臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第292號上 訴 人 陳建昌訴訟代理人 劉季莊被上訴人 王譽霖上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1561號第一審判決提起上訴，本院於民國103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下開第二項部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾叁萬壹仟肆佰零柒元，及自民國一百零二年六月十二日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六；餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾柒萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰柒拾叁萬壹仟肆佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴被上訴人原為原審被告大眾綜合證券股份有限公司南臺中分公司（下稱大眾證券公司）之協理（已離職）。民國九十九年六、七月間，被上訴人見上訴人進入大眾證券公司參觀開幕慶祝活動，乃與上訴人搭訕，宣稱可代上訴人操作股票，並使上訴人賺錢。上訴人乃與之互留手機門號以供聯絡。某日於該公司二樓助理室內，被上訴人要求上訴人開戶並將在其他證券公司的集保股票轉至大眾證券公司，由其代為操作，保證獲利，並承諾若有虧損將由其負責賠償；上訴人因被上訴人之花言巧語，遂同意辦理開戶並交由被上訴人代為操作，且於九十九年七月初某日，由被上訴人指派訴外人紀宜秀（下稱紀宜秀）協助上訴人分別完成「股票買賣交易帳戶」、「股票交割銀行帳戶」及「期貨交易買賣帳戶」之開戶手續。上訴人繼於九十九年七月十九日，將名下其他證券商之十九檔股票，計六萬七六四０股，及陸續收到之配股計二五五七股，全數匯撥至該新開立之股票買賣交易帳戶內，並於九十九年七月十二日將新臺幣（下同）5萬7761元存入該指定股票交割銀行帳戶，連同陸續收到的配息、利息，悉數交予被上訴人。自九十九年七月九日起至一百年五月三十一日止，由被上訴人負責下單代上訴人操作股票及期貨，紀宜秀接單，於九十九年十一月二十六日被上訴人藉口為求完備程序，透過紀宜秀要求上訴人簽署「委任授權暨受任承諾代理買賣證券等授權書」一張，上訴人因深信被上訴人所稱之經歷及其承諾，遂簽名授權全權交由被上訴人處理。於九十九年十一、十二月間，被上訴人曾數次告知上訴人帳戶內的款項不夠交割股票，可先由其墊款，迨股票出售再還款，上訴人同意，並幾度開立本票作為借款擔保，嗣均已還款並取回本票。一百年五月間，上訴人得知該股票交割銀行帳戶內僅存約1萬300餘元，共損失達193萬2718元，惟被上訴人已避不見面，經上訴人查證，始得知上開授權書上之受任人，係與上訴人素不相識之訴外人施達人（下稱施達人），且被上訴人代為操作股票及期貨期間，匯款代墊購股款項之人陳玥玿即紀宜秀生母。是以，被上訴人顯違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、證券商管理規則第三十七條第十三款、第十五款、證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第十三款、第十九款等規定，此部分之事實，業經被上訴人所承認，被上訴人確實已違反保護他人之法律。觀諸證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款及證券商管理規則，其目的均為建立證券商內部控制制度標準管理規範，以發展建全之國民經濟，保障投資人於公平金融交易市場中進行投資行為，並為有效保護投資人並健全金融交易秩序，足見上開法律之精神確有以保護投資人為其內涵，被上訴人違反上開法令，確已符合民法第一百八十四條第二項之前提要件。且被上訴人之代操行為造成上訴人之財產權損害，且因被上訴人之代客操作行為始有上訴人之損失，兩者間具有因果關係，被上訴人所為該當侵權行為，依民法第一百八十四條第一項，應賠償上訴人所受之損害。又被上訴人於大眾證券公司擔任協理之期間，既有違法代客全權操作買賣證券之行為，致使上訴人受有損害，客觀上足認此與「執行職務有關」，縱該行為係被上訴人自己之利益所為亦然，準此大眾證券公司應負其僱用人之責任，而與被上訴人對於上訴人連帶負損害賠償責任。⑵上訴人因被上訴人之行為所受之損害計算如下：①上訴人於九十九年七月十二日匯入大眾銀行現金存款5萬7761元，一百年五月十日結餘現金存款0元，損失5萬7761元。②上訴人於九十九年七月十九日匯入大眾銀行共十七檔股票價值共計180萬7107元，明細如下：⒈台聚：當日收盤價20.5元3180股，共6萬5190元。
