臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第229號上 訴 人 台中市豐原區公所法定代理人 張ꆼ分訴訟代理人 陳銘釗律師
參 加 人 劉秋揚被 上 訴人 魏坤源訴訟代理人 魏均綻上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於臺灣臺中地方法院中華民國103年3月21日102年度豐訴字第3號第一審判決及103年3月25日102年度豐訴字第3號補充及更正判決提起上訴，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決、補充及更正判決均廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人以：
(一)被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ、Ｂ部分（下稱
Ａ、Ｂ部分）所示部分，均非道路用地及計劃道路，而係農業發展條例第3條第10款、第11款規定之農業用地及耕地。
依土地法第43條及第82條前段，不得供其他用途之使用，且依內政部國土測繪中心地籍圖資網路便民服務系統查詢系爭土地，並無任何範圍顯示為道路。是系爭土地Ａ、Ｂ部分為私人土地目前為供特定民眾便利性通行，非供公眾必要通行之道路，故非既成道路；附近住戶屬特定人，僅圖私人通行便利而通行系爭土地，系爭土地對於上開特定人並非唯一之出入，自無最高行政法院61年度判字第370號判例之適用。
且依台中市建築管理自治條例第19條第1項第1款，亦不具公用地役關係；被上訴人於92年12月10日始因分割取得系爭土地所有權，惟被上訴人早於92年間即在系爭土地上噴漆「私人土地禁止通行」，有照片可證。被上訴人既不曾同意供公眾通行，不符司法院大法官釋字第400號解釋理由書中之「不特定公眾通行所必要」之首項要件。上訴人未經被上訴人同意及無任何合法權源下，於系爭土地Ａ、Ｂ部分鋪設柏油，妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得依民法第767條之規定，訴請上訴人將舖設之瀝青混凝土等地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人。
(二)上訴人無合法權源，卻占有並使用系爭土地而受有利益，致被上訴人無法使用收益，而受有相當於租金之損害，二者具有因果關係，故被上訴人得請求上訴人返還溯及5年之相當於租金之不當得利新台幣（下同）87,900元，及至拆除地上物交還土地之日止，每月給付1,465元。【被上訴人於原審依據不當得利及侵權行為之法律關係，訴請上訴人給付起訴前5年相當於租金之不當得利600萬元及其遲延利息，及自起訴時起至拆除地上物交還土地之日止按月給付10萬元；並依據侵權行為之法律關係，訴請上訴人賠償其無法建築開發之損失9,328,000元及其遲延利息。原審就前者，依不當得利之法律關係判決上訴人應給付被上訴人87,900元及其法定遲延利息，及自102年11月2日起至拆除交還土地之日止，按月給付被上訴人1,465元；並駁回被上訴人就前者之其餘請求，並判決駁回被上訴人後者之請求；被上訴人就其受敗訴之判決，未提起上訴，故不在本件上訴審理範圍】
(三)就上訴人提出之相關函文，說明如下：
1.依台中縣政府98年3月12日府建成字第0000000000號函之說明二、台中市政府102年7月8日府授都測字第0000000000號函之說明二及台中市政府102年7月3日府授都測字第0000000000號函可知，98年當時主管機關並未對系爭土地實施測量鑑界，亦無任何會勘紀錄，且無任何法定程序認定系爭土地
Ａ、Ｂ部分為既有巷道，更無任何書圖可證系爭土地已指定為現有巷道及法源依據，足證並無作成任何認定系爭土地為現有巷道之行政處分，被上訴人亦無法提起異議。
2.依台中縣政府98年3月12日府建成字第0000000000號函所述之三豐路566巷152弄僅能表示門牌巷道，無法表示哪一地號土地為現有巷道及何處為系爭土地Ａ、Ｂ部分。而依台中市政府102年9月25日府授民戶字第0000000000號函說明二可知，三豐路566巷曾為部份路段門牌整編。
3.依台中市政府都市發展局中市都測字第0000000000號函說明二可知，系爭土地Ａ、Ｂ部分並無任何指定建築線之相關資料。另依台中市政府都市發展局中市都測第0000000000號函說明二，載明系爭土地因本局並無相關建築套繪有案之套繪資料，且未曾指定建築線在案，故該巷道非屬本局建築線指定有案之現有巷道。
