臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第233號上 訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建復訴訟代理人 林永貹律師被 上訴人 ○○科技有限公司法定代理人 嚴凱強訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認契約關係存在事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1070號第一審判決提起上訴，本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面查本件被上訴人於原審起訴時，原係請求判決確認兩造間所簽訂「彰化市公所都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置委託資訊服務」契約（下稱系爭契約）之法律關係存在。嗣於原審審理中之民國102年3月21日，提出民事更正暨準備書狀，將原起訴之聲明列為先位聲明，並另主張依系爭契約之約定及民法第511條但書之規定追加備位聲明，請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）174萬9,813元，及自前開書狀繕本送達翌日（即102年12月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第17頁）。經原審為被上訴人先位請求敗訴、備位請求勝訴之判決後，僅上訴人對於原判決不利於己之部分（即備位之訴）聲明不服，提起上訴，至原審駁回被上訴人先位請求之部分，未據被上訴人聲明不服，故先位之訴部分已告確定。故本院審理之對象，自不包括先位之訴在內，而僅限於被上訴人對於上訴人之備位請求有無理由，予以論究，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴（備位之訴）主張：⑴上訴人於95年間就「彰化市公所都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置委託資訊服務」工程（下稱系爭工程），辦理限制性招標，並由原告得標後，兩造乃於95年6月1日簽訂系爭契約，約定契約價金為380萬元。而伊自簽訂系爭契約後，除已依約完成工作計畫書，經上訴人於95年8月18日所召開之期初簡報予以審查，並於95年9月14日通知伊審核通過外，依系爭契約第7條第1項第2款之約定，伊本應於審查核可後之翌日起180日曆天內，即於96年3月13日前完成圖資建置、系統分析設置與建置，及提成果報告書交上訴人審查，並向上訴人進行期末報告；然期間因地籍圖接合之需求，上訴人以96年1月2日彰市00000000000000號函同意展延工期37日曆天，故伊依約辦理期末報告之時程，於加計展延工期之日數後，即應順延至96年4月19日。詎伊如期完成各項工作，依約於上開期限前之96年4月16日以○○字第000000號函檢送成果報告書10份，並請上訴人擇期辦理期末報告後，上訴人竟以96年5月3日○○○○字第0000000000號函要求伊於期末報告前先完成系爭契約所未約定之實機演練，以及因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致期末簡報之日期一再延宕。迄至101年4月19日上訴人始召開合約疑義會議，要求伊於收受該次會議後20日內提送期末報告，伊乃以101年5月8日○○字第0000000號函檢送期末報告書，並請上訴人擇期辦理期末報告。嗣上訴人雖於101年6月13日召開期末報告會議，且該次會議僅係單純進行期末報告，並未進行任何審查、查驗或驗收之程序，自不得將驗收程序中之成果交付提前於該會議辦理，然上訴人竟於會議中片面將會議名稱變更為「成果交付審查會」。嗣伊於101年6月28日完成系統測試，即於翌日將系統成果安裝於上訴人工務課二台電腦中，並於101年7月2日請上訴人進行系統測試，上訴人竟於101年7月23、24日召開第2次成果審查會（嗣會議紀錄改成第2次期末成果審查會）以審查不合格為由，依系爭契約第16條第1項第10款之規定終止系爭契約，復於伊提起本件訴訟後，於102年3月21日原審審理中，依系爭契約第16條第1項第6款、第10款及第12款之規定，以102年3月21日民事答辯㈡狀為終止契約之意思表示。⑵茲伊並無延誤履約情節重大之情事，上訴人所主張終止契約之原因並無理由，依最高法院82年度台上字第315號、98年度台上字第1897號裁判意旨，系爭契約似因上訴人行使民法第51 1條任意終止權而生任意終止之效力。又依最高法院74年度台上字第1769號及92年度台上字第
738 號、99年度台上字第818號等裁判意旨，不論本件之終止原因為何，伊均得就系爭工程已施作之部分，請求上訴人給付相當之報酬。而經中○空間資訊學會（下稱空間學會）鑑定伊目前所完成之系統市場價值為212萬9,813元，扣除伊已領取之報酬76萬元後，原告得請求上訴人自應給付伊已施作工程之相當報酬136萬9,813元。另因系爭契約即令終止，亦非可歸責於伊之事由，而係上訴人行使民法第511條之任意終止權所致，上訴人自應依系爭契約第11條第3項約定返還保證金38萬元，而不得依第16條第2項之約定予以沒收保證金。以上，總計為174萬9,813元等語。為此，爰依系爭契約之約定及民法第511條但書提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付伊174萬9,813元，及自更正暨準備書狀繕本送達翌日（即102年12月5日）起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈按「民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致
