延誤工期進度？乃原判決將上開替代工法程序之規定，誤解為變更工法即變更設計條款，並誤認變更設計之變更工法始須經被上訴人（工程司）核准，始得出：點井束水工法不屬於變更工法，不需經被上訴人（工程司）同意之錯誤結論。另臺灣省土木技師公會之鑑定人員僅至現場勘查點位，並未以任何儀器檢測，僅憑空以103年3月11日（103）省土木技字第南0000號函覆原審謂：「經施工現場勘查綜整研析後，並無地下水位過高造成無法施工之情形」，實欠缺專業知識調查研析。且該鑑定人或許認為已出現爭議之361/T30點位之湧砂、湧水情形，既可以點井束水工法處理，即非無法施工，然此點井束水工法之替代工法，回到一般契約條款E.11之約定，尚未經被上訴人（工程司）所核准，上訴人又如何施作？⑵再者，上訴人否認在未經被上訴人核准變更工法之前，上訴
人可以任意施作，而且計算工期是以全部的工地都能施作為前提，但被上訴人既然承認叫上訴人施作9座，另外33座並未會勘，那是被上訴人片面聲稱可以施作。實際上，上訴人能施作的只有9座，其他33座是否可以施作，因為未會勘，所以上訴人認為不能認定是可以施作而不施作。雖被上訴人抗辯：確認施作電桿基礎座位置，無會同上訴人前往之必要云云，顯無理由。蓋惟稽之被上訴人於99年12月7日函文（原證21-6）說明二強調：「本工程基礎開挖位置是需要相關單位及現場試挖確認無地下埋設物等完成後方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續施工…」等語，復於99年12月21日函文（原證21-8）內再次重申：「現場開挖電桿基礎位置需與相關單位及現場先行試挖（挖掘約1公尺）確認無地下埋設物等完成後方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續施工…」等語，足證必須會同上訴人現場試挖確認施作之基礎座位置。再參之本件第一批約定先行施作之9座電桿基礎座，即是由兩造會同被上訴人要求的相關單位到現場會勘後確認可施作，可見被上訴人現在主張不需要上訴人會同會勘一事，自相矛盾。
⑶至臺中高等行政法院100年度訴字第427號判決，就上訴人依
兩造合意先行施作之9個電力桿基礎，因以原設計工法施作實際開挖後發生砂湧及崩塌現象，而申請改採點井束水工法，但未獲被上訴人及其監造人同意（核准）變更，致上訴人無從續行施作等節，未作論斷，僅以該點井束水工法（未經鑑定確認）非變更設計，逕認上訴人停工並請求不計工期及預定進度應排除不能施工部分期間，為無理由，殊難令人甘服。又上開判決僅以另33座電力桿基礎上訴人雖未會同勘驗確認，但被上訴人及其相關單位及監造○○公司已現場勘察確認（事實上僅目測而已）可施作，即認上訴人未施作是遲誤施工，然前9座電力桿基礎部分，經上訴人實際開挖後已發生原設計工法不能施作而陷於變更工法仍未經核准之困境，被上訴人要求上訴人同時再開挖其他點位之電力桿基礎，應無理由。上訴人於等候被上訴人及監造同意變更工法下，而暫停施工並請求不計工期，自無不合理之處。故行政法院上開判決並不正確，上訴人並無疏失違約。且行政法院認定的是行政機關對於不良廠商的公告是否合法的處分，構成要件與本案請求的訴訟標的不一致，理由雖涉及契約是否有違約的認定，但其認定有違誤，且屬行政法院的認定，對於民事法院的認定並無拘束力。
⑷從而，上訴人之所以未履約，是因被上訴人未核准變更工法
，在被上訴人未核准變更工法以前，上訴人無法施工。被上訴人以上訴人無故連續停工，限期改善而未改善並終止契約，並不合法。
⒉上訴人請求返還履約保證金86萬8,000元為有理由：
⑴按履約保證金既為對全部工程履約之保證金，自應要求被上
訴人先提供可全部施作之土地予上訴人，始可要求上訴人就全部工程遲誤而被終止契約，負履約責任而予以沒收。是以，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款所規定「因可歸責於廠商之事由」，當解為須是全部可歸責於廠商之事由，始有適用。如業主與有過失（未能提供適切工地等），即應排除不予適用，否則豈非將業主本身之過失推由廠商承擔？乃原判決無視上訴人根本無從全面施作，逕要求就上訴人以全部工程得施作所繳付之履約保證金，全部納入可沒收之範疇，顯有違誤。
⑵退而言之，縱認被上訴人終止契約合法成立，亦應考量被上
訴人設計有諸多不良，致上訴人無從全面施作，而被上訴人卻以全部工程計畫進度作為分母，認定上訴人遲延工程進度比例達終止契約條件，已顯有過苛；且被上訴人完全無視本身設計不當之疏失，以及其至多僅能證明可能可施作之電力桿基礎座為32座（內含6座已發包他廠商施作完成），符合可施作工程之比例僅約為5分之1，反而主張系爭契約已全部終止，並沒收100%履約保證金，亦有違誠信，自應按工程可施作之比例扣減沒收之履約保證金。乃原判決僅以履約保證金為總工程款10分之1，難認有過高為由，駁回上訴人酌減之請求，亦有違誤。至於被上訴人所引最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，係就政府採購法第101條有關不良廠商認定及刊登政府採購公報與否規定之適用疑義，此與本件民事法院認定終止契約之要件，及履約保證金之沒收是否符合比例原則、誠信原則，有無民法第252條規定之適用，誠屬二事。
⒊上訴人請求261萬1,422元損害賠償為有理由：
⑴查附表一為起訴狀原證6工程支出明細表之補充版，以補充
說明支用項目、支出分類、不可轉用原因等。被上訴人雖主張系爭工程採包工費制，附表一所載之工作項目與支用項目均含於包工費內，其無另付義務云云。惟查，每一工項之完成係包含各細項組合，非單一可成，故各細項是完成該工項之必要，缺一不可。且上訴人既係主張請求損害賠償，則依實際損失請求，應無不合。至該附表所載「分包廠商」應為「供應商及協力廠商」之誤寫，上開廠商並非系爭契約合約一般條款C所謂「分包商」。況依C.2分包之項目及分包商，僅載為「甲方得予審查」，而C.3規定分包情形及其相關資料僅規定報請工程司備查，C.5則規定「分包並不免除承包商在契約中應負之責任及義務、分包商及其員工之行為…，並應由承包商負全責處理」，因之，縱認係「分包商」，亦僅應由上訴人負最後履約責任，並無分包工項不得請款之特約。
⑵上證1之被上訴人予以同意備查函文3份，乃針對上訴人檢送
