臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第35號上 訴 人 余Ｏ永訴訟代理人 簡祥紋律師被 上 訴人 謝Ｏ芳訴訟代理人 施廷勳律師複 代 理人 梁家豪律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年10月3
1 日臺灣彰化地方法院102年度訴字第216號第一審判決提起上訴，經本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積零點四六平方公尺之菜園農作物拆除或清除部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，應有部分8分之3。上訴人未經伊及其他共有人同意，亦無正當權源，即擅自在系爭土地上建造、設置如原判決附圖編號Ａ所示面積1,774.78平方公尺之水池（下稱系爭水池），及編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園。爰依民法第767條、第821條規定（先位及備位均同，見原審卷第2 宗第17頁、第19頁。至於原引代位出賣人買賣標的物交付請求權已於原審時撤回，見原原審卷第1宗第204 頁及反面），先位請求上訴人將系爭魚池、菜園拆除、清除，並將該部分土地返還伊及其他共有人全體。又上訴人占用系爭土地期間獲有相當租金之不當得利，致伊受有損害，併依民法第179條規定請求上訴人應給付伊新台幣（下同）4萬7,940元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5 計算之利息，並自民國（下同）102年5月1日起至返還土地之日止，按月於每月1日給付伊799元（原審時減縮不當得利請求金額部分，詳見原審卷第1宗第58頁）。如認系爭魚池已附合於系爭土地，則後位請求上訴人應將系爭魚池外之地上物拆除或清除，並將該部分土地返還伊及其他共有人全體。併依民法第179條規定請求上訴人無權占用期間獲有如上所述之不當得利金額（原審時追加備位之訴部分，詳見原審卷第1宗第58頁）。
二、經原審為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決，判命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積1774.78 平方公尺之水池地上物、編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園農作物拆除或清除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人應給付被上訴人3萬5,949元，及自102 年4月2日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息；並自102年5月1日起至返還前項土地之日止，按月於每月1日給付被上訴人599元。並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘先位之訴及假執行之聲請（此部分未經被上訴人提起上訴而確定，本院即不予論述）。
三、被上訴人聲明：上訴駁回。併稱：
（一）伊或伊前手謝Ｏ來或系爭土地其他共有人從未同意余Ｏ扇或上訴人於系爭土地上建築系爭魚池使用，更未於上訴人取得系爭土地應有部分所有權後同意或出具同意書令余Ｏ扇或上訴人申請水權狀或農業動力用電。上訴人雖於原審提出水權狀欲證明係經全體共有人同意而申請，惟彰化縣政府業函覆原審稱：「經查旨揭水權狀展限申請日期75年
6 月18日已逾本府水權登記管理相關業務保存期限10年，另查詢經濟部水利署水權核辦系統亦無相關展限登記案」、「…已無從查詢該水權狀是否有第三人承諾書或其他證明文件」。是可知，上訴人提出之水權登記文件，除可證明上訴人曾向彰化縣政府申請水權登記外，其餘申請水權之方法、過程、申請所備文件之真實、申請水權是否曾取得或提出他共有人之同意書等事實，均無法證明，更無法證明全體共有人同意余Ｏ扇於系爭土地建造系爭魚池使用或申請水權。
（二）上訴人被繼承人余Ｏ扇占用系爭土地特定部分開挖系爭魚池，上訴人嗣後又自行圈地種菜，均屬無權占用系爭土地特定部分：
各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。此與土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分別或先後出賣，應推斷土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地之情形，尚有不同。最高法院著有62年台上字第1803號判例、69年台上字第1896號判決、85年台上字第1950號判決意旨可參。余Ｏ扇於系爭土地特定部分挖掘系爭魚池時，並未獲得全體共有人同意；全體共有人間亦無分管協議，則系爭魚池占用系爭土地特定部分自始至終均屬無權占用。上訴人雖於原審辯稱其曾獲全體共有人同意云云，但未舉證以實其說，自難認其主張為真實。至於余Ｏ扇雖曾申請取得水權登記及農業動力用電登記，惟當時申請之資料已銷毀，亦無相關資料可參，伊否認之。縱余Ｏ扇曾合法取得水權登記及農業動力用電登記，惟取得之方法亦非僅有〝全體共有人同意〞一途，故上訴人所提資料尚不足證明余Ｏ扇建造系爭魚池時係經過全體共有人同意而屬有權占用。
（三）本件並無民法第876條法定地上權之適用：