工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。」此有最高法院87年度台上字第893號裁判要旨可考。
查系爭契約固約定本計畫期程為300日曆天，然與一般之採購案相同，僅屬預定之工作時程，實際工作時間，尚須依第7條之規定，分3個階段進行，且定有展延工期之情事。因此，即令於上開計畫期程「後」完成本件工作，仍可達成都市計畫使用分區核發與工程管理建置之目的，要與「非於一定期限內不為給付，即不能達契約目的」之期限利益行為不同，自無民法第502條第2項適用之餘地。況系爭契約係於101年7月24日會議時，經上訴人口頭終止而生任意終止之效力，於此之前，上訴人並無任何向被上訴人「解除」系爭契約之意思表示，系爭契約又何來因上訴人之解除而消滅？上訴人謂：系爭契約係因伊依民法第502條第2項之規定而解除云云，自屬無據。
⒉又按諸系爭契約第12條第5項、第16條第1項第10款之規定，
可知上訴人不得僅憑被上訴人有經審查、查驗或驗收不合格之情事，即逕行終止或解除本件契約，尚須被上訴人有未於通知期限內依規定辦理之情形，亦即未依上訴人通知之期限進行改善、拆除、重作、退貨或換貨時，始得終止或解除本件契約。查上訴人固將101年6月13日所召開之期末報告會議變更為成果交付審查會，惟該次會議並未進行任何審查、查驗或驗收之程序，自無審查、查驗或驗收不合格之情事，且該次會議僅係單純進行期末報告，並非驗收，亦不得將驗收程序中之成果交付提前於該會議辦理。至於上訴人於101年7月23日、24日所召開之會議，固定名為第2次成果審查會（嗣會議紀錄改成第2次期末成果審查會），然實際上為「第1次」系統測試之審查、查驗或驗收程序，是以即令被上訴人於該次會議有經審查不合格之情形，上訴人仍須限期通知被上訴人改善，賦予被上訴人改善之權利，尚不得逕此終止系爭契約。基此，上訴人未限期通知被上訴人改善，逕以
101 年7月23日、24日之會議審查不合格為由，終止系爭契約，尚與前開系爭契約之規定未合。然依最高法院82年度台上字第315號、98年度台上字第1897號裁判之意旨，上訴人於101年7月24日會議中口頭終止契約之理由，固非有據，仍生民法第511條任意終止之效力。
⒊復查，本件計畫之期程固預定為300日○○○區○○○○○段
，然於第2階段辦理期末報告之時程部分，經上訴人以96年1月2日彰市00000000000000號函同意展延工期37日曆天，而於加計展延工期之日數後，應順延至96年4月19日。而被上訴人於上訴人同意展延工期37日曆天後，已於上開期限前之96年4月16日檢送成果報告予上訴人，並請上訴人擇期辦理期末報告，詎上訴人不依約辦理期末報告，而以96年5月3日○○○○字第0000 000000號函要求被上訴人於期末報告前，先至上訴人處所進行契約所無約定之實機演練；另於實機演練過程中，因上訴人要求被上訴人修正之系統項目，有賴上訴人提供或向他機關取得地籍圖更新資料、彰化市1/1000建物門牌數值圖檔、彰化市1/1000數值市街基本圖、彰化市都市計畫區、八卦山風○○○區○○○○○道特定區等彰化市區轄內之都市計畫圖、1/1000地形圖等相關資料，且就都市計畫圖套疊地籍圖產生之多處疑義，尚待上訴人與地政事務所協商解決等問題，致本件作業延宕數年迄使本，而無法於預計期程300日曆天內完成本件作業，要不可歸責於被上訴人，自難謂被上訴人有可歸責之遲延情事。
⒋再查，上訴人迄至101年4月19日合約疑義會議始要求被上訴
人於收受該次會議後20日內提送期末報告，被上訴人乃遵期以10 1年5月8日○○字第0000000號函檢送期末報告書，並請上訴人擇期辦理期末報告，由此益見被上訴人向上訴人進行期末報告及本件完成工作之期程，確因上訴人要求實機演練而當然順延。而上訴人固於101年6月13日召開期末報告審查會議，然竟違反契約所訂之作業流程，而於會議時制止被上訴人進行期末報告，片面逕將該次會議變更為成果交付審查會，並要求被上訴人於101年7月4日前完成系統測試及成果交付，惟被上訴人仍亦如期完成系統測試，而將彙入圖資之系統於101年6月29日安裝於上訴人工務課之電腦中，此為上訴人於原審所不爭執，且被上訴人並以101年7月2日函文，鑒請上訴人進行系統測試。在在足見被上訴人並無可歸責之遲延情事。
⒌又查，關於被上訴人有無可歸責之事由，致延誤履約期限？
及系爭契約有無終止？終止之原因為何等重要爭點，已經兩造於原審確認系爭契約之法律關係存在之先位之訴之訴訟程序中為充分辯論後，而由原審法院本於該辯論之結果判決確定在案，並於該確定判決理由中作出被上訴人並無可歸責之延遲履約期限之情事、上訴人以被上訴人延誤履約期限為由終止契約，並無理由、及系爭契約係因上訴人行使任意終止權而消滅等重要爭點之判斷，則基於爭點效之理論，兩造於本件備位之訴即不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。乃上訴人就本件備位之訴提起上訴，仍謂被上訴人有延誤履約期限之情事，應負遲延責任，及其係依民法第502條之規定解除系爭契約云云，顯就原審先位之訴之確定判決所為前開理由之判斷，而為相反之主張，自不足取。故上訴人以被上訴人未於預計期程內完成本件作業，有延誤履約期限之情形，主張被上訴人於計畫期程300日曆天屆滿即96年3月28日起，應負遲延給付之責任，並須依系爭契約第13條之約定按日支付違約金云云，均無理由。另系爭契約之終止，既係因上訴人行使民法第511條之任意終止權所致，且被上訴人並無可歸責之逾期情事，上訴人自不得依系爭契約第16條第3款之規定沒收保證金38萬元，而應予返還。