施工所用材料之認可，准予作為施工用，以完備施工之程序。又本件是因被上訴人違約終止契約，即拒付工程款，上訴人自無從進行估驗請款手續。另上訴人固於99年8月30日至100年4月12日，同時或先後承承攬交通部台灣鐵路管理局高雄工務段兩個工程，惟該兩工程之性質與系爭工程迥異，故除鋼筋原訂料92%已轉用外，其餘都無法轉用。至被上訴人稱：上訴人已將施工所需材料及設備完全運離工地云云，乃係因被上訴人為接管工地，而於100年4月25日通知上訴人於100年5月10日前將尚留存於工地之材料及施工設備等運離，逾期即視為廢棄物處理所致等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴依系爭契約契約書內投標須知7.1、7.2之約定，伊欲施作系爭工程，自已於設計之前即先實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等事項，並已將「工地調查及地表下之鑽探資料」交上訴人核對；至系爭工程公開招標公告所規定之7日期間，係針對所有投標人而設，上訴人既參與投標，自應先考量自己是否有能力完成，故上訴人就所爭執之上開投標須知之約定，自應徹底遵守，不得有任何藉口。另上開規定係針對系爭工程之特性與需要而訂定，非屬民法第247條之1所規定之附合契約，上訴人主張無效，顯無理由。惟上訴人未詳閱全部招標文件、亦未前往工地勘察核對、更未詳細研究工地並認清、瞭解對施工之工程與所有材料之性質、品質及數量等，導致工程進行遲緩，而無力完成系爭工程，此顯係可歸責於上訴人之事由。是其抗辯係因被上訴人於工程設計前未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查等協力義務云云，顯無理由。況兩造所訂系爭契約亦無此約定。⑵又查，圖面上設計之位置與現地之位置，通常都會有落差，故合約上規定須現地放樣並會同被上訴人確認無訛後，再行施作。而兩造於訂約後經多次會勘，業於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎係可立即施作之位置，其餘復興路平交道以南至中華路陸橋以北「359K＋195~360K＋543（359 /T10~360/T24A）共29座，以及中性區間東側4座（363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」，合計33座，亦經伊所屬第六工程段會同號誌隊人員現地踏勘後確認未牴觸管線，且為可施作之電力桿基礎；再參之伊於終止契約後，將上訴人所承攬之中性區間內「363/T27A、363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/ T27C、363/T28C」等6座電力桿基礎，轉承攬由前開另一廠商訴外人「○○電機公司」（下稱○○公司）施作，而其已將其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座於100年6月30日施作完成，另「363/T28A、363/T28B、363/T28C」等3座亦於100年7月12日施作完成，足證系爭工程之設計圖說上之二種工法-鋼軌樁與鋼沉箱，並無上訴人所主張有何不能施作或難作之情事。⑶另稽之證人即○○公司總經理林○盛於兩造另案即臺中高等行政法院100年度訴字第427號事件進行中之101年7月24日所為之證述，已足證系爭工程非如上訴人所述無從依約施作，而有變更契約改採「點井束水工法」之必要。又參之系爭契約一般條款E.11之約定可知，上訴人以書面請求改採之「點井束水工法」，係屬不變更原設計之代替方案，上訴人一再主張係變更原設計並請求伊變更設計，亦有未當；另依系爭契約施工技術規範第02240章水4.21之規定，並不需要另追加預算，上訴人一再請求追加預算，亦有未洽。乃上訴人於100年2月23日提出點井束水施工計劃書（第3版），未俟被上訴人函覆，即於100年2月25日主動撤離工地，全面停工。況施工過程中遇有困難時，參工程契約中「交通部鐵路改建工程局施工品質管理作業要點」第3條第3項第⑷款規定、上訴人所提出之施工計畫書內2.5分項施工程序之第2項及系爭工程契約一般條款F.12條第⑷款、E.11條之約定，均為上訴人為安全考量及解決問題所必須採用之防護措施，惟其未為，甚而推卸責任，動輒要求伊應變更設計以追加議價、展延工期或准予停工。⑷茲上訴人藉故拖延，不進場施作，且自99年9月6日起迄至100年3月15日止共191日曆天，上訴人僅36日曆天有人進入工地，實際工人僅122人次，足證上訴人無心完成系爭工程。迭經伊及○○工程顧問公司（下稱○○公司）多次函催上訴人就可施作之部分依契約立即提具趕工計畫，並進場施工，惟上訴人均仍置不理會，拒不進場施工，甚至迄至伊於100年4月12日終止契約止，上訴人亦無完成1座電力桿基礎，自係可歸責於上訴人之事由。是上訴人前開所為，已違反系爭契約R.4第（8）、（12）款之規定，伊據此終止契約，並無不當。又被上訴人既係全部終止契約，依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款、系爭契約投標須知12.2.⑵之F約定，全部保證金不予發還，亦無不合。至上訴人並未依民法第507條規定定相當期限催告被上訴人，其據以解除契約，顯不合法，則其請求返還履約保證金86萬8,000元及損害賠償金261萬1,422元，亦均無理由。⑸另系爭契約一般條款R.9及R.11兩條款係承包商（即上訴人）得據以終止契約及請求甲方（即被上訴人）核實補償之依據，惟上訴人並無終止兩造所訂契約，自不能援引適用；又被上訴人並無民法第509條規定之定作人指示不當之損害責任，自毋須依民法第227條不完全給付規定負損害賠償責任，上訴人據此請求返還損害賠償金261萬1,422元，亦無理由。況上訴人所提原證6工程支出明細表內係載明「分包廠商」，惟其並未依系爭契約一般條款C.3之約定，將分包情形及其相關資料報請工程司備查；且上訴人1座電力桿基礎都沒完成，迄未辦理估驗付款之材料及施工設備，上開明細表內所附發票內記載購買之材料，並未經工程司核可，依系爭契約一般條款J.1第2項之約定，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔；又上訴人亦未依系爭契約一般條款