１、民法第876 條須以抵押權神實行抵押權為要件，惟系爭土地係因普通債權人林瑞豐聲請原法院執行處拍賣，由謝Ｏ來拍定，並非「抵押權人實行抵押權」之結果，是依最高法院78年台上字第2123號判決意旨，自無民法第876條第1項之適用。上訴人雖辯稱民法第876 條僅規定「於抵押物拍賣時」，並無以「實行抵押權」為前提要件云云。惟抵押物之拍賣規定於民法第873 條，限於抵押權人始得為之，若強制執行程序之發動非因抵押權人聲請法院拍賣抵押物而起，則該強制執行程序自非屬「拍賣抵押物」，而僅係一般債權人「拍賣債務人所有之不動產」而已。
２、系爭土地使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款所指之耕地，依最高法院99年度台上字第1723號判決意旨，其性質自不適於設定地上權，更無適用民法第876條第1 項規定之餘地。且依民法第832條規定可知地上權適用之客體為「建築物」及「其他工作物」，與同法第876條第1項法定地上權僅規定「建築物」不同，依明示其一排除其他之法解釋原則，足徵僅有建築物得適用民法第876條第1項規定而已，系爭魚池既非建築物，自無適用之餘地。
３、依最高法院98年度台上字第478 號判決意旨可知，基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。且民法第876 所條所稱「土地及其土地上之房屋（建築物）同屬一人所有」之「土地」僅指土地所有權人「單獨所有」或「共有土地但已有約定分管特定部分」之情形，若房屋於共有土地特定部分建築時即未曾取得共有人全體同意，亦無上揭規定之適用。系爭土地本為余Ｏ扇與他人共有，惟未為分管之協議，且迄至謝Ｏ來於70年6 月12日設定抵押權時，系爭土地仍為數人共有，則系爭土地與系爭魚池顯非同屬一人所有，自無民法第876條規定之適用。況若允許上訴人就系爭魚池坐落之特定範圍內主張法定地上權，則其他共有人即因該法定地上權之存在而不得使用收益系爭魚池占用部分之土地，對其他共有人而言，亦欠公允。
４、系爭魚池並非「建築物」，亦不具有相當之經濟價值：
(1)依建築法第4條、最高法院63年第6次民庭庭推總會決議及謝在全大法官意見，可知建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風雨供人起居出入之構造物故建築物固為定著物，但定著物則不限為建築物，二者不容混淆或任意比附援引。上訴人於原審現場勘驗時陳稱：「這個魚池四周圍都是磚造的，平面是泥土，下面有地基，大約40公分深，因為要有個厚度，才能承受水壓力。斜坡上面也是磚造，之後在鋪水泥」等語，足見系爭魚池係上訴人於系爭土地開挖後再於池底及四周堆砌磚塊、鋪上水泥，使之附著於系爭土地上，其結構顯無頂蓋、樑柱，自非屬建築物。且由最高法院86年台上字第669 號判決亦可知，漁池似非建築物，應無民法第876 條之適用。因此，原審認系爭魚池性質屬定著物，亦屬建築物，且定著物亦有民法876條之適用云云，顯有違誤。
(2)民法第876 條之立法目的，係為免土地上具有「高度經濟價值之建築物」因抵押權之行使致受拆除，損害社會經濟，因而特設規定保障之，是存在於土地上者必須是「建築物」，且係具有高度經濟價值之物，方能主張適用該條規定。惟系爭魚池僅係以磚或水泥粗略鋪於池邊，經濟價值低微，又已使用40年之久，部分設施、構造已傾頹，週邊雜草叢生，難認仍具有相當交易之價值。上訴人雖辯稱：「系爭魚池興建時底層周圍先以水泥鋪設四十公分之地基，其上再磚頭加蓋至140 公分，週邊並有排水設施及抽水井…至今仍堅固耐用」云云，惟上訴人於原審已「自認」系爭魚池底部為泥土，上訴後方有爭執，故伊否認之。且依原審卷被證七相片所示，系爭魚池底部充斥淤泥，並未見有其所稱〝地基〞存在，且部分構造已傾頹，並堆放雜物，雜亂不堪，實難認其仍有相當之經濟價值。
(3)又上訴人以「目前『白鰻』市價行情每公斤3,000至4,000元計算，系爭魚池之年產值約為新臺幣3,600萬元至4,800萬元…」，主張系爭魚池具有相當經濟價值云云。惟暫不論上訴人所稱年收獲量是否為真，年產值此僅係上訴人利用系爭魚池並投入其他成本、勞力、時間等後所獲得之收益，並非系爭魚池「本體」之〝經濟或交換價值〞。因此，無從由年產值高即認系爭魚池經濟價值亦高。況依台灣區鰻魚公會發布之2009年至2013年鰻魚平均價格表，102年之鰻魚平均價格不過1121元，並非上訴人所稱之3,000至4,000元；且一分地亦無法養殖達6公噸之鰻魚。蓋養殖密度太高，水中含氧量等生存條件惡劣，鰻魚更本無法存活。從而伊亦否認系爭魚池之年收獲量達3,600 萬元以上。又依最高法院57年台上字第1303號判例意旨亦可知，上訴人主張原審未一併考量周邊設施，評估系爭魚池之整體經濟價值，亦非可採。
(4)況余Ｏ扇縱曾於75年間向彰化縣政府申請水權獲准，惟核准水權年限屆期未能申請展延登記，該水權證明業已註銷。且系爭土地坐落彰化縣福興鄉，乃中央主管機關依水利法第47條之1 公告之地下水管制區域，現已無可能再申請水權登記。足證上訴人於系爭土地違法抽取地下水從事養殖漁業。又上訴人既未能取得水權登記，又未取得全體所有權人同意使用土地，系爭土地更未經主管機關核准得為養殖使用，自無可能獲主管機關核發陸上魚塭養殖漁業登記證。上訴人雖提出原審卷被證所示彰化縣政府核發之台灣省養殖漁業登記證，惟該證之核發日期為68年8月9日，而有效期限僅3 年，現早已失效；再參酌彰化縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則第7 條規定可知上訴人所提被證現已無效，是其於系爭土地上經營養殖漁業屬違法行為。因此，上訴人若未能取得彰化縣陸上魚塭養殖漁業登記證及合法之水權登記，則無法依「農業動力用電範圍及標準」、「彰化縣水產養殖用電證明書核發辦法」申請水產養殖用電使用。雖臺灣電力股份有限公司回覆原審法院余Ｏ扇60年間於○○鄉○○○段○○○段000○0地號申請用電，惟未說明是否為「農業動力用電」；縱是，因法令變更之故，上訴人於系爭土地上養殖漁業行為既屬違法，一經發現，亦會遭該公司取消農業動力用電之優惠。因此系爭魚池無合法用電、無核准水權、無法合法申請陸上魚塭養殖漁業登記之魚池之價值顯然低微，更有危害土地價值之可能，縱予拆除亦不影響社會經濟，反而能促進系爭土地之合理利用。揆諸最高法院57年台上字第1303號判例意旨，自應認系爭魚池並無民法第876 條法定地上權之適用。