⒉台苯：當日收盤價13.3元1401股，共1萬8633.3元。⒊永豐餘：當日收盤價12.35元2764股，共3萬4135.4元。⒋聯電：當日收盤價14.7元2892股，共4萬2512.4元。⒌矽品：當日收盤價33.5元1747股，共5萬8524.5元。⒍台積電：當日收盤價61.1元2663股，共16萬2709.3元。⒎友訊：當日收盤價25.3元840股，共2萬1252元。⒏錸德：當日收盤價9.23元7076股，共6萬5311.48元。⒐佳世達：當日收盤價17.2元9682股，共16萬6530.4元。⒑宏碁：當日收盤價80.5元4748股，共38萬2214元。⒒大同：當日收盤價
5.79元2268股，共1萬3131.72元。⒓友達：當日收盤價29.3元5919股，共17萬3426.7元。⒔兆豐金：當日收盤價19.2元3120股，共5萬9904元。⒕統一超：當日收盤價103.5元2010股，共20萬8035元。⒖和鑫：當日收盤價19.9元13576股，共27萬162.4元。⒗遠雄港：當日收盤價30.6元1000股，共3萬0600元。⒘精誠：當日收盤價46.2元754股，共3萬4834.8元。③綜上，上訴人於九十九年七月十九日匯入之十七檔股票，迄於一百年六月二十一日已全數賣出已無任何股票存於上訴人存簿內，僅結餘賣出全數股票後之現金1萬3461元，是上訴人之股票部分損害180萬7107元（元以下四捨五入），從而上訴人共損失185萬1407元。⑶上訴人於九十九年七月初，即於大眾證券公司位於文心路與五權西路口甫開幕舉辦餐會之際，受宣傳吸引而入內瞭解大眾證券公司營業項目，才因此認識時任協理之被上訴人。被上訴人明知依法令規定不能全權代為交易，竟於開戶之際，欺瞞上訴人可由被上訴人全權代為操作，又深怕東窗事發使己受罰，乃趁機由上訴人不認識之第三人施達人簽名，再由施達人全權委託被上訴人操作股票，故被上訴人顯係違反期貨商負責人及業務員管理規則第五十五條第十六款、第十六條第四項及民法第一百八十四條第二項之規定。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人、原審被告大眾證券公司應連帶給付上訴人185萬1407元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人185萬1407元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審判決後，上訴人於本院與大眾證券公司達成訴訟上和解）。
二、被上訴人則以：⑴上訴人前於九十九年七月初至大眾證券公司向被上訴人表示，因其股票操作不佳，導致虧損連連，而央求被上訴人代為操作。因被上訴人係證券從業人員，依規定不可代客代操，惟基於同情心理，乃勉強同意。經上訴人同意，在授權書部分，另外請不相關的第三者代為簽名，而實際上由被上訴人全權代為操作。且在開戶及交易過程中，被上訴人前任職公司之承辦人員均依規定向上訴人徵詢確認，且每月亦以雙掛號寄送對帳單，整個過程都在上訴人瞭解及許可下進行。⑵上訴人以民法第一百八十四條規定請求被上訴人賠償，然以本案觀察，蓋任何經濟活動，均有風險之存在，股票及期貨之操作，更是如此。且於一百年三月十一日日本發生規模九級之強震，除造成日本重大傷亡，亦釀成核能危機，進而引發全球股災，此為眾所皆知。當時因躲避不及而造成虧損者，不勝枚舉，又被上訴人在代為操作期間，亦曾有可觀獲利，因遇此天然災禍而致虧損，非被上訴人螳臂所可擋，若據此論證被上訴人有故意或過失，實難令人信服。⑶又本案已另經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以一百零二年度偵字第一三一九號作成不起訴處分書確定，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人原為大眾證券公司之協理。
㈡、上訴人分別於九十九年七月五日至大眾銀行南屯分行開立之交割帳戶為帳號：000－0000000－00，及同年月六日至大眾證券公司開立之股票買賣交易帳戶為帳號：653J000000－0），另於同年月九日復開立證券信用交易帳戶；同年十月十五日再申辦期貨交易買賣帳戶。
㈢、被上訴人任大眾證券公司協理之九十九年七月九日至一百年五月三十一日期間，借用施達人名義，由其代上訴人下單操作買賣股票。
㈣、上訴人向臺中地檢署告訴被上訴人詐欺，業經該署檢察官為不起訴處分，後再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回確定。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之大眾證券公司證券存摺、大眾銀行活期儲蓄存款－證券戶存摺；大眾證券公司所提出之開戶契約書、期貨開戶文件等資料為證，復經本院依職權調取臺中地檢署一０二年度偵字第一三一九號等歷審刑事卷查明屬實，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：被上訴人代上訴人操作股票，是否構成民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為，而須對上訴人負損害賠償責任？