P.7約定，提出估驗單及施工進度報告，送請工程司代表審查，而所附統一發票所載「品名」，亦不能證明與系爭工程有關，故伊否認其真正，伊不同意支付等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈被上訴人終止系爭契約為合法：
⑴查系爭工程之設計圖說上之二種工法-鋼軌樁法與鋼沉箱法
，並非均不能或難於施作，乃係上訴人施工不力與不用心所致，如上訴人於最初採用鋼軌樁法施作時，即因噪音過大、附近居民抗議即停工而不作，而於改採鋼沉箱法施作時，又因有砂湧亦不再繼續施作，均不去思考如何才能排除困難。嗣上訴人雖建議改採點井束水工法，而該工法乃不變更原設計之替代方案，並非變更工法，此觀台灣省土木技師工會103年1月15日（103）省土木技字第南0000號鑑定報告亦認定上開工法只是增加之輔助措施而已即明；又因上訴人提出的點井束水工法，第一次、第二次都有瑕疵，被上訴人都退回去給上訴人修正，然上訴人在100年2月23日第三次提出點井束水計畫書第三版後，被上訴人來不及審查函覆，上訴人隨即於同年25日主動撤離工地，全面停工，不再施作，所以時間上根本無法答覆。上訴人主張係因被上訴人未核准該點井束水工法，導致其無從繼續施作，顯與事實不符。
⑵又查，上訴人因為遲遲無法提出合格的計畫書，被上訴人先
通融讓上訴人先施作，然後再一邊修改計畫書。而兩造本來約定施作的基礎座共有150座，因為上訴人反應有些工地無法施作，所以被上訴人就先找9座給上訴人施作，另外又再找33座給上訴人施作，合計可先行施作有42座。至其他部分不是不能施作，被上訴人會再會堪協調，找可以施作的點給上訴人施作。雖上訴人以上開另外33座電力桿基礎並未會勘，抗辯不能認定可以施作而不施作云云。惟查，該33座係由被上訴人所屬第六工程隊胡士勇（即被上訴人之訴訟代理人）會同○○公司莊○清及號誌隊謝○琳，經多次現地勘察，確認無牴觸管線後始拍照，並以100年1月19日函文通知上訴人施作；且電力桿基礎有無牴觸管線、是否能施作，係屬被上訴人會同專業人員現場勘查及確認之事項，上訴人非專業人員，自無會同被上訴人前往之必要。另依上訴人所提出之施工計畫書於第八章施工協調明白記載：「管線」與「障礙物之拆除」不屬上訴人施作範圍，益徵被上訴人於會同專業人員現地勘查確認時，尚無會同上訴人前往之必要。況上訴人係承攬人，豈有定作人已勘查且確認無訛之工程並要求承攬人去施作，而承攬人否定不去施作之道理？且上訴人既未進場施作，又如何能確定被上訴人所提供之33座電力桿基礎不能施作？顯見上訴人上開主張並無理由。
⑶另被上訴人經會同專業人員多次勘查確認可施作之33座電力
桿基礎，僅強調無牴觸管線而已，並不包括電桿基礎之位置、高程等在內。至被上訴人於99年12月7日與99年12月21 日函文內所載：「現場開挖電桿基礎位置，需與相關單位及現場先行試挖（挖掘約1公尺）確認無地下埋設物等完成後，方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續施工，…」等語，乃係依據兩造所簽訂系爭契約內之設計圖說20/21表內8註明之規定，此與被上訴人所清查確認該33座電力桿基礎無牴觸管線，係屬二事。況上訴人尚未開始施作，自無「施工前應洽業主確認後，再行施作」之情形。上許人將兩者混為一談，顯然未當。
⑷至被上訴人於系爭契約終止後，僅將另外33座當中之中性區
間區塊內之6座電力桿基礎（即363/T27A、363/T27B、363/T27C、363/T 28A、363/T28B、363/T28C）轉包由○○公司承攬，係因○○公司於99年10月22日與被上訴人訂立「台南市區○路地下化25KV電車線中性區間及遙控外站SCADA新設工程」契約，而其中中性區間區塊內之前該6座電力桿基礎，係由上訴人承攬施作，其餘電機部分始由○○公司承攬施作。嗣於100年4月12日兩造終止契約時，上訴人1座電力桿機處亦無完成，被上訴人始因工程需要，以追加預算方式，將上開6座電力桿基礎於100年6月間轉包由○○承攬施作，而該公司亦已分別於100年6月30日與同年7月12日施作完成。
至其餘27座電力桿基礎因與○○公司所承攬之契約無關，故未一併發包給該公司施作。另臺中高等行政法院100年度訴字第427號判決與本案視同一個案子，該行政法院的判決對本案有拘束力。
⒉被上訴人因已全部終止契約，而得沒收全部履約保證金，且履約保證金之金額並無過高，上訴人之請求為無理由：
按被上訴人終止契約之原因，其中系爭契約一般條款R.4之
（8）即係關於政府採購法第101條第1項第10款之規定，而政府採購法第101條第1項第10款及第12款所規定之「因可歸責於廠商之事由」，並不以全部可歸責為必要，業經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議作成決議在案，則押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款（此項規定業已明訂於系爭契約投標須知12.2.⑵之F內）所規定「因可歸責於廠商之事由」，自應同此解釋。上訴人主張：當解為全部可歸責於廠商之事由，始有適用云云，並無可採。況上訴人1座電力桿基礎亦未完成，被上訴人依上開作業辦法之規定，全部保證金不予發還，亦無不合。另系爭履約保證金之額度，乃為決標契約總價百分之10，除與前開作業辦法第15條第1、2項規定相符，而無過高外，並經兩造於整理爭點時列為不爭執之事項，上訴人嗣後主張保證金過高，不符比例原則及誠信原則，顯無理由。
⒊上訴人請求261萬1,422元損害賠償為無理由：
⑴上訴人就其所主張261萬1,422元損害賠償之請求部分，固提
出上證1即被上訴人99年12月2日、同年月6日、同年月16日3份函文，惟上開函文僅係針對上訴人所送「螺栓品質及無輻射污染證明書」、「竹節鋼筋品質證明及無輻射污染證明書」、「竹節鋼筋試驗報告及無輻射污染證明書」，予以同意備查，並非係將施工所需材料送被上訴人備查，與系爭契約一般條款P.7之約定不符，自不合付款要件。至上訴人所提之附表一，固與其於原審所提之原證6，其中項次、工作項目、分包廠商、發票號碼、支出金額等項完全相同，然系爭工係採包工費制，依系爭契約特約條款第14頁「包工費」之記載，該附表一所載之工作項目與支用項目，均含於包工費內，被上訴人自無另付之義務。且附表一內「分包廠商」係上訴人之協力廠商，與被上訴人亦無任何關係。