（四）系爭魚池與系爭土地所有權人間並無租賃關係存在：系爭魚池並非「房屋」，故無民法第425條之1之適用或類推適用。又上訴人之被繼承人余Ｏ扇於系爭土地建造系爭魚池之初即屬「無權占用」，被上訴人取得系爭土地所有權後，系爭魚池對系爭土地共有人而言仍係無權占用。上訴人抗辯本於民法第425條之1第1 項規定占有系爭土地，自須舉證證明系爭魚池原所有人余Ｏ扇起造系爭魚池時，業經土地其他全體共有人同意，且「魚池」何以與「房屋」之性質相同。否則本件系爭魚池與土地間之占用關係難認有民法第425條之1規定之適用。就此上訴人雖舉最高法院91年度台上字第815 號判決為據，惟該案中之養鰻池共28口，其建造過程相當繁複（如整池、舖地、中溝等，且全部由鋼筋水泥建造，價值達新台幣2,72 1,013元），遠非一般磚造房屋建物及系爭魚池可類比，因而認該28口養鰻池有其獨立之經濟價值。惟系爭魚池僅係磚造或水泥製，價值不高，又已使用40年之久，部分設施、構造已傾頹，又早已喪失水權之核准，更未合法向彰化縣政府申請陸上魚塭養殖漁業登記，上訴人多年來均係以盜抽地下水之方式違法經營養殖魚池，自難援為相同之認定。另上訴人舉「法院辦理民事執行實務參考手冊」稱系爭魚池就坐落土地之使用有繼續使用權即租賃關係云云。惟該手冊內之規定與本件訟爭事實無關，亦無拘束法院之效力。
（五）本件並無權利失效之適用，伊亦無權利濫用可言：
１、伊於74年6月3日自謝Ｏ來取得系爭土地所有權應有部分，因事務繁忙，且不急用系爭土地，遂未積極瞭解並處理相關事務。80年間，上訴人透過仲介人員找伊，欲洽談價購系爭土地應有部分乙事，未有結果。迄至101 年間，因其他共有人欲分割系爭共有土地而尋上訴人，伊始積極向上訴人請求返還土地，並提起本件訴。多年來，伊未曾有何不向上訴人行使權利之表示，故上訴人並無何「正當信任」可言。上訴人固引最高法院102 年台上字第1932號判決認權利失效與時效消滅制度無涉，然該判決之案例事實係確認勞動關係存在與否，本即不宜長期處於不確定之狀態，與本件訟爭事實截然不同。
２、又伊係合法行使所有權能，並非專以損害他人為主要目的，且上訴人利用系爭魚池違法經營養殖漁業並盜抽地下水，伊更有理由排除上訴人對於土地所有權之不法侵害，是依最高法院45年度台上字第105 號判例意旨，自難認伊提起本件訴訟，有違誠信原則。
四、上訴人則聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：
（一）本件應有民法第876條第1項法定地上權之適用：
１、系爭魚池為獨立建築物（或定著物）：系爭魚池係由伊父余Ｏ扇於60年左右出資興建而成，構造上為磚頭及混凝土造。興建時底層周圍先以水泥鋪設40公分之地基，其上再以磚頭加蓋至140 公分，周邊並有排水設施、抽水井、農業用電設施（其上設置打氣機數台）。系爭魚池及周邊設備均有固定性及永久性。且依最高法院91年台上字第642號判決意旨，系爭魚池屬建築法第4條所稱之「雜項工作物」，屬「建築物」之一種，自有民法第876條第1項規定之適用。縱認其非屬「建築物」，亦屬「定著物」，依最高法院93年度台上字第1947號判決意旨，亦得類推適用民法第876條第1項之規定。
２、系爭魚池具有相當之經濟價值：原判決謂系爭魚池始建於65年間（或更早以前），其底部為泥土，未施作固床工事，其池堤僅以磚塊及水泥簡易方式堆砌，老舊外觀明顯可見，難謂尚有相當經濟價值云云。惟系爭魚池是否具有經濟價值，不能僅以其建材、工法，及一般居家建物之標準評斷之，而應從其功能性及可發揮之經濟效益加以評估。而系爭魚池構造上為磚頭及混凝土造，興建時底層周圍先以水泥鋪設40公分之地基，其上再以磚頭加蓋至140 公分，周邊並有排水設施、電力設施及抽水井，其上並有打氣機數台。雖已興建近40年，但因伊經常使用、維護，現在仍能發揮養殖魚類之功能，此亦經原審法官親至現場履勘無誤。尤其，系爭魚池設計係供作養殖「白鰻」使用，其所能發揮之經濟價值，非一般魚池所能比擬。伊弟余護堂在原審亦稱：「（法官問：系爭魚池還有養殖？每台分地一年行情收入？）鰻魚等，不到兩分地，一分地鰻魚收成可以六公噸，但是純利多少不清楚。」等語。而以目前「白鰻」市價行情每公斤3,000至4,000元計算，系爭魚池之年產值約3,600萬元至4,800萬元，經濟產值極高。況魚池周邊尚有排水設施、抽水井、電力設施及打氣機等附屬設施，更提升了系爭魚池之價值。至於系爭魚池底部之所以未施作固床工事，乃為因應白鰻之習性，白鰻乃冷血動物，生性嬌貴，對於環境溫度變化反應敏感，不能抵禦過冷或過熱之天氣。故當天氣過冷時魚池底部的泥土，可供其鑽入，藉以保暖，當天氣過熱時，亦可鑽入泥中，藉以避開陽光曝曬及高溫之池水。倘於魚池底部施作固床工事，反而使白鰻無法藉由鑽入泥中，以調節周遭環境之溫度變化，且影響池水溶氧量，容易產生大量死亡之情形，反而不利於養殖。原審未慮及此，誤以為系爭魚池施工簡陋，實屬誤解。