⒍至上訴人所引民法第490條及最高法院84年度台上字第2227
號判決所稱承攬人應以完成工作，始得向定作人請求給付報酬之意旨，均以承攬契約未經定作人提前終止為前提。倘承攬契約經定作人提前終止，承攬人自無從完成全部之工作，就承攬人已施作之項目，仍得依完成之比例請求相當之報酬；另系爭契約第12條第2款：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，具備一般可接受之專業及技術水準，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」及第9條第6款：「審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕。」之約定，亦屬承攬契約未經提前終止，而就承攬人完成所有工作項目所應具有品質之約定，要與本件系爭契約業經上訴人提前終止，被上訴人就已施作部分請求相當報酬無涉。上訴人稱被上訴人已施作之項目，其中完成比例未達100%之部分，不得請求報酬云云，自屬無據。
⒎又查，因被上訴人所建置之圖資資料，乃係彙入系統中，並
將該彙入資料之系統安裝於上訴人工務課之電腦中，而於原審鑑定時，為避免被上訴人電腦留存之系統彙入資料與上訴人電腦所安裝之系統資料不同，造成爭議，乃於原審102年7月18日言詞辯論期日詢問上訴人以何者為鑑定，經上訴人訴訟代理人稱：應以安裝於公所之資料為主等語後，始以上訴人工務課安裝之系統與彙入之圖資資料，作為鑑定之素材。而按空間學會鑑定的契約價及市場價是沒有包括系統運作所需的相關軟硬體設備價值。當初鑑定是針對系統部分做鑑定，因為當時我們有請兩造將契約拿出來，契約總價是380萬，扣除被上訴人沒有繳交的軟硬體設備及結案報告等費用，此部分扣除的金額是當場經過兩造同意，由中○空間資訊學會單純就系統部分做鑑定等情，業經空間學會之鑑定人高○屏於鈞院證述屬實。再參諸系爭契約書所附服務建議書第柒章第二節經費分析所示之被上訴人當時投標的經費分析，可知被上訴人原本投標金額388萬元，其中第六項到第八項所謂之軟硬體設備，合計價值為42萬元，而被上訴人嗣後得標金額為380萬元，依照比例計算，軟硬體設備之價值即為41萬1,340元。可見空間學會確僅針對被上訴人完成彙入圖資之系統價值為鑑價，並將被上訴人未交付的軟硬體設備41萬1,340元扣除後，鑑定的系統契約價才是338萬8,660元。且空間學會並按被上訴人完成之比例，鑑定出被上訴人完成之系統價值金額為212萬9,813元。
⒏再觀諸空間學會之鑑定報告附件所記載序號1至87交付項目
所對應審查之實際價值與依完成比例所計算之完成價值，可知序號1至87項目之實際價值累計為338萬8,660元（按：該學會所稱之契約價338萬8,660元，實則為序號1至87等項目若經全部完成即100%之實際價值），且其中序號1至9均屬圖資建置之項目，另序號10至87則屬系統分析設置及建置之項目；而依被上訴人所完成之比例予以計算，被上訴人就序號1至87項目之完成價值為212萬9,813元。上訴人辯稱空間學會僅就系統為鑑定，而未包含圖資建置，其所認之契約價338萬8,660元，係屬錯誤云云，亦無足取。又項次88提送系統操作及資料成果報告書與項次89向機關進行期末簡報兩項工作，則不列入計價；項次90將所有成果移轉機關並經機關審查核可，則屬下一階段應辦理項目，亦未列入計價。而依系爭契約第7條（一）履約期限第3點之規定，被上訴人所應交付之成果包含軟、硬體、教育訓練及其他書面資料與電子檔案，是被上訴人應交付之軟、硬體設備，實屬上開鑑定報告附件項次90所示下階段將成果移轉機關應辦理之項目，並不在該學會列入計價之範疇甚明。基此，空間學會鑑定被上訴人就本件工作之完成價值212萬9,813元，應僅係就項次1至87項目完成比例而為累計，顯不包括被上訴人下一階段所應交付之軟、硬體設備之價值。上訴人謂空間學會所鑑定之金額，尚須扣除被上訴人應交付之軟硬體設備之價值云云，自無足取。其就軟、硬體設備聲請空間學會再為補充鑑定，亦無必要。從而，上訴人自應就被上訴人完成之工作予以計價，且無須扣除軟、硬體設備之費用等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：⑴兩造於95年6月1日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條第1項第2款約定，被上訴人本應依於契約簽訂後300日曆天內（即96年3月13日前）完成全部工作項目約定之系爭資訊系統建置工程；又同條第3項亦約定，若因特定事由需延展履約期間，除需由被上訴人提出書面申請外，並需經被告書面同意。惟被上訴人於契約訂定後，未曾向上訴人申請延展履約期限；縱認期間內被上訴人曾向上訴人請求延展37日曆天，被上訴人至遲亦應於96年4月19日以前完成並交付全部成果予上訴人。詎迄至上訴人終止契約為止，遲延履約已超過契約約定時間2000天以上，經上訴人催促被上訴人履行，被上訴人仍無法提出完全之給付。其次，上訴人既係於95年8月18日召開期初簡報審核，並於95年9月14日通知被上訴人審核通過，依系爭契約第7條第1項2款約定，被上訴人即應於95年9月14日起180日曆天內，即96年3月13日前提出並進行期末報告。然依被上訴人101年8月17日○○字第0000000號函說明二所載，可見被上訴人提出第二階段期末報告至少已超過契約約定時間1884天（即95年3月13日至101年5月8日），是被上訴人延誤履約期限之情節實屬重大。