⑵況上訴人於承攬系爭工程期間，同時或先後亦承攬交通部台
灣鐵路管理局高雄工務段兩個工程，而該兩工程與系爭工程性質雷同，縱上訴人有向分包廠商購買如統一發票「品名」所列材料（被上訴人否認），若未使用完亦可轉用於該兩工程或其他工程。另參之被上訴人於系爭契約終止後之100 年5月11日，會同相關單位至現地實施接管工地會勘時，現地已無施工所需材料及設備，足證上訴人已將施工所需材料及設備完全運離工地，顯見其應無損失等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭工程之保證金及賠償其為系爭工程所支出之費用，為無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人347萬9,422元，及自10年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告准予假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第15頁）：
㈠、兩造於99年8月30日訂立「台南市區○路地下化大橋～保安間（不含台南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程」，並於99年9月6日開工，履約期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展延工期4天，應於100年6月10日完工），應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為8,680,000元（含營業稅），履約保證金為868,000元。
㈡、兩造經多次會勘，於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎，係協議先行施作之位置。
㈢、上訴人自始至終1座電力桿基礎亦未完成。
叁、本院之判斷：
一、上訴人起訴主張：兩造簽有系爭工程契約，約定應施作電力桿基礎全部150座，工程總價8,680,000元（含營業稅），履約保證金為868,000元，惟系爭工程，因被上訴人於設計前未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查，致與地下管線衝突，且兩造於99年11月23日雖確認361/T18至361/T3 4等9座電力桿基礎可先行施作，然經實際施作即發現該地區域地下水位過高，依被上訴人指示之鋼沈箱法施作，卻遇地下水及細砂，產生湧砂現象，為考量基地周圍及鐵道公共安全，實施緊急回填，並確定契約所定之二種擋土施工方法均無法施作，故函文被上訴人申請停工，然未獲被上訴人同意，上訴人要求變更設計、延展工期亦均遭被上訴人無理拒絕，被上訴人工程招標須知7.1、7.2將被上訴人設計前未實施地質鑽探及管線調查之疏失，約定由上訴人負責，係屬不公平之無效條款，因此造成之工程遲滯及無法履約，顯非可歸責於上訴人，本件之所以無法完成，係因被上訴人設計有誤，且未盡協力義務所致，被上訴人以上訴人無故停工連續14日以上，並經限期履約均未履約而終止系爭契約，核屬無據，上訴人自得本於民法第507條第2項規定解除契約並請求如聲明所示之損害賠償及請求返還履約保證金。
二、被上訴人則抗辯稱：兩造於簽約後經多次會勘，業已確認361/T18～361/T34等9座電力桿基礎可立即施作，另復興路平安道以南至中華路陸橋以北359K+195~360K+543（359/T10～
36 0/T24A）共29座及中性區間東側4座合計33座，亦經被上訴人確認並未牴觸管線，應為可施作之電力桿基礎，然經被上訴人多次函請上訴人施作，上訴人均藉故推拖，迄至100年4月12日終止契約止，上訴人均未完成任何之電力桿基礎，本件顯係因可歸責於上訴人之事由致無法履約，另設計圖說之二種工法：鋼軌樁法與鋼沈箱法，均無不能或難以施作之情，上訴人經被上訴人多次請求及催告進場施作，上訴人均拒不施工，系爭合約業經其合法終止，上訴人請求被上訴人賠償上訴人因終止契約所生之各項損害及要求被上訴人應返還履約保證金於法無據，應予駁回等語。
三、本件爭點：系爭契約投標須知7.1、7.2是否為無效之條款？系爭工程未能完成是否可歸責於上訴人？被上訴人終止系爭契約是否有理由？首就系爭契約投標須知7.1、7.2之約定，是否有失公平而無效一節，認定如下：
㈠按系爭工程投標須知6.2規定「投標前之工地勘查、測定、
取樣及試坑調查等工作之費用與責任，均由投標廠商自行負擔」；7.1規定「投標廠商應詳閱全部招標文件，招標文件之一切文義，由投標廠商自行負責瞭解，並應自行前往工地勘察核對，俾對本工程有深切瞭解。投標廠商所提出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。投標廠商可核對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資料。惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果負責。」；7.2規定「投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償」（參原審卷一第62頁背面），此為被上訴人告知及提醒欲參與投標者應應行注意及考慮之事項，上訴人為專業之營造廠，無從推為不知。
㈡上訴人雖援引鐵路法第57條規定，主張：伊無法進入現場察
看，致無法事前預判現場是否可供施作，作為投標須知7.2要求投標廠商應自行勘察工地及負研判責任，應屬無效之依據。然查：鐵路法第57條第2項規定：「行人、車輛不得在鐵路路線、橋樑、隧道內及站區內非供公眾通行之處所通行」係禁止行人及車輛不得通行鐵路路線，就鐵路工程必要之勘察、測定及取樣調查，並不在其限制及禁止之範圍。又查，系爭工程係「台南市區○路地下化工程」其中大橋至保安間電桿基礎工程之採購案，係因應特殊工程之需求而制定，並非係預定適用於同類契約之定型化契約，而被上訴人縱為招標之單位，並負責公共工程之設計及規畫，但究非專業之施工廠商，其於招標時就就欲參與投標之每家廠商是否具有足夠之專業經驗與技術足以完成系爭工程，亦無法事先判斷並過濾，故唯有透過前開條款之約定，使欲參與投標之專業廠商自行至工地為勘查、測定、取樣及試坑調查決定是否參與投標，並藉此使無法配合之廠商主動放棄參與投標，此應屬一般人可容許之合理規範，尚非屬不公平之條款。