３、余Ｏ扇係經其他共有人同意，使用系爭土地設置魚池：系爭土地原為余Ｏ扇及訴外人李Ｏ、李Ｏ榮所共有，66年左右渠等已有分管協議，而余Ｏ扇分管範圍包含系爭魚池所在部分，此業經證人李Ｏ榮證述屬實，是余Ｏ扇係在其他共有人同意下使用系爭土地興建魚池，並非無權占。且系爭土地之「水權」、「農業動力用電」及「養殖漁業證明書」之申請時間均在98年1 月23日修正前，依當時民法第820 條規定，該等權利之申請均須得「全體」共有人之同意，始得取得，而余Ｏ扇既能取得上開三項權利，可見其當時已取得其他共有人出具之土地使用同意書，益徵系爭魚池之設置係在其他共有人同意之下為之。故被上訴人主張余Ｏ扇未經其他共有人同意興建系爭魚池，不得主張民法第876條之法定地上權云云，顯非足取。
４、又被上訴人辯稱民法第876 條所稱「抵押物拍賣」係指抵押權人聲請拍賣云云。惟民法第876 條規定僅稱「於抵押物拍賣時」，並未限於抵押權人聲請「拍賣」始有適用，且該項立法旨在避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，故「拍賣程序」是否由抵押權人發動，並非重要，縱由其他債權人聲請拍賣應亦有適用。另司法院大法官會議釋字第408號解釋（下稱釋字第408號解釋）係指耕地性質上不適於設置地上權，故占有耕地不得主張時效取得地上權登記請求權，而伊主張的係民法第876 條之法定地上權，兩者並不相同。且由該號解釋理由書亦可知，耕地應作「耕作之用」，是其所稱「其他工作物」，自應以有悖於「耕地」使用目的者為限，如工作物之設置目的係為「耕作」或為「耕作」時所必要者，即無礙於主張「時效取得地上權登記請求權」。而伊主張法定地上權之標的為系爭魚池，而系爭魚池既供作養殖漁業使用，依農業發展條例第3 條第12款及土地法規定，自屬耕作或農業使用之範圍，且伊提出之「水權狀」亦記載「用水標的」為「農業用水」。因此，伊自得主張法定地上權，此亦有最高法院93年度台上字第1947號判決可參。
（二）縱認本件無「法定地上權」之適用，但伊與被上訴人間就系爭土地仍有租賃關係存在。
１、最高法院91年台上第815 號判決指出「然該養魚池設備既非土地之構成部分而為繼續附著於土地上具獨立經濟價值之『土地上定著物』，與同法第66條第1 項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的，且該附著於土地上具獨立經濟價值之養魚池設備，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用養魚池設備必須使用該養魚池之地基，故土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有，而將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，其間縱無地上權之設定，亦應推斷土地承買人默許養魚池設備所有人得繼續使用該土地，並應認該養魚池設備所有人對土地承買人有支付相當租金之租賃關係存在，要非無權占有可比。」而該判決之論理基礎值基於最高法院48年台上字第1457號判例「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，且此亦為現行民法第425 條之1 規定所明文。另司法院所編「法院辦理民事執行實務參考手冊」亦載稱「其他土地上之定著物，如橋樑、固定於地上之混凝土造水塔、無頂蓋之混凝土造游泳池、養魚池、深水井等均可認為與土地並列之個別不動產，如債務人之土地上有此類定著物同為債務人所有，則僅查封土地，效力自不及該定著物。拍定後，債務人就定著物占用之基地有繼續使用權」。因此，依上開判決意旨及類推適用民法第425條之1規定，伊父親余Ｏ扇與系爭土地承買人謝Ｏ來之間，就系爭土地及系爭魚池，至少存有租賃關係。嗣本於繼承及買賣不破租賃原則，伊自得對被上訴人主張有租賃關係存在。
２、修正後民法第425條之1所稱「土地及其土地上房屋同屬一人所有」固可包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內。系爭土地最晚在66年左右共有人已有分管協議，伊父余Ｏ扇在另二名共有人同意下就使用系爭土地特定範圍設置魚池，亦經當時共有之一李Ｏ榮到庭證實是系爭魚池與系爭土地顯為同一人所有。是伊自得得就系爭土地主張法定租賃權存在。又被上訴人主張李Ｏ及李Ｏ榮應有部分之繼受人及被上訴人為善意，不受分管協議拘束云云。但民法第876條第1項或同法第425條之1規定之適用，係以土地移轉所有權時，是否符合法定地上權或承租權之要件為據，一旦符合要件，於土地所有權移轉當下，建築物或工作物所有人，對於土地之使用即發生之法定地上權或承租權，而非原有之分管契約，故其他共有人事後移轉其應有部分，不論繼受者是否善意，均應受地上權或承租權之拘束，與是否繼受分管契約已無涉。
（三）縱認本件無「法定地上權」或「租賃權」之適用，亦有「權利濫用」及「權利失效原則」之適用
１、本件有權利濫用之情：被上訴人雖為系爭土地之所有權人，就系爭土地得自由使用收益，但其使用收益之方式，並非一定要自行使用以收取「天然孳息」，亦可由他人使用而收取「法定孳息」。系爭土地屬耕地，而伊將系爭土地供作為養殖漁類之用，並未違反相關法令規定。如能由伊以地上權人或承租權人地位繼續使用，並以繳納地租或租金方式，衡平被上訴人權利之損害，不僅能避免社會資源之浪費，並有助社會經濟提升，亦能兼顧兩造權益，應屬較為周全之道。然被上訴人卻訴請伊拆除或填平系爭魚池，如此除有損系爭魚池之社會經濟價值外，如欲回復一般「農作」尚須填土並作土壤改良，工程浩大、所費不貲，不符經濟效益，是以「低產值」（一般農作）取代「高產值」（養殖鰻魚），並不能增加其利益，反係以損害社會經濟及上訴人利益為主要目的。況被上訴人於74年間即已知悉系爭魚池之存在，28年均未對伊主張權利，如今卻訴請伊拆除，顯有民法第148條所定權利濫用之情。