4.依台中市政府建設局102年1月18日中市建養字第00000000000號公告可知，101年5月30日台中市政府建設局尚未委託上訴人辦理市區道路○鄰里巷道及附屬設施之維護管理業務，台中市政府建設局無實施養護之養護紀錄，詎101年5月30日上訴人擅自逾越權限鋪設瀝青於系爭土地，係屬不法行為。
5.依台中市豐原區公所102年9月6日中市00000000000000號函說明二及台中市豐原區公所102年9月25日中市00000000000000號函說明二可知，上訴人前後矛盾，上訴人無法提出系爭土地Ａ、Ｂ部分之養護紀錄、相關圖說資料及占有權源依據，顯然侵害被上訴人財產。
6.台中市政府建設局102年8月15日中市00000000000000號函說明二明顯與司法院大法官釋字第400號解釋理由書中所述要件不符，蓋系爭土地僅特定人圖私人便利通行。
7.依台中市政府地方稅務局103年1月13日中市稅豐分字第0000000000號函之說明二(三)、說明三，及台中市政府102年12月13日府授都測字第0000000000號函之說明四可知，系爭土地非供公眾通行之現有巷道。
8.台中市政府都市發展局102年9月23日中市都測字第0000000000號函，載明該既成巷道實際位置應以測量後的位置為準。
依台中市政府都市發展局103年1月22日中市都測字第0000000000號函，說明二僅載明得認定為既成巷道，並沒有任何行政處分，說明四檢送之會議紀錄及土地複丈成果圖，該複丈成果圖是原審囑託測量，並非台中市政府都市發展局所囑託，且會議紀錄也不完整。
(四)關於相關書圖，說明如下：
1.私立逢甲大學都市計劃學系於72年5月所測繪之「豐原市都市計畫圖」、改制前原台中縣政府以76年12月30日七六府建都字第217811號發布實施之「豐原都市計畫(第1次通盤檢討)案」計畫圖、改制前原台中縣豐原市公所以97年10月28日豐市0000000000000號等皆係都市計劃地形圖，僅能顯示地形樣貌，不能顯示系爭土地Ａ、Ｂ部分及都市計劃之使用區分狀況。
2.關於上訴人所提之75年豐原北部航照圖及行政院農林航空測量所74年5月4日航空攝影豐原北部圖，並非公文書且無法區分系爭土地Ａ、Ｂ部分。
(五)依司法院大法官釋字第400號、民法第179條、第181條、第182條第2項及第767條之規定，求為判決如原判決事實欄壹一所示（被上訴人敗訴部分，未經上訴，不在本件上訴審理之範圍）。對於上訴之答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
(一)系爭土地既係既成巷道，依釋字第255號解釋、內政部99年8月23日內授營工程字第0000000000號函及行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例，系爭土地已成為他有公物中之公共用物，被上訴人雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。
(二)依最高行政法院及最高法院判例、判決要旨及司法院大法官會議釋字第400號解釋理由謂：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要等語。經查系爭土地符合公用地役關係：
1.附圖所示編號Ａ、Ｂ部分之土地，係於102年7月5日，在系爭土地現場實施勘驗時，由被上訴人指出其位置並以紅漆標示而測繪，其實地現況為供通行並鋪設柏油之道路。
2.系爭土地所在位置及路線形狀，與私立逢甲大學都市計劃學系於72年5月所測繪之「豐原市都市計畫圖」、台灣省林務局農林航空測量所於75年修測豐原北部之航照圖(圖號9521-IV-099)、改制前原台中縣政府以76年12月30日七六府建都字第217811號發布實施之「豐原都市計畫(第1次通盤檢討)案」計畫圖(地形測量圖)、77年6月20日七七府建都字第99466號公告發布實施變更擴大豐原都市計畫(部份農業區為機關用地)案計畫書、圖及改制前原台中縣豐原市公所以97年10月28日豐市0000000000000號公告辦理「豐原都市○○○○路用地銜接三十六米外環道以西地區)地形圖重製、樁位檢測及都市計畫圖重製檢討作業」之重製前、後都市計畫圖之1/1000都市計畫重製基本圖(地形圖)、林務局航空測量所65年12月11日(底片號碼65P77 -121)及101年11月14日(底片號碼0000000-000)所拍攝之航照圖等所示者，前後一致，並無變動。是該道路存在迄今，至少已達30年之久，未曾中斷，有圖為證。被上訴人空言指摘：渠等非都市計畫圖、使用分區圖，不知從何而來，僅能顯示地形樣貌，不能顯示都市計畫之使用分區狀況云云，不足為採。