㈢復查，本件工程係採公開招標方式，上訴人本享有締約與否
之自由，故雙方締約地位應屬相當，衡諸常情，上訴人招標前，應已就投標須知之各項規定經衡量為可接受之合理規範，方有參與投標之可能，而上訴人就招標文件內容有任何疑義，亦可依投標須知8.1約定「…於等標期之四分之一（不足1日以1日計）期限前，以書面向鐵工局中部工程處提出釋疑」，然上訴人並未向被上訴人請求出釋疑，則其於得標簽約後，就相關契約文件包括投標須知自負有遵守之義務，前開投標須知復為契約之文件，對兩造均具有拘束力，上訴人主張：投標須知7.1、7.2之約定，事實上係屬機關招標之定型化契約，應類推適用民法第247之1規定之法理，認其為無效之約款，自難採信。
四、本件係因可歸責於上訴人之事由致無法完成，上訴人主張：係因被上訴人設計錯誤及未盡協力義務所致，不足採信：
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。上訴人固主張被上訴人有施工點位確定及取得用地使用權、使設計工法可行之契約協力義務，但未履約，致系爭工程遲滯，顯不可歸於上訴人，主張被上訴人終止系爭契約不合法云云。惟查：㈠關於361/T18～361/T34等9座電桿基礎座並無因有障礙物及管線牴觸，及水位過高而不能施作之情形：
⒈按兩造於簽約後至施工前，已先行多次會勘，並於99年11月
23日確認361/T18～361/T34等9座電力桿基礎為可施工，此為兩造所不爭執之事實，且該9座電力桿基礎座並無管道嚴重牴觸或其他地上、地下障礙，致無法依原設計之「鋼沉箱擋土工法施作」之情形，有台灣省土木技師公會鑑定報告二冊附卷可參。是依前開鑑定之結果，被上訴人既已提供上訴人可施作之基礎桿至少9座，上訴人應即進行施作，惟上訴人就該9座電力桿基礎座均尚未完成，即指摘被上訴人遲未確定施工點位，有違協力義務云云，自無可採。
⒉又查，除前開9座外，被上訴人另又曾提供台南市○○路○
○道○○○○○路○○○○○號「359K+1 95～360K+543（363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」合計共33座電桿基礎座供上訴人施作，上訴人雖又主張該33座是否可以施作，被上訴人並未依約通知上訴人會勘，難謂上訴人就此部分係可施作而不施作等語。然查，系爭工程總計應施作之電力桿基礎為150座，然因圖面上電力桿基礎之位置與現場之位置，通常均有落差，故兩造間設計圖說20/21表內8註明：「基礎及預埋螺絲栓之位置、高程、形式與檔土設施、施工方法等，施工前應先洽業主確認後，再行施作」（原審卷㈡第42頁）。而被上訴人當時會同專業人員勘查確認可施作之33座之電力桿基礎，係就其有無牴觸管線為調查而已，並不包括電桿基礎之位置、高程等在內，依前開設計圖說20/21表內8之註明所載：關於基礎及預埋螺絲栓之位置、高程、形式與檔土設施、施工方法等，應係於施工前始須會同上訴人確認後再行決定可以施作，與管線有無牴觸應屬無關，上訴人前開所辯，核非無據，應屬可採。至於被上訴人於99年12月7日與99年12月21日函文內記載：「現場開挖電桿基礎位置，需與相關單位及現場先行試挖（挖掘約1公尺）確認無地下埋設物等完成後，方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續施工，…」等語（原審卷㈡第62頁、第63～65頁），無非係重申設計圖說20/21表內8註明之規定而已，與被上訴人自行勘察並確認另33座電力桿基礎並無牴觸管線乙節，二者並無衝突，從而關於另外之33座，被上訴人既僅先確認並無牴觸管線，上訴人亦尚未開始施作該33座，自不生前開所謂「施工前應洽業主確認後，再行施作」之情形，上訴人以被上訴人未通知其參加該33座之管線會勘為由作為其未為施工之理由，自無可採。
⒊次查，前開33座中之10座雖經台灣省土木技師公會鑑定：無
法施作，然被上訴人既因認另外33座電力桿基礎座並無牴觸管線，指示上訴人為施作，另上訴人100年1月21日（100）強工字第0000-00號函亦曾表示另33座可施行，則上訴人依承攬契約之約定，本應依被上訴人之指示，就該33座電力桿基礎座開始進行施作，於試挖及開始施工後，倘遇由不可抗力或無法歸責於上訴人之事由，及因被上訴人設計錯誤致無法施工或工程延宕時，上訴人本得依契約條款一般條款H.7之約定請求展延工期及展延期間工程管理費之補償，然上訴人依其個人意見認系爭工程除前開9座電力桿基礎座以外，其餘均無法施作而請求為契約之變更及追加工程款或變更工法，進而自行停工，自有違其履約之義務。另佐以被上訴人於系爭契約終止後，業已因中性區間區塊內之6座電力桿基礎（即363/T27A、363/T27B、363/T 27C、36 3/T 28A、363/T 28B、363/T2 8C）與○○公司所承攬之工程重疊，故將之轉包由○○公司承攬，而○○公司亦已分別於100年6月30日完成其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座（該3座屬於33座範圍內），另「363/T2 8A、363/T28B、363/T28C」等3座（此3座係屬於前開9座及33座以外其餘108座之範圍內）亦於100年7月12日施作完成，益證被上訴人所提供之電力桿基礎座並無因地下管線衡突，致完全無法履約之事由存在，上訴人於前開33座未實際施工以前，即以無法確認該33座可為施作為由，作為其拒絕施作之依據，自無可採。
㈡上訴人雖又主張：被上訴人於工程設計前未實施地質鑽探、
致設計工法無法施作，不可歸責於上訴人，被上訴人終止契約不合法等語，然查：
⒈系爭工程為大橋～保安間（不含台南站），係台南市鐵路地
