臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第361號上 訴 人 張季全訴訟代理人 張宗賢
林春榮 律師上 一 人複 代理人 楊大德 律師被 上訴人 廖顯訓訴訟代理人 林道啟 律師上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1770號第一審判決提起上訴，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與李德林所共有，應有部分各1/2。上訴人所居住之房屋則位於上楓段1485地號土地與系爭土地之界址旁，經被上訴人於民國（下同）101年12月13日申請鑑界，發現上訴人占用系爭土地建築圍牆並種植果樹及設置圍籬，其範圍如原判決附圖（下稱附圖）A-E-F-G- H-C-B-A所圍成之區域，面積215平方公尺。爰依物上請求權提起本件訴訟，聲明：上訴人應將附圖所示A-E-F-G-H-C-B-A所圍成區域內之地上物移除，並將該部分土地返還被上訴人及李德林，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：系爭土地原為祭祀公業陳四德所有，1485地號土地則為上訴人與他人所共有。祭祀公業陳四德曾於77年間申請鑑界，已確認上訴人並無越界之情事，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地與事實不符等語，資為抗辯，聲明：
被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
參、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依聲請酌定擔保金額後，准、免假執行。上訴人全部聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、被上訴人主張：系爭土地為其與李德林共有，應有部分各為1/2，上訴人於相鄰之1485地號土地上建有房屋，並於附圖A-E-F-G-H-C-B-A所圍成區域內施設圍牆、果樹及圍籬等地上物等各節，均為上訴人所不爭，並有土地登記謄本（原審卷第9頁）、原審勘驗筆錄（原審卷第36頁），及現場照片（原審卷第38至41頁）在卷可稽，自屬真實可信。所爭執者，為系爭土地與1485地號土地間之界址何在？
二、被上訴人起訴前曾委請臺中市雅潭地政事務所鑑定界址，經雅潭地政事務所發給土地複丈成果圖（見原審院卷第8頁），上訴人不服該次鑑界之結果，兩造於原審法院合意由臺中市政府地政局指派其他測量機關進行複丈，經臺中市中正地政事務所複丈之結果，上訴人之圍牆、果樹及圍籬等地上物確屬踰越系爭土地與1485號土地間之界址，而位於系爭土地之上，此有中正地政事務所函及土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第42、43頁）。上訴人以地政事務所保存之地籍圖前後不一致，仍不服中正地政事務所之複丈之成果（原審卷第62頁反面），原審法院依上訴人之聲請再囑託內政部國土測繪中心會同兩造鑑測，其結果仍認為：「⑴圖（按：即附圖）示⊙小圓圈係圖根導點位置。⑵圖示實線—係地籍圖經界線；其中A-B-C連接實線係上楓段1484地號（系爭）土地與毗鄰同段1485地號土地間之地籍圖經界線。⑶圖示D（紅漆）--E--F（紅漆）連接虛線，係被告（上楓段1485地號土地所有權人）實地指界圍籬使用位置；其中E點為D‥F連接虛線與地籍圖經界線之交點。⑷圖示F（紅漆）--G（紅漆）--H--I（紅漆）連接虛線，係被告實地指界圍牆外緣位置；其中H點為G-- I連接虛線與地籍圖經界線之交點。⑸圖示A-E--F--G--H-C-B-A連接線所圍區域，係被告之圍籬、圍牆逾越使用上楓段1484地號土地範圍，其面積為215平方公尺」（見原審卷第79至81頁該中心函及鑑定書圖即附圖），即系爭土地與1485地號土地間之界址，為附圖A-B-C所示之連接實線。
三、以上國土測繪中心之鑑測，係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以該各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺：1/1200），然後依據雅潭地政事務所保管之地籍圖及圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖（原審卷第80頁參照），已充份考量系爭土地及1485地號土地附近土地之界址點，並使用精密儀器，其結果應屬正確可信，附圖A-E--F--G--H- C-B-A連接線所圍區域內之地上物，位於系爭土地之上，應可認定。
四、上訴人主張：103年11月10日實地開挖之結果，現場上訴人指界處之圍牆下方，有經73年間鑑界後埋設多年之土地界椿，足認實地圍牆之所在，即為土地界址之所在等語，並提出現場照片（本院卷第48頁）、土地複丈成果圖（本院卷第46頁）為證。按：上訴人所提出之73年11月20日雅潭地政事務所土地複丈成果圖，固標示「界標位置123為水泥椿」，但水泥椿並非不可移動，無法擔保73年11月20日複丈時之水泥椿，位於現時實地圍牆之下；另上訴人提出之77年9月8日前臺中縣霧峰地政事務所函稱：「主旨：
台端（指祭祀公業陳四德代表人）申○○○鄉○○段○○○○○號複測一案，復如說明㈡，請查照。」、「說明：
一、依臺中縣政府77.8.5.77府地籍字第138775號函辦理。二、台端於77年9月16日上午九時在大雅鄉公所會合複丈，以便往現場會同關係人測量。三、屆時申請人如不依指定地點會合複丈，依土地複丈規則第7條規定視為放棄測量之主張已繳複丈費概不發還。三、原定複丈日期如因雨致不能實施複丈時，另行通知測量日期。」等語（本院卷第55頁），僅係通知關係人實施複丈之日期，無法否定國土測繪中心之前開鑑測結果，無法證明系爭土地與1485地號土地之界址，係在上訴人指界之實地圍牆處。再經上訴人聲請本院至現場勘驗之結果，現場圍牆內外土地約有70公分左右之高低落差（本院卷第58、59頁勘驗筆錄），惟同一筆土地內因填土或自然地形等因素而有高低落差，事所常見，據此亦不足以認上訴人所指界之處，即為界址所在。
五、「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條前段及中段、第821條分別定有明文。附圖A-E--F--G--H- C-B-A連接線所圍區域內之地上物確係位於系爭土地之上，上訴人復未舉證證明有何占有系爭土地之正當權源，則被上訴人依物上請求權，請求將該部分地上物移除，並將土地返還被上訴人及李德林，自屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請定擔保金額後准免假執行，經核於法並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結論均無影響，爰不一一贅述。
伍、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格。
書記官 張惠彥中 華 民 國 104 年 3 月 17 日