２、本件有「權利失效原則」之適用由最高法院100年台上字第1728號判決及102年台上字第1932號判決可知「權利失效原則」與「消滅時效制度」不同，其法理基礎源自「誠信原則」，為消滅時效制度下之例外規定，故主張「權利失效原則」，並非作「時效抗辯」。原審將二者混為一談，誤以為伊為時效抗辯，顯有誤會。又被上訴人取得系爭土地至其起訴時已將近28年，從未向伊為任何權利主張，是其長期怠於行使權利，使余Ｏ扇及伊相信被上訴人同意得繼續使用系爭土地，因而不斷投入資金（含建置週邊設施）、時間、勞力從事魚類養殖使伊陷於窘境，是依權利失效原則，應認被上訴人行使權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果。被上訴人雖辯稱其於74年6月3日自謝Ｏ來取得系爭土地所有權應有部分，因事務繁忙，且不急用系爭土地，遂未積極瞭解並處理相關事務。80餘年間，上訴人透過仲介人員找其欲洽談價購系爭土地應有部分乙事，惟因雙方無法談妥，無疾而終。直至101 年間，因其他共有人欲分割系爭共有土地而尋上訴人，伊始積極向上訴人請求返還土地未果，因而提起本訴云云。但伊與被上訴人價購系爭土地未獲其同意，僅能證明，伊對於被上訴人為所有權人不爭執，不能因此認為伊自認「無權占有」或被上訴人曾向伊主張民法第767 條之請求權。且伊於75年申請水權登記獲准，被上訴人為所有權人之一，依水利法第32條及民法第820條第1項規定，足證已得到被上訴人之同意。又被上訴人拒絕伊上訴人之「要約」後，即明知系爭土地由伊占有使用中，但其20年間，仍未積極為所有權之主張排除伊之占有，亦足使伊產生正當信賴，是其至101年才突然主張民法第767條之請求權，自與誠信原則有違，而有權利失效原則之適用。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人之前手為其祖父謝Ｏ來。
（二）系爭土地原共有人余Ｏ扇為原審共同被告余林崩之配偶，上訴人及其餘原審共同被告之父。
（三）余Ｏ扇曾於70年間向謝Ｏ來借款，並以系爭土地應有部分8分之3設定抵押權，供作擔保。
（四）謝Ｏ來經由法院拍賣（案號：原法院73年民執戊字第124號），取得系爭土地應有部分8分之3，已於73年4 月17日辦竣所有權移轉登記，復於74年5月2日以買賣為名義，移轉登記予被上訴人。
（五）系爭魚池係由余Ｏ扇於65年（以前）建造，其底部為泥土，池堤結構為磚塊及水泥混凝土造，未辦保存登記。
（六）余Ｏ扇曾於75年6月18日申請水權登記獲准。
（七）余Ｏ扇於94年6月28日死亡。
（八）系爭魚池於余Ｏ扇死後，均由被告余Ｏ永管理使用迄今，其他原審共同被告未曾使用之。
（九）系爭土地為特定農業區農牧用地，屬耕地性質。
六、本件爭點：
（一）系爭水池對於系爭土地是否有法定地上權？
（二）系爭水池對於系爭土地是否有法定租賃關係？
（三）本件是否有權利失效原則之適用？
七、得心證之理由：
（一）被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人之一，應有部分8分之3 ，上訴人在系爭土地上建造、設置如原判決附圖編號Ａ所示面積1,774.78平方公尺之系爭水池，及編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園等情，業據其提出土地登記簿、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、系爭水池照片等件為證（見原審卷第1宗第7至14頁、第16、17頁），且經原法院於102年4月23日會同兩造及彰化縣鹿港地政事務所測量人員履勘現場，並製作勘驗測量筆錄附卷可查（見原審卷第1 宗第29頁及反面），復經該地政所於102年4月26日以鹿地二字第0000000000號函檢送系爭184、87 地號土地之地上物測量圖（即如本件判決附圖）附卷可參（見原審卷第1 宗第30頁、第31頁），並有系爭水池之照片附卷可稽（見原審卷第1 宗第93至98頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）被上訴人復主張：上訴人未經伊及其他共有人同意，亦無正當權源，即擅自在系爭土地上建造、設置系爭水池及菜園等情，而上訴人對於占用之事實並不爭執，已見前述，惟辯稱：系爭水池就系爭土地有法定地上權，及法定租賃關係存在，並非無權占用，且依權利失效原則，被上訴人亦不得請求伊拆除水池等地上物返還土地等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決參照），是上訴人就本件訴訟主張對系爭土地存有合法占有之積極事實，應負舉證之責。經查：