下化工程之其中一小項，有關之地質鑽探、管線調查，已經前台灣省政府於前開鐵路地下化工程，於83年7月間委託財團法人中華顧問工程司進行相關之地質鑽探及試驗，並規劃完成，此業據被上訴人在台中高等行政法院100年訴字第427號一案（即上訴人因系爭工程遭被上訴人認其有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，擬刊登予政府採購公報，上訴人不服提出異議及申訴，經駁回後向行政法院提起之訴訟）陳述明確，並提出光碟附於該案卷為證，另上訴人於前開行政訴訟一案亦坦承於投標前並未要求被上訴人提供地質鑽探相關資料或契約條件，而係至召開協調時始要求（行政訴訟卷第410頁）、此業據本院調取前開行政訴訟卷宗核閱無訛，上訴人主張：被上訴人於設計前並未為地質鑽探、現場探勘致設計有誤，與事實尚有不符，已無可採。
⒉再查，依投標須知7.1後段之約定可知：被上訴人於公開招
標時，已將工地調查及地表下之鑽探資料均附為契約之文件，則上訴人為求日後倘得標得以順利履約起見，當可向被上訴人要求提供相關之資料，以為是否參與投標之參考，上訴人公司代表於前開行政訴訟事件101年4月17日準備期日調查時亦承認：伊於投標前有至工地勘察（見行政法院100年訴字第427號第192-193頁及同卷第143頁），是以本件被上訴人於招標須知既已明文約定：可提供地質鑽探等資料供各廠商作為投標之參考，上訴人於投標前當可向被上訴人要求提供相關之資料，且其於投標前既已至現場探勘，自應確實詳為採樣測鑑以決定是否參與投標。然上訴人代表於前開行政訴訟事件101年4月17日之準備程序期日坦承：『伊於投標前雖應前往工地勘察，但僅看個大概，沿線加起來10公里，7天之內無法全盤了解』、『（問：原告（即上訴人公司）代表人有無到現場看?）有，僅是大致看一下，我不能進入，只能在平交道附近看一下而已（前開行政訴訟卷第144頁），可見上訴人投標前並未詳為勘察、測定、取樣及試坑之調查，此係可歸責於上訴人個人之事由，非關被上訴人協力義務是否履行。從而，上訴人於投標前既已有相當之時間與機會，得以要求被上訴人提供地質鑽探等現場探勘及前開資料，但其並未要求提出，就系爭工程有疑義之處亦未事先洽詢被上訴人，且其至現場察看亦僅大略看一下而已，並未確實踐行探測與取樣、試坑之調查，則其就因此產生之施工風險，自應由上訴人自行負擔，而不得於契約簽立後，再爭執投標須知之效力，並以被上訴人於設計前未再為地質鑽探及管線調查，作為其卸責之事由。
㈢上訴人主張：其以被上訴人原設計工法施作實際開挖後，發
生砂湧及崩塌現象，故申請改採「點井束水工法」，但始終未獲被上訴人及監造人同意變更，而無從續行施作，此為可歸責於被上訴人之事由，被上訴人遲未同意點井束水工法有違其依約應盡之協力義務等語。然查：
⒈上訴人雖又主張：被上訴人原設計之兩種工法，實際均無法
施作且有砂湧及崩塌之情形，應改採「點井束水工法」，而電力『點井束水工法』與「鋼沈箱擋土工法」不僅施作方法不同，難度較高，成本亦高，故應變更設計並追加工程預算等語。然查，被上訴人一再抗辯：『點井束水工法』僅係輔助性之工法，不生辦理變更設計之問題，且本件經送台灣省土木技師公會鑑定結果亦認定：『點井束水工法』相較於原設計之『鋼沉箱擋土工法』，需增加6.0英吋口徑之PVC束水管共4支，且抽水時間約可在36小時內達束水工能，故『點井束水工法』相對應於原設計之『鋼沉箱擋土工法』之施工難度較高、其成本費用亦較高。就工程實務面論斷，『鋼沉箱擋土工法』亦無法有效阻絕地下水對工程施工的負面影響，『點井束水工法』則僅屬於增加之輔助措施，故不屬於本工程契約規定之變更設計程序範疇」此有該會103年1月15日
(103)省土木技字第南0000號鑑定報告書附卷可憑（外放），可見所謂「點井束水工法」係屬「不變更原設計」之替代方案，不涉及設計之變更，上訴人前開主張，已不足採。上訴人雖又否認該鑑定之結果，但台灣省土木技師之上述鑑定，係由該公會基於土木工程之專業，且前後三次現場會勘，並詳細閱讀兩造資料並請兩造會勘逐一釐清，綜合研判後之鑑定所得，自具有相當之客觀及專業性，其鑑定之結果自具有可靠性，上訴人未能舉證證明台灣省土木技師公會之鑑定報告有何悖於工程之慣例與專業，空言否認其鑑定之效力，亦無可採。
⒉復查，依系爭契約一般條款E.11之約定「承包商雖可於不變
更原設計之情況下，可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約之所規定者」，然上訴人所提之「點井束水』計畫書，是否可採，被上訴人本有審查決定是否准許之權限，非謂一經上訴人提出，被上訴人即須予同意，而本件上訴人雖於100年2月23日提出「點井束水』計畫書（第三版），然未待被上訴人為審查及函覆，即又於100年2月25日主動撤離抽水機具，此有上訴人100年2月23日函文影本（原審卷㈡第49頁）及被上訴人於原審所提出之被證11即本件上訴人之施工統計表，其中100年2月25日載明「承商將束景抽水機搬離工地」，另2月25日以下亦均無任何之施工紀錄（同前第197頁），上訴人空言：被上訴人從未核准「點井束水工法』導致上訴人無從繼續施作，顯不可歸責於上訴人，亦無可採。
⒊再按，觀之系爭契約施工技術規範第02240章祛水4.21規定
：「本章工作依契約詳細價目表所列工作項目之單價計價，若詳細價目表未列本工作項目，則視該費用已包含於各相關工作項目單價，不另計付」（原審卷㈡第47頁〕，是系爭契約詳細價目表中，就「鋼沈箱擋土設施」雖未附單價分析表，但所謂「點井束水工法』既僅屬增加之輔助及替代工法而已，則依前開規定，上訴人縱採用「點井束水工法』亦僅係增加新的輔助及替代工法而已，應認為已包含於原工程款之計價範圍之中，上訴人主張：關於地下水位之問題，應採用「點井束水工法』並請求被上訴人應追加因此增加之工程款，於法亦有不合。另參以監造單位即訴外人○○工程顧問股份有限公司於100年2月18日○○100（10014）字第0027號函文中亦以：上訴人所提降低地下水祛水系統替代方案之費用，依前開本工程施工技術規範第02240章祛水4.21規定，礙難同意（該函附於行政訴訟案卷第400-401頁）；是所謂之「點井束水工法」既屬「不變更原設計」之輔助替代工法而已，依前開條文約定，即已包含在原工程款之計價範圍之中，自不生應再追加工程預算之問題，被上訴人及監造單位因認所謂『點井束水工法』係屬替代工法，不同意變更設計並追加工程款，洵屬有據。上訴人於請求追加工程款未獲同意後，即先行全面停工，及至提出『點井束水工法』計畫書後，未待被上訴人審查通知又逕自搬離機具並拒絕入場施作，上訴人就本件工程無法完工，自具有可歸責之事由。
㈣上訴人另又主張被上訴人所提供之工法或施作點有障礙物或