五、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人明知依法令規定不能全權代為交易，竟於開戶之際，欺瞞伊可由被上訴人全權代為操作，又深怕東窗事發使己受罰，乃借用伊不認識之施達人名義，代操作股票，是被上訴人顯係違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、證券商管理規則第三十七條第十三款、第十五款、證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第十三款、第十九款等規定，依民法第一百八十四條第二項之規定，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張：伊分別於九十九年七月五日至大眾銀行南屯分行開立之交割帳戶為帳號：000－0000000－00，及同年月六日至大眾證券公司開立之股票買賣交易帳戶為帳號：0000000000－0），另於同年月九日復開立證券信用交易帳戶；同年十月十五日再申辦期貨交易買賣帳戶，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之大眾證券公司證券存摺、大眾銀行活期儲蓄存款－證券戶存摺；大眾證券公司所提出之開戶契約書、期貨開戶文件附卷可查（見原審卷第㈠宗第八至五十七頁反面、九十四至一０三、一一二至一三三頁），是上訴人上開主張，應堪信為真實。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。又民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律（最高法院七十七年度台上字第一五八二號判決意旨參照）。
⑴、次按證券商僱用對於有價證券營業行為直接有關之業務人員
，應年滿二十歲，並具備有關法令所規定之資格條件，且無下列各款情事之一：受破產之宣告尚未復權、受監護宣告或受輔助宣告尚未撤銷。兼任其他證券商之職務。但因投資關係，並經主管機關核准兼任被投資證券商之董事或監察人者，不在此限。（刪除）曾犯詐欺、背信罪或違反工商管理法律，受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢、緩刑期滿或赦免後未滿三年。有前條第二款至第四款或第六款情事之一。違反主管機關依本法所發布之命令。前項業務人員之職稱，由主管機關定之。又證券商負責人與業務人員之管理事項，由主管機關以命令定之，證券交易法第五十四條、第七十條分別定有明文。是主管機關依上開法律之授權，制定證券商負責人與業務人員管理規則，而上開規則乃係規範證券商僱用對於有價證券營業行為直接有關之業務人員，所應具備之資格條件及其限制，並就證券商負責人與業務人員之管理事項，予以明定，其中於第十八條第二項規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：‧‧‧未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣‧‧‧受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券‧‧‧」，另證券商管理規則第三十七條亦規定「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：十三、受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券。十五、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。」，揆其立法目的，乃在於避免證券商之負責人或業務人員，代理客戶從事證券交易行為時，發生球員兼裁判，而產生利益衝突情事，並以發展建全之國民經濟，保障投資人於公平金融交易市場中進行投資行為，為有效保護投資人及健全金融交易秩序，足見上開法律之精神確有以保護投資人為其內涵，而上揭管理規則，既係主管機關依證券交易法授權而制定，自屬保護他人之法律，應屬無疑。
⑵、被上訴人已迭自承係其代上訴人下單操作系爭股票，及被上