3.上開道路形成之確實起始日期，已不復可考；此前亦不曾聽聞被上訴人或其歷次之土地共有人等，曾出面阻止通行之情事。系爭土地於77年9月19日「重測」登記前，為大湳段319-3地號，乃被上訴人於75年10月3日，因「共有物分割」登記而取得之「獨有」土地。嗣經被上訴人於77年1月26日，因「贈與」登記系爭土地之應有部分予訴外人邱吉雄，而又形成「共有」之狀態。再經被上訴人於92年12月18日，因「共有物分割」登記而單獨取得之，此有系爭土地之異動索引查詢資料附卷可稽。由此可證被上訴人指稱其於92年12月10日始取得系爭土地所有權，與事實有間，並與民法第821條規定之意旨不符；所提出之照片亦屬臨訟製造，難以憑信。
4.系爭道路已經各該主管機關認定為已供公眾通行三十年以上之「既成道路」、「現有巷道」，並經主管機關養護在案之「現有巷道」。且依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於65年12月11日所拍攝之系爭土地航照圖，以及於101年11月14日所拍攝之系爭土地航照圖所示，系爭土地上之系爭道路四周，迄今仍為私人之農田所圍繞，並未顯示有其他道路可供不特定之公眾所通行。是該道路確有繼續存在，以供不特定公眾通行之必要。且該道路所在地之門牌原為三豐路566巷152弄，因36米外環道開闢後，該巷道經整編為豐原大道六段460巷。經以Google地圖搜尋結果，顯示該巷道之形狀與上開航照圖等所示無異；且更進一步標誌著該巷道不僅北連三豐路566巷，並南接豐原大道六段（於該豐原大道開通前，原南接角潭路二段），上下相通，形成市區道路之一部分，益證該道路確係供不特定之公眾所通行，而非僅限於當地居民之使用。
5.依卷附台中市豐原區戶政事務所於102年4月11日製表之東湳里戶長名冊顯示，該豐原大道六段460巷計有超過二戶以上之門牌設籍；而被上訴人亦自承：系爭土地附近有數名住戶等語。且系爭巷道呈Ｖ字型，北側兩端○○○區○○路○○○巷相連，南側○○○區○○○道○○○巷連接至豐原大道六段。於36米豐原大道開通之前，上○○○區○○路○○○巷○○○弄往南係連接角潭路二段9巷2弄，此一通道為豐原市○○路○○○巷沿線住家、工廠通行至豐原區火車站及豐原國小○○○區○○道，且該巷道自日據時期即已舖設，早已成為公眾往來通行之道路，除原審已有證人唐志勇、邱敏雄證述外，並有諸多證人於臺灣臺中地方法院102年訴字2024號公共危險案中證述。是本件台中市○○區○○路○○○巷○○○弄（整編後為豐原大道六段460巷、462巷）巷道通行於系爭土地早已存在公用地役關係，並不因豐原大道之開設而受影響。又豐原大道六段460巷、462巷巷道，存在年代久遠，該等巷道所通行之土地均係由土地所有權人提供舖設，作為彼此通行及公眾通行之所需，460巷、462巷之巷道所行經土地，除被上訴人之系爭46地號土地外，另尚有訴外人劉祥溪等20人之土地20筆，均提供作為該巷道之用地。顯見，為謀通行之互利，被上訴人與其它鄰近巷道土地所有權人相同，均有必要為一定之奉獻，否則，若各該人等均如被上訴人阻止他人通行，則各該土地所權人均將無路可行。被上訴人系爭土地對外通行亦必通行上揭20人之土地，被上訴人豈能以一己之利而否定其他人提供土地之貢獻，進而造成巷道阻斷，致使被上訴人一人通行他人土地，其他人均蒙不利。況系爭土地週邊均係農地，均有農作耕種，均須賴此豐原大道460、462巷進出，尤其機械化機具（如割稻機、鐵牛車、插秧機、搬運貨車等）更非賴此巷道不可，原審判決命上訴人返還土地予被上訴人，該460巷、462巷將遭阻斷，則人員、機具車輛即無法進入，且因巷道寬僅2米，路形又彎曲，車輛無法倒車退出，該等遭阻斷之巷道週遭農地即無法農作利用，故系爭土地繼續提供作為巷道實有其必要性，並非僅一時便利而已。
6.該道路所在之行政區屬「東湳里」，其里長唐志勇於102年3月28日與上訴人承辦人員周益禎會勘該道路使用狀況時，亦當場表示：1.此路通行已逾三十年以上，2.供不特定公眾通行，3.道路曾經養護過等語，有台中市政府建設局102年8月15日中市00000000000000號函附件可稽。