１、本件系爭水池對於系爭土地應無法定地上權之適用：系爭土地上之養魚水池設備，為不動產，屬上訴人所有，惟按定著物與建築物定義仍有所不同，前者範圍較廣，凡非土地構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物均屬之（最高法院63年12月3日第6次民庭庭推總會決議參照），例如房屋、地下道、天橋，後者範圍較小，依上開決議及建築法第4 條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風雨供人起居出入之構造物，故建築物固為定著物，但定著物則不限為建築物，二者不容混淆或任意比附援引，況最高法院58年度台上字第2428號判決亦認定：「民法第876條第1項係規定土地及其地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，系爭土地上之鐵軌等，既非建築物，……顯不能視為有法定地上權之存在。」，即認定軌道無法定地上權之適用；又按地上權係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權（民法第832條規定參照），係將建築物與工作物分列，而民法第876條第1項明文限定建築物，則非建築物者，縱然屬定著物亦不適用，至法律所以限制為建築物之立法目的，在使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物，若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得僅以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運（最高法院79年度台上字第1834號、86年度台上字第2035號判決參照），因之，民法第876條第1項法定地上權之規定，既限定為建築物，其規範自不得任意擴張，系爭土地上之養魚水池及其週邊設備，固可認定係定著物，惟並無頂蓋、樑柱等設施，此有該系爭水池照片附卷可參（見原審卷第1 宗第93至98頁），核與建築法第4 條規定之建築物定義不合，依上揭說明，自非建築物，則上訴人辯稱：其就系爭水池及週邊設備有民法第876 條規定之法定地上權存在云云，核與法律規定意旨不符，尚難採憑。
２、本件應無民法第425條之1法定租賃權之適用：
(1)按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。此時，他共有人仍得本於所有權之行使，依民法第767條第1 項前段、第821條規定，訴請返還共有物於全體共有人。
(2)本件上訴人主張：其父余Ｏ扇於60年間在系爭共有土地上之特定部分興建系爭魚池業經其他共有人同意，是其占用自非無權占用云云，並提出水權證明、農業動力用電登記、養殖漁業登記證及證人李Ｏ榮之證述為據。惟查：
①證人李Ｏ榮固證稱：系爭土地當時有畫出三塊區塊，雖
面積無法確定，但有大致範圍，各自使用；余Ｏ扇之位置就是在原判決附件之複丈成果圖所示Ａ的位置等語在卷（見本院卷第115 頁反面以下），惟其亦證稱：關於伊在66年間取得系爭土地持分乙事，是透過伊父親全權處理，伊隻身在台北工作，回家時伊父親曾跟伊提過這件事，也帶伊去現場看過；伊回去只有大概看看，沒有看很清楚；當時有看到魚池，但不知什麼時候開始有的；當時對於魚池之印象很模糊；伊亦不知道當時各自使用之位置係何人決定的等語在卷，足見證人李Ｏ榮對於系爭共有土地是否有分管之情形，共有人如何使用系爭土地等情，均係由其父親轉述得知，而其於當庭所繪大概使用位置（見本院卷第122 頁），其既已證稱不知各面積如何，則其所繪之位置（包括上訴人系爭水池全部面積如附圖Ａ部分），要係遷就附圖標示Ａ部分位置而繪（理由如下述），尚難認與實情相合，因此，系爭魚池之興建是否確經原共有人全體之同意乙節，證人李Ｏ榮證述其並不清楚，是由上開證人之證述，亦無從證明余Ｏ扇占有系爭土地興建系爭魚池時，已經全體共有人之同意（系爭土地原來共有人尚有訴外人李Ｏ，理由如下述）。復徵諸上訴人之父余Ｏ扇於65年3月1日加入彰化縣鰻蝦生產合作社經營養殖鰻魚生產事業時，據估算其所經營養殖鰻魚面積約零點六六公頃，此有上訴人提出之該合作社之85年8月23日彰鰻合社字第046號證明書附卷可參（見原審卷第1 宗第45頁），當時之養殖鰻魚面積約0點66公頃（換算為6,600平方公尺），與現使用面積1774.78平方公尺相較相去甚遠，是否僅以本件系爭水池為申請養鰻證明書，顯有疑問。尤其如附圖Ａ部分系爭水池南北寬度已占系爭土地（南北走向）長方形南北長度之比例已超過余Ｏ扇原有持分8分之3之比例，所剩東側更為狹長之土地，尚難利用（依證人李Ｏ榮所繪前開之位置，上訴人使用之範圍尚包括此東側土地，依此使用範圍計算，實已超過上訴人原持分8分之3計算之面積，其他共有人豈能接受？殊有疑問。按李Ｏ榮於66年間取得系爭土地持分8分之3、斯時尚有共有人李Ｏ持分8分之2，見原審卷第1宗第8頁），以上開養殖面積及現使用之範圍，顯難認系爭水池係基於當時分管契約而分管之範圍。
②水利法第32條固規定水權登記與第三人有利害關係時，
應於申請書外，加具第三人承諾書或其他證明文件。惟在引水地點之土地權利範圍為持分之情形，水權申請人申請地下水水權登記時，是否應檢具全體共有人之同意書，仍有疑議。況上訴人所提出之余Ｏ扇之水權狀係於75年6月18日申請，於75年9月核發，核准水權年限自75年8月1日起至80年7月31 日止，此據上訴人陳明在卷，並有其提出水權狀1件在卷可稽（見原審卷第1宗第39、