至被上訴人主張於96年4月16日請求期末簡報云云，惟依上開約定可知，被上訴人欲請求期末簡報前，即應先完成圖資建置、系統分析設計及系統建置等工作項目。詎被上訴人要求上訴人協助取得「都市計畫土地使用分區證明核發系統」相關圖資，且經上訴人於95年7月26日以彰市00000000000000號函通知被上訴人派員共同前往彰化縣政府轉錄取得上開圖資後，被上訴人迄兩造契約終止時，仍無法完成正確之圖資建置；且被上訴人嗣後所提出之給付，多數均與其提出之服務建議書內所列明其設計應包含之項目及內容不符，被上訴人顯未完成系統分析設計及系統建置等工作項目。另上訴人要求被上訴人進行實機演練，即在於確定被上訴人是否已完成契約約定之工作項目，無待乎契約之約定，而為期末簡報前之必要程序。是被上訴人迄契約終止前，既尚未完成圖資建置、系統分析設計及系統建置等契約約定項目，其主張於96年4月16日請求期末簡報云云，顯違反前開契約約定而不生提出之效力。再者，兩造於101年6月13日開會討論，並約定被上訴人應於101年7月4日前完成整個系統測試並交付上訴人，否則即依契約約定辦理結案。詎兩造於101年7月23日進行該資訊系統測試，被上訴人所提出資訊系統，半數以上之功能無法運作，且均為該資訊系統之核心功能；至於可運作之功能，多數未達約定之效能。是前述事由既屬可歸責於被上訴人，則上訴人依系爭契約第16條第1項第6款、第10款及第12款規定，終止系爭契約。⑵茲被上訴人至遲本應於96年4月19日以前完成並交付全部成果予上訴人，詎被上訴人遲未完成約定給付，且違約情節重大，則系爭契約終止之事由顯係因可歸責於被上訴人所致，除依系爭契約第16條第3款之約定，被上訴人不得請求上訴人發還38萬元之保證金外，因被上訴人遲延給付之期間已逾契約約定之期間約2000日，上訴人尚得依契約第13條之約定，扣減契約價金總額20％即76萬元之逾期違約金，則加上上訴人於契約履行期間已支付被上訴人第一期款76萬元，被上訴人於系爭契約履行期間，已自上訴人獲得相當152萬元之款項。然依空間學會之鑑定報告所示，兩造存有爭議之87項工作內容中，被上訴人確實完成之項目僅有序號2、6、12、13、14、16、
19 、20、21、24、25、26、30、32、36、39、45、47、61、64、67、68、69、70、71、72、75、76、77、80、81、84、85等33項，經鑑定僅有其69萬2千元價值；至其餘項目，被上訴人既均未完成而無法達致系爭契約約定之效用，即不得主張計價。故被上訴人於本契約終止時，尚應退還及賠償上訴人共計82萬8千元，則被上訴人備位請求即無理由。⑶退步言之，依系爭契約第1條第1項、第7條第1項第3點之約定可知，被上訴人履約範圍不以主程式建置為限，尚包含契約所載之硬體設施及相關資料之交付。且依「彰化市土地使用分區核發暨工程管控管理系統建置邀標書」第貳點第八款，得標廠商履約時需提供邀標書內所列之軟、硬體設施，上開設施均為運作彰化市土地使用分區核發暨工程管控管理系統之必要配備，被上訴人既依上開邀標書參與投摽並取得標案，於履約時即應一併交付上開設施。故於被上訴人未提出上開對待給付前，上訴人即得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。爰聲明求為駁回被上訴人於原審之備位請求。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈依民法第502條規定及最高法院77年度台上字第1470號判決
要旨可知，若契約訂有特定期限完成或交付為契約要素者，承攬人未於期限內未完成約定之給付，定作人依法即得解除契約。查兩造間系爭契約第7條明定：「履約期限：本計畫期程為300日曆天」，此外更加註「星期例假日、國定假日或其他休息日均計入」，可見雙方確有被上訴人應於特定期限完成並交付之約定，亦即被上訴人至遲應於96年3月28 日前完成契約約定之全部給付。惟被上訴人確未於96年3月28日前完成契約約定之全部給付，故於約定履行期限屆滿後，依民法第229條第1項之規定，即應負給付遲延責任，依前開所述，上訴人即得依民法第502條之規定解除契約，並得請求被上訴人賠償因不履行而生之損害。詎原審竟竟認定被上訴人並未遲延給付，並引民法第511條之規定而誤認兩造契約係因上訴人任意終止，進而判定上訴人應賠償被上訴人因終止而生之損害，其判決顯有違誤。
⒉次按最高法院39年度台上字第49號判決要旨可知，於當事人
一方持續遲延給付之情況下，雖可認定遲延給付之一方有可歸責之原因，惟雙方之契約並非當然解除；遲延給付之當事人於遲延狀態持續期間至雙方契約解除前，仍應依契約之約定對他方負給付遲延責任，若雙方契約有違約金之約定，亦應負因逾完成期限所生支付違約金之責任。又依兩造間系爭契約第13條之約定，足知被上訴人若有遲延給付之情況發生，即應依該約定自遲延給付之日起至契約解除之日止，按日賠償違約金。被上訴人既應自96年3月28日起負遲延給付之責任，且兩造復於契約明載被上訴人應依違約日數支付違約金，則上訴人主張被上訴人於系爭契約解除前應賠償上訴人共計76萬元之逾期違約金，即合於法律規定及兩造契約之約定。原審就此部份認定上訴人不得請求被上訴人支付逾期違約金，顯違背法律之規定。
⒊又依兩造間系爭契約第16條第3款之約定可知，被上訴人履