(三)系爭土地於改制後已歸屬台中市○市區道路系統，其主管機關為台中市政府，而有關道路之修築、改善、養護、管理等權責之執行機關為該府建設局；都市○○區○○○巷道之認定、改道及廢止等權責之執行機關為該府都市發展局。惟台中市政府建設局則依據行政程序法第15條、台中市政府組織權限劃分自治條例第3條及台中市政府所屬機關權限委託辦法第2條暨附表序號建設-3等規定，將該道路之維護管理委託上訴人執行，已經上訴人辦理道路養護在案。詎被上訴人竟於102年1月28日未經核准擅自挖掘上開道路，而違反市區道路條例第27條規定，業經台中市政府建設局依「台中市政府處理違反市區道路條例事件裁罰基準表」第3項第(1)款規定，處以新台幣4萬元罰鍰在案，有台中市政府建設局102年4月23日中市00000000000000號函可證。
(四)系爭土地Ａ、Ｂ部分，因符合司法院大法官會議釋字第400號解釋理由所示成立公用地役關係之要件，如前所述，而經改制前之原台中縣政府，依廢止前之「台中縣建築管理自治條例」第4條規定，認定為「供公眾通行之現有巷道」即既成道路。而該條例及廢止前之舊「台中市建築管理自治條例」，曾由改制後之台中市政府以99年12月25日府授法規字第0000000000號公告繼續適用。嗣因台中市政府制定新「台中市建築管理自治條例」，以101年5月7日府授法規字第0000000000號令公布施行，乃於同日以府授法規字第00000000000號公告廢止舊「台中市建築管理自治條例」及「台中縣建築管理自治條例」。而依該新「台中市建築管理自治條例」第19條規定可知，本件有關現有巷道之認定機關及其法令依據等之銜接，毫無可議之處。有台中市政府訴願決定書府授法訴字第0000000000號可稽。
(五)大法官釋字第400號既成道路要件並無排除地目為「田」之道路或限定為都市計劃法所劃定之道路。農路如供公眾通行，非不得因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。故系爭土地縱屬農業區，亦無礙其成為具有公用地役權之既成道路，而為公眾一般使用之物。被上訴人雖仍保有該土地之所有權，但基於公益上的理由，其所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的之限制。被上訴人任意否認其為都市計劃內供公眾通行之既成道路，而請求除去，自難謂妥當。是本件被上訴人之主張及理由，即無所據。
(六)系爭道路依台中市政府建設局102年8月15日中市00000000000000號函及103年1月2日中市建養字第0000000000號函，台中市政府都市發展局102年8月9日中市都測字第0000000000號函、102年12月16日中市都測字第0000000000號函及103年1月22日中市都測字第0000000000號函業經認定為供公眾通行之道路，且上訴人基於建設局之委託辦理系爭道路之管理維護，並依東湳里辦公處於101年5月3日中市○○區○○里00000000000號函對系爭道路僅予以整修及鋪設柏油而已，並非新設巷道，其實際利用系爭土地者，係通行之公眾，參酌最高法院69年度台上字第2039號民事判決要旨，上訴人何來不當之利益可得？又系爭土地仍為被上訴人所有且為農業區，被上訴人卻稱受有建築開發之損失，顯然無據，上訴人有何侵權行為之可言？
(七)原台中縣政府98年3月12日府建成字第0000000000號函之說明及附件即含系爭土地在內之都市計畫圖影本，圖上標示系爭道路(著咖啡色)及「陳情位置」之所在，可知，「陳情位置」係改制前原豐原市○○路○○○巷○○○弄○○號前之巷道所在，亦即整編前被上訴人住所門牌，即系爭道路原豐原市○○路○○○巷○○○弄，係屬於「供公眾通行之現有巷道」，被上訴人對於門前之系爭道路久已供公眾通行之事實，理應詳知。再者，上開都市計畫圖影本所標示系爭道路位置及路線形狀，與台中市豐原區公所102年7月10日土地複丈成果圖編號Ａ、Ｂ位置及形狀一致，亦與被上訴人102年10月31日聲明暨準備狀所附證據三之圖說相符，益證系爭道路確實存在已久，並供公眾通行，屬於市區道路系統之一環，具有公用地役關係。
(八)系爭土地已經公眾使用三十餘年之公共交通道路，而屬於公用物。被上訴人為主張其所有權，而排除公共交通道路之設施，請求交還土地，其所有權之行使，違反公共利益，而有權利濫用之虞。又原審判決命上訴人應給付被上訴人不當得利，依原審卷內所附之登記謄本所載，系爭土地於102年度之申報地價為每平方公尺480元，公告現值方為5,700元，原審誤認公告現值為申報地價，其計算顯有錯誤。聲明：1.原判決及補充判決均廢棄；2.被上訴人於第一審之訴駁回。