46 頁），而余Ｏ扇之應有部分於73年2月17日即已由謝Ｏ來拍定取得，並於73年4月17 日完成登記，此有被上訴人提出原法院民事執行處通知函文（見原審卷第1 宗第15頁）、土地登記簿（見原審卷第1宗第9頁）、收據（見原審卷第1 宗第68、69頁）、原法院民事執行處證明書（見原審卷第1宗第75 頁）等件為證，是余Ｏ扇申請時上開水權狀時已非系爭土地之共有人，上訴人更於原審時陳稱：其水權之申請，應有得被上訴人之同意云云（見原審卷第1宗第39頁），此為被上訴人所否認（見原審卷第1宗第61頁），且被上訴人之前手係其祖父謝Ｏ來，又係自法院拍賣取得余Ｏ扇之共有權利，謝Ｏ來實無可能再出具同意書用以讓已無系爭土地權利之余Ｏ扇去申請水權，則該水權狀之申請，是否確得全體共有人之同意？其實情究竟如何，殊有疑問，故該水權狀之核發並不足以證明余Ｏ扇於75年間申請水權時已得經其他共有人之同意，至於上訴人辯稱自60年即已申請水權一節，亦乏所據。且依彰化縣政府102年6月19日水管字第0000000000號函及102年7月12日府水管字第0000000000號函所載，系爭土地水權狀申請之相關文件均已逾保存期限，無從查知該水權狀內是否有第三人承諾書或其他證明文件等情（見原審卷第1宗第84、116頁），上訴人復未提出其他足以證明已得共有人同意之證據，是其主張自難採信。又上訴人另主張依水權登記審查作業要點第2點第4項規定，亦可知余Ｏ扇既已經申請獲准，足見其當時應有提出其他共有人同意之證明文件云云，惟該審查要點係於91年2月8日訂定，於同年3月1日實施（見原審卷第1宗第144頁及反面），而余Ｏ扇之水權係於75年間申請登記獲准，已見前述，是自難以該規定推認余Ｏ扇申請時已取得其他共有人之同意。
③又上訴人另主張：依農業動力用電範圍及標準可知余Ｏ
扇於60年間申請農業動力用電時，已檢具共有人同意之文件云云，雖本件余Ｏ扇曾於60年2月1日申請新設用電，此有台灣電力股份有限公司彰化區營業處函文附卷可按（原審卷第1宗第145頁），惟該農業動力用電範圍及標準係於73年8月21日始訂定（見原審卷第1宗第180、181頁），自無從由此推認余Ｏ扇於60年間申請農業動力用電時有提出共有人同意之相關文件。
④另上訴人提出之台灣省養殖漁登記證及保證責任鰻蝦生
產合作社證明書，均僅得證明余Ｏ扇曾經從事鰻魚養殖事業，亦無從證明余Ｏ扇使用系爭土地興建魚池已得其他共有人之同意。再者，證人李Ｏ榮亦證稱：伊沒有拿權狀去給余Ｏ扇申請相關登記或於相關文件上蓋章或簽名，伊亦沒聽過伊父親生前曾提出文書或證件交由余Ｏ扇聲請魚池的相關許可等語（見本院卷第117 頁），是上訴人主張余Ｏ扇使用系爭土地興建系爭魚池業經其他共有人同意云云，尚非足取。
⑤綜此，上訴人主張余Ｏ扇占用系爭土地係基於分管契約，而有正當權源云云，尚難採信。
(3)至上訴人辯稱：系爭魚池有經濟價值，依最高法院91年台上字第815號判決意旨，應可類推適用民法第425條之1 規定，對魚池坐落之土地享有法定租賃權云云。惟暫不論系爭魚池是否具有相當之經濟價值，而得依上開最高法院判決意旨對於坐落之土地取得法定地上權，然未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院101年度臺上字第923號判決意旨參照）。而民法第425條之1規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其規範意旨，係認土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，而房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，如土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，以保護房屋既有之使用權。因此，上開規定之適用自應以房屋占用土地之初係有占有之正當權源為前提，倘房屋自始即無占有土地之正當權源，自亦無加以保護之必要。因此，上訴人既未能證明系爭魚池興建之初已獲得系爭土地全體共有人之同意，而有使用土地之正當權源，則縱認系爭魚池有相當經濟價值，亦無從類推適用民法第425條之1規定加以保護之必要。因此，上訴人辯稱本件應類推適用民法第425條之1云云，顯不足採。
３、本件應無權利失效原則適用之情形：雖上訴人辯稱：伊係抗辯權利失效原則，並非提出時效抗辯，又被上訴人長達29年未向伊主張所有權，並曾同意余Ｏ扇水權之申請，且如能讓伊繳租使用，亦能避免社會資源之浪費，故被上訴人要求伊拆除水池，依最高法院102年度上字第1932號判決，顯有權利濫用之情云云，此為被上訴人所否認，查被上訴人請求拆除系爭水池返還土地係合法行使所有權能，並非以損害上訴人為主要目的，自無違反誠信原則之問題，且被上訴人因無急於使用或利用系爭土地之計畫，亦未曾承諾不向上訴人行使權利之表示，上訴人亦無所謂正當信任可言，且水權之申請亦已到期，尤其時至今日環境保育觀念勃興，如何切實維護國內土地完整性之永續利用，已是環境保育刻不容緩之課題，以往中南部養殖魚業興盛，不斷抽取地下水，造成地層下陷，颱風期間動輒淹水之情況，日益嚴重，早已成為隱憂，系爭水池之水權業已到期，有關單位亦無法再予核准抽取地下水用以養殖魚業，此於原法院履勘時經上訴人陳稱：當初有設置抽水井，那是有水權的，之後政府停掉後，伊有按照原案再去申請水權，但是被駁回等語在卷即明（見原審卷第1 宗第29頁反面、第91頁），既已如此，則系爭水池是否得以因養殖魚業之目的而存續乙節殊有可疑，是本件實難謂被上訴人訴請上訴人返還土地有權利失效原則之適用之情形，故上訴人主張權利失效原則，亦非可採。
４、綜上，上訴人前開所辯伊係本於法定地上權、法定租賃法律關係而占有，並非無權占用，且依權利失效原則，被上訴人亦不得請求伊拆除水池返還土地云云，不足為採。是被上訴人主張：上訴人以系爭水池及菜園係無權占用系爭土地等語，可堪採信。