約時若有該約定第1款之各項事由，或其他可歸責於被上訴人之事由，經上訴人終止或解除契約者，被上訴人所繳納之保證金即不得請求上訴人發還。此外，若因可歸責於被上訴人之事由而肇致上訴人損害，上訴人亦得不發還保證金。則被上訴人既未於契約簽訂日起300日曆天內（即96年3月28日前）完成契約約定之給付，依民法第229條第1項之規定，即應自斯時起負遲延責任；此一給付遲延之發生，既屬因可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人依民法第254條之規定解除契約後，即得沒入被上訴人所繳納38萬元之保證金。惟於被上訴人遲延給付之狀況下，原審竟認定上訴人應發還被上訴人所繳交之全額保證金，其判決即有違誤。至被上訴人抗辯本件有爭點效適用云云，然爭點效是他案引用本案，但本件為同一事件，上訴人因不服原審判決所以才上訴，所以沒有爭點效的適用。
⒋再依民法第490條第1項規定及最高法院84年度台上字第2227
號判決要旨可知，承攬人係以工作完成為前提，方得向定作人請求給付報酬。復依兩造間系爭契約第12條第2款約定：
「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，具備一般可接受之專業及技術水準，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、第9條第6款約定：「審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕」，此乃因程式設計與一般承攬工作不同，若未達成約定之效能，對定作人而言根本毫無用處。是兩造既約定被上訴人未完成之工作，上訴人得主張拒絕受領，則被上訴人即不得向上訴人請求該部分之報酬。而依原審空間學會之鑑定報告所示，兩造存有爭議之87項工作內容中，被上訴人確實完成之項目僅有33項，其總計金額僅為69萬2千元，其餘項目既均未完成而無法達至契約約定之效用，被上訴人即不得主張計價。
⒌原審囑託空間學會所為之鑑定結果不可採，理由如下：
⑴查依上訴人之要標書硬體採購規格第16、17條明載：「各項
軟、硬體（含驅動程式）均有合法版權。得標廠商於交貨時須提出上述規格之佐證文件」，可見被上訴人履約之範圍除主系統設計、資料庫建置之外，尚包含相關硬體及軟體之提供。由於兩造間系爭契約約定之契約總價，不單僅針對系統程式之建置，其中尚包含硬體設備之費用在內，故若欲鑑定系統程式之價值，即應自契約總價中先行扣除硬體設備之費用；然原審委請空間學會進行系統程式價值評估時，該學會並未先行將被上訴人尚未交付之兩造契約約定硬體部分之金額，自契約約定總價中扣除，即逕以契約總價乘以程式完成比例計算系統程式之價值，其鑑定顯高出於實際各該完成程式之價值而不可採。
⑵其次，系爭契約共分為「圖資建置」、「應用程式設計」、
「硬體設備」等三大部分，依被上訴人公司所提出之單價分析表，可知其中「圖資建置」於該單價分析表中為第一、二、三項次，契約金額共計為136萬元；「應用程式設計」於單價分析表中為第四、八項次，契約金額共計為140萬元；「硬體設備」於單價分析表中為第六、七項次，契約金額為22萬元。而鑑定人受原審委託鑑定時，係針對被上訴人所設計之應用程式是否能完成表列之全部工作成果，故僅就「應用程式設計」之效能進行測試。若鑑定人之知悉有單價分析表存在，即應明知被上訴人之應用程式總價僅為140萬元，惟竟虛列為338萬8,660元，其計算被上訴人所撰寫程式之價值，顯有錯誤。
⑶再者，就圖資建置所使用之資料庫系統，已於契約第15點中
載明：「資料庫軟體：a.MS SQL或OPACL SERVER版。b.CLIENT數依本專案需求提供。」等語，可見系爭合約之「圖資建置」於單價分析表分列為第一、二、三項次，均需以上開二資料庫軟體擇一為建置之基礎並計入成本之中，此並為契約之主給付義務，於鑑定時本應一併提出報告。惟原鑑定單位竟表示其對資料庫軟體並不熟悉，因而無法鑑定上開事項，則原鑑定報告所鑑定之價值即與事實不符。況被上訴人之「應用程式設計」亦已上開資料庫軟體為基礎而依附於其上，則原鑑定未將資料庫軟體之價值計入並予扣除，顯有錯誤。⒍依被上訴人於服務建議書第38頁載明：「本公司依本計劃之
需求將採用Microsoft SQL Server為本系統後端屬性資料庫，由於此資料庫於安裝辦公室軟體時均有安裝，不需再另行購置其他類型資料庫，且資料庫所需功能如SQL查詢、主從式架購、專業報表列印，資料備份與還原均能提供」等語，可知基本資料庫程式費用原為被上訴人建置系統資料，惟因Microsoft SQL Server此一程式可免費取得，故被上訴人因而可省去各該成本之支付。然查，依微軟公司經銷商於網路上提供之訊息，免費版本之Microsoft SQL Server僅有180天之試用期，故各該軟體於試用期間屆滿後，即無法正常運作，仍需購買合法授權之正式版方可維持程式繼續運作，則被上訴人於服務建議書中卻記載該程式「免費」，顯與事實不符。再者，由被上訴人於服務建議書亦同時表明「此資料庫於安裝辦公室軟體時均有安裝」等語，可見欲合法使用Microsoft SQL Server之前提，必上訴人機關內之全部電腦均已安裝Microsoft Office之辦公室軟體，然此將致各該辦公室軟體除需付費使用外，上開辦公室軟體亦非我國政府統一提供之軟體，且Microsoft SQL Server只能輸出Word或Excel資料檔，亦不符合政府規範公文格式，是被上訴人建置資料庫捨Oracl Server資料庫程式而改選擇使用之Microsoft
SQL Server資料庫軟體，顯然只圖減省其開發費用而不顧上訴人之需求。另Microsoft SQL Server既為被上訴人建置及維持其設計之系統資料庫運作所使用之基本程式，其費用即為被上訴人承攬本件工作之必要支出項目，原審未予扣除此部分費用，即有違誤。
⒎縱認被上訴人得主張給付工作報酬，依最高法院39年台上字