三、參加人劉秋揚則以：參加人從小就走460巷就學，現在也需要通行系爭土地至豐原大道，460巷為既成道路，自日據時代通行至今。且參加人家族就台中市○○區○○○道○段○○○巷亦捐獻不少土地，惟被上訴人時常阻擋里民出入、或放置物品、破壞道路，造成危險，所有地主對於被上訴人「只有他們能過別人的土地，別人不可過他們的土地」的心態均有不滿等語。
四、爭點整理：
(一)兩造不爭執事項：系爭土地為被上訴人所有，系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積181.09平方公尺、Ｂ部份面積127.28平方公尺土地上舖設瀝青混凝土。
(二)兩造爭執要點：
1.系爭土地如附圖所示Ａ部分、Ｂ部分是否具公用地役關係？
2.被上訴人請求上訴人應將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地上瀝青混凝土之地上物拆除，並將土地返還被上訴人，有無理由？
3.被上訴人請求上訴人給付87,900元及自102年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自102年11月2日起至拆除交還系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之日止，按月給付被上訴人1,465元，有無理由？
五、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭土地為其所有，該土地上如附圖所示Ａ部分面積181.09平方公尺、Ｂ部份面積127.28平方公尺土地上經上訴人舖設瀝青混凝土之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，且經原審勘驗現場，囑託臺中市豐原地政事務所測量無誤，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人抗辯系爭土地前述Ａ、Ｂ部份位於具有公用地役關係之現有巷道，被上訴人所有權之行使應受其限制等語，經查：
(一)主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質(司法院大法官會議第156號解釋)。又最高行政法院85年度判字第2575號判決意旨略以：「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於『供公眾通行具有公用地役關係之巷道』所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸行政法院59年判字第192號判例意旨，應認為係行政處分。特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟」。而行政處分已有效存在，縱內容有不當或違法，在上級官署依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力，民事法院對該行政處分是否適當，亦無權斟酌（最高法院52年台上字第694號判例、81年度台上字第1854號、82年度台上字第1859號、第965號、83年度台上字第1172號判決)。都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用（最高法院70年度台上字第1713號、88年度台上字第698號判決）。
(二)台中縣區供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，由台中縣政府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之；現有巷道之改道或廢止，應向台中縣政府申請，縣政府並應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議，台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2項、第6條第1項分別定有明文；該自治條例於90年11月28日公布施行，101年5月7日經廢止；廢止後臺中市政府另於101年5月7日公布實行現行之台中市建築管理自治條例。前述台中縣建築管理自治條例於90年11月28日公布施行前，現有巷道之認定、廢止、改道之權責與程式，應適用台灣省建築管理規則第4條第1項第1款、第2項、第6條第1項，二者規定之內容相同。故於99年12月25日台中縣市合併前，台中縣區土地內現有巷道之認定、廢止、改道之權責機關，應為改制前之台中縣政府（下稱台中縣政府）。