（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。本件上訴人占有系爭土地係屬無權占有，則被上訴人以上開規定，請求上訴人除去如附圖所示編號Ａ所示面積1,774.78平方公尺之系爭水池，並將系爭土地交還被上訴人及其他全體共有人，於法有據。至於被上訴人請求上訴人除去如附圖編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園部分，按「不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2 項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植某出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物為某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害。」（最高法院31年上字第953 號判例參照）。關於系爭土地上之菜園部分，揆諸上開說明，該系爭土地上之農作物應由系爭土地所有人取得所有權，上訴人既無所有權，自不得予以處分或剷除，是被上訴人請求上訴人除去此菜園部分之作物，難謂正當，不應准許。
（四）又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按（耕地租用）地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。而土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地法第110條第1 項、第148條分別定有明文。
此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準。而以年息百分之8 為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8 計算之，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。經查，上訴人無權占有土地面積合計1,775.24平方公尺（計算式：1,
774.78㎡＋0.46㎡＝1,775.24㎡），於拆除或清除返還前，受有相當於租金之利益，並使被上訴人無法利用系爭土地受有損害，至為顯然，則被上訴人依據不當得利之法律關係請求上訴人給付自起訴前5 年及起訴後至返還土地之日止按月給付相當於租金之不當得利，即有憑據。爰斟酌系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，此有土地謄本附卷可考（見原審卷第1 宗第13頁），屬農業發展條例第3 條第11款規定之耕地性質，而系爭水池週遭為一般居住之房舍，未有工商繁榮之景況，此有現場照片在卷可為佐參（見原審卷第1宗第16、17頁、第93至98頁），及上訴人利用之經濟價值及所受利益各情，因認以申報地價年息百分之6 ，核算相當於租金之金額，始較妥當。茲以上訴人占用系爭土地之面積為1,775.24平方公尺，併依被上訴人主張其取得系爭土地於74年5 月時之申報地價每平方公尺180 元之標準（詳土地登記謄本，見原審卷第1 宗第13頁），核算出被上訴人得請求上訴人於起訴前5年（即起訴狀繕本送達之翌日回溯5年）之不當得利金額合計3萬5,949元（計算式：180×1,775.24×6％×3/8×5＝35,949元，元以下四捨五入），及每月不當得利金額599元（計算式：180×1,775.24㎡×6％×3/8÷12＝
599 元，元以下四捨五入）。本件上訴人既無權占用系爭土地而受有相當租金之不當得利，被上訴人自得請求上訴人自起訴日即102年3月22日（詳被上訴人起訴狀上之收狀日期戳，見原審卷第1 宗第3頁）回溯5年之相當租金損害為3萬5,949元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即102年4月2日（見原審卷第1 宗第2頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自102年5月1日起至返還上開系爭土地之日止，於每月1日按月給付599元，於法有據。
（五）綜上所述，系爭土地為被上訴人與其他共有人所共有，上訴人未舉證其等有合法占有權源，自屬無權占有，從而被上訴人依民法第767條、第821條及不當得利等法律關係，請求上訴人除去如附圖所示編號Ａ所示面積1,774.78平方公尺之系爭水池，並將系爭土地交還被上訴人及其他全體共有人，暨請求上訴人給付被上訴人3萬5,949元及自102年4月2日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，又自102年5月1日起至返還上開系爭土地之日止，於每月1日按月給付599 元，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。是則原審就上開准許部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分（被上訴人請求上訴人除去如附圖編號Ｂ部分面積0.46平方公尺之菜園部分），原審未查，遽為上訴人敗訴判決，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
（六）本件被上訴人先位之訴既有理由，則其後位之訴，即無須裁判，併此敘明。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 7 月 3 日