第902號判例要旨揭示之意旨可知，若上訴人主張被上訴人應負同時履行義務，則法院即應作成同時履行判決。本案被上訴人主張給付報酬之同時，縱毋需交付硬體設備，然至少仍應同時履行完整建置資料庫之移轉、已完成系統程式及程式碼之移轉、相關著作權之移轉等項目；惟資料庫部分現僅存於被上訴人之主機之中，開發完成之系統並未提供上訴人正式程式及程式碼，對於使用系統所涉及之著作權移轉亦未提供，即難認被上訴人得逕主張給付報酬，原審漏未就此部分為同時履行之判決，其判決顯有違誤等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭契約經上訴人於101年7月24日依民法第511條規定而任意終止，並發生終止契約效力，被上訴人並無可歸責於己之違約事由，認被上訴人先位請求為無理由；繼以被上訴人就系爭契約雖未全部完成，然上訴人既依民法第511條規定終止系爭契約，自應賠償被上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，而認被上訴人備位請求上訴人給付其可取得之利益136萬9,813元及返還保證金38萬元，合計174萬9,813元，以及自102年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，因而為被上訴人先位敗訴、備位勝訴之判決。並就被上訴人勝訴部分，依聲請及依職權，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對之不服，對於敗訴之備位請求部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由
㈠、被上訴人主張：伊就本件契約之履約並無給付遲延或可歸責之違約情形存在，然因上訴人為終止之意思表示，致系爭契約發生終止之效力，被上訴人就其因此所受之損害，自得依民法第511條之規定請求上訴人賠償，又上訴人已完成之工作報酬經中○空間資訊學會鑑定結果為2,129,813元，扣除被上訴人已領取之報酬76萬元後，上訴人尚應給付1,369,813元予被上訴人。再查，本件契約既因被上訴人行使任意終止權而告終止，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人自不得依系爭契約第16條第2項之規定沒收保證金，故一併請求上訴人返還履約保證金38萬元，合計共1,749,813元，上訴人則否認被上訴人前開主張，並抗辯稱：前開鑑定報告所列被上訴人已完成項目之總額僅約692,000元，並非百分之分完成之項目，且程式設計與一般承攬工作不同，本件被上訴人所完成之工程項目，既未達契約約定之效能，對定作人即根本毫無用處可言，上訴人當得拒絕受領，被上訴人亦不得向上訴人請求該部份之報酬，且縱認被上訴人得請求損害賠償，然因維持被上訴人建置之系統資料庫運作基本程式Micros
oft SQL Server並非免費，被上訴人所請求之金額應扣除此部分之成本，且被上訴人迄今尚未將完成之資料庫交給上訴人，若認上訴人應負擔本件之賠償，被上訴人應得行使同時履行抗辯權，亦即於上訴人給付之同時，被上訴人亦應將已完成之資料庫及設計程式交付予上訴人等語資為抗辯。
㈡、按被上訴人主張：上訴人於95年間就系爭系統為限制性招標，由被上訴人得標後，兩造於95年6月1日簽訂系爭契約書，總價為380萬元，被上訴人已領取76萬元，尚未領取304萬元等語，業據其提出契約書為證，並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈢、本件被上訴人並無給付遲延或違約之情事，業經先位之訴判決確定：
上訴人於本院雖一再爭執：兩造間契約定有確定之履行期限，被上訴人未於期限屆滿前完成約定之給付，即應負遲延責任，並應依契約第13條之約定支付違約金云云，然查：
⒈兩造之契約第7條第1項第2款固約定：「工作計畫書經機關
審查核可後之翌日起180日曆天內，廠商完成……及資料成果報告書至少10份交付機關審查，並向機關進行期末簡報」，依此約定，被上訴人原應於95年9月14日起180日曆天內即96年3月13日前提出相關報告交付上訴人審查，然上訴人已同意延期37日，被上訴人於96年4月16日已完成相關工作，並檢送成果報告十份，請上訴人擇期辦理期末簡報，足徵被上訴人係在上訴人所同意之期限內完成此階段工作，並無延誤之情形。又被上訴人於完成相關工作，並檢送成果報告請上訴人擇期辦理期未報告後，上訴人並未通知被上訴人辦理期末報告，而係要求被上訴人辦理實機演練，於演練過程中，亦未指定日期要求被上訴人辦理期末報告之事實，嗣於101年4月19日就系爭契約疑義召集會議，會議結論始要求被上訴人於該次會議發文日（按：發文日為101年4月20日）起20日內提送期末報告書10份，被上訴人已遵期於101年5月8日檢送期末報告書10份，並請上訴人擇期辦理簡報，並無違反契約第7條規定之情形。又查，上訴人於101年6月13日固有召開期末報告會議，並將會議名稱變更為成果交付審查會，然於此次會議中並未就系爭工作進行審查、查驗或驗收之程序，上訴人於101年7月23、24日第二次期末成果審查會議中，雖以審查不合格為由，於101年7月31日發函通知被上訴人依契約第16條第1項第10款終止契約，但其終止與系爭契約該款所定要件不符，亦未依第16條第1項第12款之規定限期通知被上訴人改善，其終止不合法，上訴人雖另依系爭契約第16條第1項第6款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」為終止之事由，然被上訴人依上訴人之要求辦理實機演練並建置系統，並無可歸責之事由致延誤期限之事實，上訴人依此款規定終止契約，亦同屬無據，不生終止之效力。末按，上訴人終止契約與系爭契約第16條第1項第6、10、12款事由不符，雖已如前述，然上訴人仍得依民法第511條之規定隨時終止契約。本件上訴人已於101年7月24日第二次期末成果審查會議以口頭表示終止契約，則於101年7月24日即生終止系爭契約之效力之上開事實，業經原審於本案先位之訴判決認定明確，並據此駁回被上訴人先位之訴並告確定在案。