(三)系爭土地位於原臺中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄巷道，豐原大道開通後，該巷道經整編為臺中市○○區○○○道○段○○○巷及462巷，該巷道（下稱系爭巷道）呈Ｖ型，北連三豐路566巷、南接豐原大道（豐原大道開通前，南接更南之角潭路2段），系爭Ｖ型巷道之兩側有許多住家、廠房、農田之事實，業經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場圖及現場照片附卷可稽。又系爭巷道與下列資料所示之巷道形狀、位置相符：
1.65年12月11日林務局農林航空測量所航照圖(底片號碼65P
77 -121)（原審卷第360頁），
2.72年5月間私立逢甲大學都市計劃學系所測繪之「豐原市都市計畫圖」（原審卷第130、131頁），
3.75年間林務局農林航空測量所之豐原北部航照圖(圖號9521-IV-099)（原審卷第44、135頁），
4.台中縣政府76年12月30日七六府建都字第217811號發布實施之「豐原都市計畫(第1次通盤檢討)案」計畫圖(地形測量圖)（原審卷第133頁），
5.台中縣政府77年6月20日七七府建都字第99466號公告發布實施變更擴大豐原都市計畫(部份農業區為機關用地)案計畫書、圖（原審卷第208頁），
6.前台中縣豐原市公所97年10月28日豐市0000000000000號公告辦理「豐原都市○○○○路用地銜接三十六米外環道以西地區)地形圖重製、樁位檢測及都市計畫圖重製檢討作業」之重製前、後都市計畫圖之1/1000都市計畫重製基本圖(地形圖)（原審卷第134頁），
7.101年11月14日林務局農林航空測量所航照圖(底片號碼0000000-000)（原審卷第361頁）。
足見系爭巷道至遲自65年12月11日林務局農林航空測量所拍攝前述航照圖時起，即為巷道。且台中縣政府亦依據台中縣建築管理自治條例第4條規定，於98年3月12日以府建城字第0000000000號函認定臺中縣豐原市○○路○○○巷○○○弄之巷道為「供公眾通行之現有巷道」（原審卷第45、46、277-281頁），並經台中市政府建設局以102年8月15日中市00000000000000號函、台中市政府都市發展局102年9月23日中市都測字第0000000000號函復內容相符（原審卷第147、200頁）。復經台中市政府都市發展局以103年1月22日中市都測字第0000000000號函，依據現行台中市建築管理自治條例，再次認定系○○○區○○路○○○巷○○○弄（整編後豐原大道六段460巷及462巷）為現有巷道（原審卷第326-329頁），可見系爭巷道業經主管機關認定為廢止前台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、現行台中市建築管理自治條例第19條第1項第1款之供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道；並經主管機關將之列入豐原都市計畫，且經公告。系爭巷道既經主管機關依前述法令認定為係供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，且該認定應屬行政處分，該行政處分經依法定程序撤銷前，或系爭巷道經依法改道或廢止前，均應認系爭巷道為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道。
(四)既成道路成立公用地役關係，其要件為：一、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，此觀司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書自明。查：
1.系爭巷道為Ｖ型巷道，其兩側有被上訴人及訴外人所有之建物、廠房及農田，業如前述，其中包括被上訴人所有門牌台中市○○區○○○道○段○○○巷○○號（舊門牌台中市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號）建物、訴外人建物及廠房（豐原大道462巷36號、56號、66號、68號等等），並有台中市○○區○○段43、43-5、44、45、45-1、45-2、45-3、45-5、46-1、46-2、57-3地號等土地，需通通行系爭巷道以達三豐路566巷或豐原大道（詳本院卷68頁地籍圖謄本），且系爭巷道於被上訴人擅自破壞系爭土地之部分路面，並噴漆書寫「私人土地禁止通行」前，並無證據證明曾有任何標示表示僅供兩側住戶或土地所有權人通行，或禁止其他人通行，故亦難認系爭巷道僅供特定公眾通行。