水位過高致不能施作之情形，係不可歸責上訴人之事由致不能給付云云，然查：
⒈按系爭契約施工計畫書2.5分項施工程序第二項已載明：「
遇地下水位高或地下水量大時應採用抽水設備抽排水，…但當水位過高、水量過大造成湧沙或縫隙大量溢泥等現象，而原設計之鋼軌樁及鋼沉箱等擋土措施皆無法施工時，應立即停止開挖作業，．．．待研擬其他開挖方式或其他擋土措施後，再行施工」（見行政訴訟案卷第101頁），故上訴人於施工發生湧沙、崩塌時，依前開約定，本應即檢討擋土支撐設置深度及是否輔以降低地下水位之方式，並得依系爭契約一般條款E.11約定：「在不變更原設計之情況下，承包商可以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所規定者。」之規定，提出替代工法，以資因應。
⒉再查，關於系爭工程是否有水位過高而未能施作之情形，業
據台灣省土木技師公會補充說明如下：【1.按本鑑定報告第44頁（由鑑定申請人撰擬之點井束水施工計畫書，參附件），『束水點井後第三天可進行人工開挖。另該點井束水工程採責任施工，如無法有效止水工開挖至灌漿作業完成，則所需費用由承來商自行吸收與業主無關。』故本鑑定案申請人(上訴人）已擬具針對地下水位施作鋼沉箱擋土工法之具體計畫，請參閱本鑑定報告書附件六全文。2.就工程實務面論斷，地下水存在於工程區域內，係屬台灣地區之工程常態，倘採用鋼沉箱工法時，即應擬具抽降水(束水）計畫書。3.本鑑定作業期間，除參酌兩造雙方補充與地下水相關資料外，另經施工現場勘查綜整研析後，並無地下水位過高造成無法施工之情形。】此有台灣省土木技師公會103年3月11日(103)省土技字第南0000號函附卷（原審卷㈡第173頁）可稽，足證上訴人主張：被上訴人所提供之施作點有水位過高致不能施作之情形云云，尚屬無據。況，原設計圖所定之施工點位，可經兩造會同相關單位人員現場勘查後，調整其施作位置，此為兩造所不爭執，是尚難認系爭工程有何給付不能之情事，上訴人於99年12月30日施工時部分基礎工程產生砂湧及崩塌現象，即逕認除361/T18～361/T34等9座電桿基礎座以外，並無其他可施作之處，而於100年1月3日報請停工，並自翌日即100年1月4日起即全面停工，同年月25日又撤離抽水機設備，尚欠缺正當性，上訴人上開主張，自無可採。
㈤綜上，上訴人主張：本件係因可歸責被上訴人之事由，致其
無法履約，均無可採，已如前述。至系爭工程雖有部分電力桿基礎座經鑑定縱有部分無法施作，另未經鑑定之部分亦可能有與地下管線衝突等各種原因而無法施作，然上訴人就可施作之部分均未完成之情形下，即要求被上訴人展延工期，並以被上訴人未為地質鑽探、現場探勘及管線調查，致管線衝突、地下水位過高無法施工，亦無足取，另其以被上訴人原設計之鋼軌樁工法與鋼沈箱工法無法施作，請求改採「點井束水法」及追加工程預算等事，亦屬無據，業經本院認定如前，且本件並無證據證明被上訴人有未盡協力義務之處，被上訴人依其審查否准上訴人之請求，亦於法有據，上訴人於未獲同意追加工程款，及替代工法未獲被上訴人審查是否同意以前，即全面申請停工，嗣即撤離工地、拒絕履約，自有未當，系爭工程之全面停工，顯應可歸責於上訴人，上訴人主張其無法完成系爭工程，係因可歸責於被上訴人之事由所造成，故得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，核無可採。
五、本件上訴人無正當理由連續停工14日以上，業經被上訴人合法終止契約，上訴人不得向被上訴人請求損害賠償：
㈠按系爭契約一般條款R.4( 12)規定：全部工程無故繼續停工
達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者，被上訴人得為終止契約。經查，本件上訴人並無正當理由，自100年1月4日起即行停工，本件被上訴人分別於100年1月19日、2月10日、2月17日分別去函通知上訴人就可施作部分儘速施作，復分別以100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、及被上訴人100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函，催告上訴人已逾14日仍未儘速進場施工，惟至被上訴人於100年4月12日終止系爭契約時，上訴人並無完成任何一座，被上訴人據此終止系爭契約並無不法，再【上訴人於100年1月5日之施工日誌(詳附件八)，係自是日起填具停工中，本鑑定報告再引委託監造單位100年1月6日起至同月29日止之公共工程監工日誌（詳附件九），上訴人應無進場施工；該期間及後續數次經被上訴人及委託監造單位發函上訴人應予改善，但上訴人並未恢復施工】此亦有台灣省土木技師之前揭鑑定報告書附卷可憑。是兩造所訂契約，因可歸責於上訴人之事由，則被上訴人於100年4月12日鐵中工六字第0000000000號函終止全部契約，洵屬有據。上訴人徒以：本件係屬可歸責於被上訴人之事由致其無法履約，否認被上訴人得終止系爭契約，並主張被上訴人之終止不生效力，即無可採。㈡又查，本件契約既已經被上訴人合法終止在前，兩造間之契
約關係自終止生效後，即向後失其效力，上訴人於系爭工程契約經被上訴人合法終止後，再以其未能完成施作，係因可歸責於被上訴人之事由所造成，依民法第259條第1、2款及系爭契約一般條款第R.9之⑴、⑶、R.11之約定，聲明解除契約並請求損害賠償，即無從准許。上訴人雖又主張：被上訴人有未盡契約之協力義務及設計有誤（即指示失當）等債務不履行情事，致其無法履約，依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條規定請求被上訴人賠償其因履約已支出之工項費用計2,611,422元，備位則依民法第267條規定為請求等語。然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致未能施作及給付不能，被上訴人並無違反協力義務，設計不當或遲延及其他債務不履行之情事，上訴人之請求與民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條、第267條規定之要件已有不合，自難准許。
㈢再按，依系爭契約一般條款J.1第2項約定「未經工程司核可