⒉從而，本件被上訴人是否有遲延給付、有無違反契約第7條
之規定及上訴人依系爭契約第16條第1項第6、第10及第12款之事由終止系爭契約是否合法有效，既經先位之訴判決確定，對兩造即均具有拘束力，其認事用法又無違背法令之處，上訴人復未能提出新的事證，足以推翻前開確定判決之認定，則基於確定判決之遮斷效，上訴人應不得再依先位之訴言詞辯論終結前所主張或得主張而未主張之其他攻擊防禦方法，再事爭執或與確定判決意旨為相反之主張；亦不得就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求另行確定或重新評價，俾免既判力因而失其意義（最高法院100年台抗字第62號裁定意旨參照）。是以上訴人於本院又以被上訴人確有未於期限內完成全部之給付，應負遲延給付之責及應支付逾期違約金，原審誤認上訴人並未遲延給付，並逕依民法第511條之規定，誤認兩造間契約係因上訴人單方面為終止之意思表示而終止，顯然違背法令云云，據以指摘原判決先位之判決有所違誤，自有未合。
㈣、被上訴人得依民法第511條之規定請求損害賠償：⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定
工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號裁判意旨可資參照）。
⒉經查：被上訴人就系爭契約雖未全部完成，然本件系爭契約
既經上訴人依民法第511條規定終止，則依前開規定及裁判意旨，上訴人自應賠償被上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。又查：被上訴人就系爭工作之市場價值，經委託中○空間資訊學會鑑定結果，認：「…此系統之市場價值經本會及甲、乙雙方均在場，實際上機操作鑑定後，其契約價值為新台幣3,388,660元，本會鑑定市場價值約為新台幣2,129,813元…」等語，並詳細臚列各別項目完成比例及完成價值，有該會鑑定報告可憑，而中○空間資訊學會前開鑑定報告，既係由國內專業之研究單位會同兩造在場，並現場實際上機所得（原審卷㈡第4頁），自具有相當之客觀性及專業性，上訴人復未能舉證中○空間資訊學會前開鑑定有何不實或明顯違法之處，其鑑定報告，自足採信；準此，被上訴人主張其就已完工之工程項目得請求2,129,813元，扣除已領取之報酬76萬元後，上訴人尚應給付被上訴人1,369,813元，核屬有據，應予准許。
⒊上訴人雖又抗辯：依上訴人要標書硬體採購規格第16、17條
規定，被上訴人履約之範圍包除系統程式設計，資料庫建置之外，尚包括軟硬體之提供，然被上訴人嗣後並未提出相關之軟硬體，中○空間資訊學會所為之鑑定亦未扣除該部分之費用，其鑑價所得顯高於實際市價，故應扣除軟硬體設備之價格再行鑑定云云。然中○空間資訊學會鑑定之契約價格及市場價並未包括系統運作所需的相關軟硬體設備價值，當初鑑價是針對系統部分作鑑定，當時有請兩造將契約拿出來，契約總價是380萬元，扣除被上訴人沒有繳交的軟硬體設備及結案報告等費用，此部分扣除之金額是當場經兩造同意後，再由中○空間資訊學會單就「系統部分」做鑑定，此業據中○空間資訊學會負責本件鑑定之鑑定人即中興大學教授高○屏到庭證述屬實（本院卷第74頁反面、第75頁正面），雖上訴人又以剔除之內容未經兩造簽立書面質疑前開鑑定之結果，然空間資訊學會既僅就已完成之系統部分為鑑定，且於鑑定前由兩造先行確認哪些係要做鑑定之項目，哪些係屬未繳交及軟硬體設備部分加以剔除後始為鑑定，衡情倘非兩造於鑑定前就鑑定之範圍已先行協議及確認無訛，則鑑定人員何能進行鑑定？至中○空間資訊學會雖未就此經兩造確認之鑑定項目及剔除部分另由兩造簽名為憑，但如兩造未達成共識及確認，則何以其等於鑑定之過程始終未爭執或提出異議？上訴人事後再以協議剔除之部分未有書面，否認中○空間資訊學會上開鑑定，自無可採。
⒋又查，證人高○屏已到庭證實：學會鑑定當時係依兩造合意
非屬學會鑑定之事項加以剔除，且學會受囑託鑑定之內容並不包括上訴人所提附表所示軟硬體設備之部分等語無誤，則中○空間資訊學會於鑑定時既僅就系統部分為對象，當不包括軟硬體設備在內炯然甚明。再按，本件被上訴人已完成之系統價值達212萬9,813元，而系爭軟硬體設備，依契約所附被上訴人投標當時之經費分析表所載：原投標金額為388萬元，其中第6-8項「直立式伺服器主機」、「Web伺服器主機」及「地理資訊系統軟體」係屬軟硬體設備，金額合計共42萬元，而本件被上訴人實際得標之金額為380萬元，故依比例計算，系爭契約有關軟硬體設備之金額應為41萬1,340元（420,000×380/388），此亦有被上訴人提出之「彰化市都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置」其中第二筆之經費分析影本為憑（本院卷第94頁）；而本件契約金額380萬元，扣除41萬1,340元後適為338萬8,660元，此即為中○空間資訊學會鑑定當時，經兩造協議確認扣除尚未繳交及軟硬體設備後之金額，與證人高○屏前開所證相符，益足採信。上訴人抗辯：鑑定已完成之系統價格2,129,813元，應再扣除軟硬體設備之費用，並請求就軟硬體之設備為鑑價，自屬無據並無必要。至上訴人雖又辯稱：被上訴人已完成之工程項目總額僅69萬2千元而已，且程式設計與一般承攬工作不同，被上訴人未完成全部之工程，對上訴人即無價值可言，上訴人既得主張拒絕受領，被上訴人即不得請求該部分之報酬等語，然上訴人所述與上開鑑定報告之內容及結果不符，復未能再舉證以實其說，自無可採。