訴人並因此事故而遭大眾證券公司請其自動辭職，現已離職等情，為兩造所不爭執，並經大眾證券公司之訴訟代理人王昌煇到庭陳述屬實（見本院卷第三十二頁正、反面），為此，被上訴人上開行為，顯然已違反證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第二項第十三、十九款、證券商管理規則第三十七條第十三、十五款規定，依民法第一百八十四條第二項前段規定所謂保護他人之法律，而被上訴人又未舉證證明其上開行係無過失。且被上訴人於上揭九十九年七月九日至一百五月三十一日期間代上訴人下單操作買賣股票情形，有上訴人提出大眾證券公司南台中分行存摺一份為證（見原審卷第㈠宗第八至五十七頁），上訴人於一百七月十二日匯入大眾銀行現金存款5萬7761元（見原審卷第㈠宗第十一頁），於九十九年七月十九日上訴人匯入大眾銀行股票共十九筆（見原審卷第㈠宗第九頁），計值180萬7107.4元（四捨五入），合計186萬4868元，但一百零一年六月二十一日餘額僅1萬3461元（見原審卷第㈠宗第五十六頁），有上訴人提出大眾銀行存摺一份為證，故其損害為185萬1407元（計算式：0000000－00000＝0000000）．足見被上訴人代上訴人操作股票而得之金額已減少，堪認被上訴人之上開代操作股票行為與上訴人所受損害間具有直接相當因果關係，則依上開說明，上訴人主張：被上訴人自應對其因此所受損害，負損害賠償責任等語，應屬可採。至被上訴人辯稱，伊代上訴人操作股票，整個過程都在上訴人瞭解及許可下進行，且嗣於一百年三月十一日日本發生規模九級之強震，因而引發全球股災，致躲避不及而造成虧損，及本案已另經臺中地檢署檢察官以一百零二年度偵字第一三一九號作成不起訴處分書確定，故上訴人之請求為無理由等語。惟查上訴人為視障中度殘障人士，有上訴人提出殘障手冊一份為證（見本院卷第二十七頁），對股票買賣交割、存摺及帳冊之細字、股別、金額等，為不能看清楚之人，並據上訴人陳明在卷，則縱上訴人同意被上訴人代其操作股票，但被上訴人並未舉證證明有對其每次代操作之股票買賣情形，均有向上訴人說明及經其同意而買入及賣出，從而自難以曾獲上訴人同意其代操作股票即得以免責，而不用負擔其違背上開法律而應負之損害賠償責任。又日本發生規模九級之強震及核災，與我國為不同地區，且發生時間為一百年三月十一日，並於二周後即平息，為公眾周知之事，但觀諸被上訴人代上訴人操作股票於同年五月間仍繼續在進行操作，從而尚難認上訴人之股票損失非被上訴人之違背上開法律而代操作股票之損害。另臺中地檢署檢檢察官雖以一百零二年度偵字第一三一九號雖對被上訴人作成不起訴處分，但刑法採罪刑法定主義，檢察官之偵查，係以被上訴人是否構成刑法詐欺罪縑之法定要件而為審認，而本件係以被上訴人是否構成侵權行為之要件，二者構成要件不同，故本院得不受拘束，是被上訴人之上開抗辯，為不可採。
㈢、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。又民法第一百八十八條所稱之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，縱使係以事實上之僱用關係，亦屬之，且僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問（最高法院四十五年台上字第一五九九號判例、五十七年台上字第一六六三號判例意旨參照）。再連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第二百七十三條第二項及第二百七十六條第一項所明定，然若他債務人無應分擔之部分（例如民法第一百八十八條之僱用人），而債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第一百八十八條第三項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義（最高法院七十三年度台上字第二九六六號判決意旨參照）。查被上訴人原為大眾證券公司之協理，即為其受僱人，此為兩造所不爭執，並為大眾證券公司所自承在卷（見本院卷第四十一頁），顯見大眾證券公司對被上訴人之上開行為自有監督不周情事，依上開規定，大眾證券公司自應與被上訴人對上訴人負連帶損害賠償責任。惟大眾證券公司已於一百零三年九月二日在本院與上訴人成立訴訟上和解，由大眾證券公司賠償上訴人12萬元（見本院卷第五十四頁），而上訴人亦同意將求償金額扣除12萬元，則依上開說明，是上訴人自得請求被上訴人賠償173萬1407元（計算式：0000000元－120000元＝0000000元），應屬可採。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償173萬1407元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即一百零二年六月十二日起（見原審卷第㈠宗第八十七頁）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人陳明以供擔保為條件，請求宣告假執行，及被上訴人雖未陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，惟經本院審酌上開各情，並依職權宣告被上訴人預供擔保而免為假執行，爰分別酌定擔保金為附條件之假執行宣告，如
主文第五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第292條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 11 月 5 日