之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」；是以本件上訴人縱為履約之準備而購買各項材料或有其他之支出，然各項材料及工項之支出，既未經被上訴人核可，依前開約定，本應由上訴人自行承擔，而不得向被上訴人請求。第查，依一般條款第R13.前段及第⑵項規定：「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作及數量，依下列方式處理：⑴對已使工程數量之計算：A.承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證…」；另一般條款P.7條亦約定：「承包商應於每期估驗時備妥工程估驗單及施工進度報告送請工程司代表審查」，本件上訴人因可歸責於己之事由致未能完成任何一座之電力桿基礎座，亦未提出估驗單及施工進度報告以為結算並送請工程司審查，其所提出之原證6之各項費用，復未經被上訴人工程司核可，自未可依其單方面製作之明細表及費用支出，係認確係為本件工程所支出，並為相當及必要之支出，本件被上訴人復否認其真正，自難逕予採信，上訴人依債務不履行及不完全給付之法律關係，請求被上訴人應負擔此部分之損害賠償，亦屬無據。
六、關於履約保證金部分：㈠按系爭契約投標須知第12、2、⑵第F項關於履約保證金已明
定：除另有規定外，得標廠商如有「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項各款規定情形之一者，其所繳之履約保證金及其孳息，鐵工局中部工程處將依規定部分或全部不予發還；另參諸「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第4款已明文規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金（不予發還）」（原審卷第63頁反面）。經核：被上訴人因上訴人遲未進場施作，已分別於100年1月19日、2月10日、2月17日函文通知上訴人就可施作部分儘速施作，復分別以100年1月26日鐵中工六字第0000000000號函、100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函，催告上訴人已逾14日仍未儘速進場施工，惟上訴人迄至被上訴人於100年4月12日終止系爭契約時，均無完成任何一座，是以本件兩造所訂之系爭契約，既係因可歸責於上訴人事由，致遭被上訴人於100年4月12日以鐵中工六字第0000000000號函全部終止契約在案，則依前開辦法及投標須知規定，被上訴人當得沒收全部之履約保證金，上訴人請求返還履約保證金868,000元，已難認有理由。㈡上訴人雖又抗辯：被上訴人至多僅確定42座基礎桿施工點位
予上訴人施作，卻沒收訴上訴人所繳納之全部保證金，有違誠信原則，應予酌減云云。惟查，依系爭工程契約書一般條款H.12約定：【主辦機關按H.11「逾期違約金」所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，得自應付將付承包商的工程估驗中扣除，且不損及主辦機關以任何其他方法（包括但不限於保留款、履約保證金及（或差額保證金）等抵充…】（原審卷㈠第99頁），然此係於承包商有逾期違約，但無力負擔逾期違約金之情形，始例外允由被上訴人自履約保證金中扣抵逾期違約金，再由兩造間關於逾期違約金係規定在契約之一般條款中，而履約保證金則與其他保證金（如差額保證金、保留款保證金、保固保證金）明定於投標須知第12條，足證被上訴人於招標時即以履約保證金與違約金性質有別，而分別於不同之契約文件中個別約定，且明定只有於契約所約定之條件成就時，履約保證金始例外得抵充違約金，而非謂上訴人一有違約即得抵充之，即H.12係屬例外之約定，故未可因此例外之約定，即逕謂本件之履約保證金亦具有違約金之性質，而有民法第252條規定之適用。
㈢再按，系爭履約保證金依投標須知之約定，倘上訴人如期履
約係分四期依比例返還，然已付之違約金則無被上訴人應按工程履約進度返還之問題，且履約保證金之金額一經約定，即為固定，不生得請求法院酌減之問題，故本院認系爭工程之履約保證金難認兼有違約金約定之性質（最高法院102年台字第63號判決意旨參照），是故兩造既約定被上訴人終止全部契約時，全部履約保證金均不予返還，前開約定基於契約自由原則，對兩造即具有拘束力，自不生因誠信原則或應依民法第252條規定予以酌減之問題。更何況系爭契約約定應施作150座電力桿基礎座，工程總價8,680,000元（含營業稅），系爭工程之履約保證金為工程總價之十分之一，並未逾一般契約之約定，亦難認有過高之情，再按上訴人並未完成任何一座電力基礎座之施作，且本件係因可歸責於上訴人之事由致無法履行，被上訴人拒絕返還履約保證金，與契約之約定並無違背，尚難認有何違反誠信及過高之情事。故上訴人請求返還履約保證金868,000元，亦無理由。
七、綜上所述，本件係因可歸責於上訴人之事由，停工達14日以上，經被上訴人終止全部契約，並沒收全部之履約保證金，依法並無不合，另台中高等行政法院100年訴字第427號確定判決亦同認本件係因可歸責於上訴人之事由，致無法履約，此業據本院調取行政案卷核閱無訛，上訴人主張系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致其無法完工，舉證既尚有不足，上訴人於系爭契約合法終止並失效後，復依民法第259條第1、2款及系爭契約一般條款第R.9之⑴、⑶、R.11之約定，主張解除契約並請求損害賠償，另又依被上訴人未盡契約之協力義務、設計失誤及有不完全給付、債務不履行等情事，致其無法履約，依民法第240條、第507條第2項、第509條、第227條規定請求債務不履行之損害賠償並請求返還履約保證金，另備位依民法第267條主張本件係因可歸責被上訴人之事由致給付不能，請求工程款均難認有理由，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，洵屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自無庸一一審酌論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 3 月 17 日