⒌上訴人固又抗辯：被上訴人履約範圍，不以主程式建置為限
，尚包含契約所載之硬體設施及相關資料之交付，且為運作彰化市土地使用分區核發暨工程管控管理系統之必要配備，故於被上訴人未交付以前，上訴人得主張同時履行抗辯等語，被上訴人則主張應交付之軟、硬體等成果，均屬最後一階段應辦理之事項，系爭契約既經上訴人提前終止，致無法履約，被上訴人自無交付上開成果之必要等語。經查，依系爭契約第6條約定：本件契約價金之給付計分1、2、3期，其中第2期係約定：廠商完成圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書，經機關期末審查核可且將前開成果移轉機關後，機關撥付廠商契約價金總額40%，計新台幣150萬元；第7條之㈠第2、3項則分別約定：【工程計畫書經機關審查核可後之翌日起180日曆天內，廠商完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告至少10份交付機關審查，並向機關進行期末簡報。】、【期末簡報後60日曆天內，交付本案成果（含軟硬體、教育訓練及其他書面資料與電子檔案），正式啟用系統，並由機關進行驗收程序】；是由前開二條文互核對照可知：被上訴人係在所交付之工程計畫書，經上訴人期末審查核可並提出期末報告後，方負有交付本案軟硬體及電子檔案供上訴人驗收之義務，然上訴人於第一次即101年6月13日之期末審查會議並未進行任何審查及驗收程序，於第二期即101年7月23日、24日之期末審查會議中，即逕依審查不合格而為終止之意思表示，致被上訴人無從為下一階段應履行之交付義務，二者間之履約既有先後之別，上訴人為同時履行之抗辯，自難認有據。
⒍末按，上訴人固又以被上訴人給付遲延為由，主張應扣抵逾
期違約金76萬元云云，然系爭契約第13條第1、3項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1％計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限」，依其開條文可知：上訴人若欲扣除逾期違約金，當以被上訴人違約逾期為前提，然上訴人並無法舉證證明被上訴人有給付遲延及違約之情形，已經先位之訴認定如前，乃上訴人於本院又以被上訴人應於300日曆天即96年3月28日以前完成工作內容並交付予上訴人，已逾契約約定之期限2,000日，主張上訴人即得依契約扣減契約價金總額20％，即76萬元之逾期違約金云云，亦屬無據，應予駁回。
五、關於履約保證金之部分：按被上訴人主張：系爭契約係因上訴人任意終止而告終止，並非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自應返還系爭保證金38萬元，而不得依系爭契約第16條第2項之規定予以沒收。上訴人雖辯稱：被上訴人至遲亦應於96年4月19日以前完成並交付全部成果予上訴人，詎被上訴人遲未完成約定給付，則被上訴人違約情節重大，依系爭契約第16條約定，被上訴人不得請求上訴人發還38萬元之保證金等語。然依系爭契約第16條第3項約定：「契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失亦同」；是上訴人欲拒絕保證金之返還，當以被上訴人具有可歸責之事由致契約被終止或解除為其要件，然本件被上訴人並無遲延給付及可歸責事由，此業經先位之訴認定甚明，上訴人所辯不發還保證金等語，與前開約定不符，即不得藉此拒絕保證金之返還，被上訴人請求上訴人發還保證金38萬元為有理由，應予准許。
六、綜上，本件上訴人既無遲延給付或違反契約第7條所定之情形，上訴人依系爭契約第12條第6款、第10款、第12款之事由終止系爭契約並不合法，然因上訴人已由口頭終止系爭契約，被上訴人依民法第511條規定請求上訴人給付其因契終終止而生之損害，自屬有理由，又本件契約既經終止，即向後失其效力，兩造已無契約關係存在，上訴人於本院再依被上訴人有給付遲延為解除之意思表示，亦屬無稽。又查，本件被上訴人已完成之系統價值共2,129,813元，此為其原得請求之利益，扣除上訴人已付之76萬元，尚餘136萬9,813元，另被上訴人就本件契約之終止並無可歸責之事由，上訴人不得沒入履約保證金38萬元，業經本院認定如前，從而被上訴人請求上訴人賠償其因終止契約所受相當於可得利益之損害及返還保證金合計共174萬9,813元並自更正暨準備書狀繕本送達翌日即102年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審因之為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人所請諭知假執行宣告之供擔保金額，並依職權宣告上訴人免為假執行之擔保金額，即無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決失當，求予將原判決廢棄改判為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，經斟酌後對於本件判決結果均不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 10 月 29 日