2.系爭Ｖ型巷道，依地籍圖、空拍圖（參酌本院卷第67至69頁）所示，大致係巷道兩側之土地各自內縮，提供自己土地供其他人通行，以換取自己通行他人土地，所形成之巷道。系爭巷道北端有兩線分別連接三豐路566巷，兩線在南端合而為一，通過訴外人所有之同段184、175、178地號土地以達豐原大道6段。故系爭巷道為Ｖ型巷道，有左右2線，並可南北分別通達三豐路566巷或豐原大道。系爭巷道既至遲自65年12月11日起，即形成目前之巷道位置及形狀，且系爭巷道兩側之住戶及土地所有權人等通行，必需通行系爭巷道始得到達公路，亦未限制其他人不得通行，自應認系爭巷道係已供不特定公眾通行逾30餘年之現有巷道，且為不特定公眾通行所必要，尚不得因系爭巷道有左右兩線，且可南達豐原大道及北通三豐路566巷，即認系爭巷道非唯一通行之道路而為僅供通行之便利或省時。故應認系爭巷道係一般公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
3.系爭土地於75年10月3日即因共有物分割登記為被上訴人所有（異動日期為87年10月23日），再於77年1月26日以贈與為由移轉登記予訴外人邱吉雄（異動日期亦為87年10月23日），又於92年12月10日以分割為由，修改登記為被上訴人、訴外人邱吉雄所有，復於92年12月18日以分割共有物為由，登記為被上訴人所有，此有系爭土地異動索引查詢資料附於原審卷第260、261頁可憑。被上訴人雖主張其於92年起出面阻止他人通行，並於102年1月間因擅自損毀系爭巷道之部分路面，經臺中縣政府裁罰4萬元（該行政處分嗣經訴願機關撤銷，詳原審卷第262-266頁），且於102年2月1日提起本件訴訟。惟系爭巷道既至遲自65年12月11日起即供公眾通行，並無任何證據可證於公眾通行之初，其土地所有權人曾有阻止之情事；被上訴人於75年10月3日至77年1月26日登記為所有權人（異動日期87年10月23日）、92年12月10日起登記為共有人，92年12月18日再登記為單獨所有權人，惟被上訴人於92年或102年阻止公眾通行，已係系爭巷道供公眾通行甚久以後之事。此外，查無證據可證系爭巷道於公眾通行之初，土地所有權人曾為阻止；自難認系爭巷道於公眾通行之初，土地所有權人曾有阻止之情事。
4.依前述ꆼ1至7之資料所示，及原審、本院勘驗結果，可認系爭巷道至遲自65年12月11日起，即供不特定公眾作為巷道通行，亦無任何積極證據足證有中斷情事。且系爭巷道雖經被上訴人破壞部分路面，並為禁止通行之標示，惟除該部分外，其餘部分之系爭巷道現仍持續供不特定公眾通行，自應認系爭巷道經歷之年代久遠而未曾中斷。
5.綜上，自應認系爭巷道業已符合公用地役關之要件，並經主管機關認定係供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道。
(五)附圖所示系爭土地Ａ、Ｂ部分，既為系爭巷道之一部分，而系爭巷道又為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，故被上訴人雖為所有權人，惟依前所述，其所有權之行使應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用；故上訴人因公用地役關係，而在前述土地上舖設瀝青混凝土路面，自屬有據。從而，被上訴人訴請上訴人將如附圖所示
Ａ、Ｂ部分土地上之瀝青混凝土等地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人，及給付起訴前5年至返還土地日止之不當得利，自屬無據，應予駁回。原判決關於被上訴人勝訴部分，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，應有理由，爰改判如
主文第二項所示。
(六)被上訴人主張內政部國土測繪中心地籍圖資網路便民服務系統查詢系爭土地，並無任何範圍顯示為道路，惟該系統並非現有巷道之官方查詢網路，自無從證明系爭土地是否為現有巷道。又現有巷道之認定標準應如前所述，至於土地之地目與現有巷道之認定並無關連，附此說明。本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 103 年 10 月 14 日