臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第363號上 訴 人 石司勳公祭祀公業即祭祀公業石司勳公即擴張之訴原告法定代理人 石國湖訴訟代理人 劉佳田律師被上訴人 洪宗謀即擴張之訴被告訴訟代理人 朱文財律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年6月11日臺灣南投地方法院101年度訴字第356號第一審判決提起上訴，並於本院為聲明之擴張，本院於民國103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開部分之訴（不含擴張之訴部分），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄及擴張之訴部分，被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地上，如附圖即南投縣南投地政事務所民國一百零二年八月三十日複丈成果圖所示之編號000⑴部分面積二十九平方公尺之建物（未加蓋）、編號000⑵部分面積五十六平方公尺之建物（加蓋）拆除，並應將上開土地及附圖所示之編號000部分面積四十八平方公尺之空地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾肆萬貳仟叁佰壹拾肆元，暨自民國一百零二年五月十八日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣肆萬陸仟陸佰玖拾元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審（擴張之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命之給付部分，於上訴人以新臺幣捌萬壹仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺貳拾肆萬貳仟叁佰壹拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院九十七年度第二次民事庭會議決議參照）。查原審法院於民國一百零二年三月二十八日以投院平民審101訴365字第04709號函請南投縣政府檢送石司勳公祭祀公業派下員資料及歷次會議紀錄，經該府函轉南投縣南投市公所辦理，經該所於一百零二年四月十五日以投市民字第0000000000號函覆，稱：「無相關資料可資提供」等語（見原審卷第九十、九十七、一００、一九二頁），可見石司勳公祭祀公業並未依祭祀公業管理條例之規定，辦理法人登記，應堪認定。又依上訴人所提出之土地登記第二類謄本、土地所有權狀，可知坐落南投縣南投市○○段○○○○○號、地目建、面積一三三平方公尺之土地（下稱系爭土地）於三十六年六月一日辦理總登記，登記名義人為祭祀公業石司勳公即石司勳公祭祀公業（下稱石司勳公祭祀公業）、管理者為石國湖、權狀字號為000南字第000000號（見原審卷第八、九十二頁）。再參以系爭土地土地所有權狀，於土地所有權變更登記紀要上，載明系爭土地之管理人原為石松林，於六十二年六月二十五日改選為石金錫，復於六十三年六月十六日另改選為石國湖，並蓋有「南投縣南投地政事務所土地登記之章」（見原審卷第七十八頁反面），而上開管理人變更登記，係經由石司勳公祭祀公業派下於六十三年六月十三日決議由石國湖擔任管理人，此有上訴人所提出之祭祀公業管理人選任決議書一份為證（見本院卷第七十八至八十二頁），是上訴人向原審法院提起本件訴訟時，雖以祭祀公業石司勳公管理人石國湖名義起訴，然石國湖既經石司勳公祭祀公業選任為管理人，則依上開說明，本院即應逕列石司勳公祭祀公業為上訴人，並以其管理人石國湖為法定代理人。且經核上開選任決議與土地登記第二類謄本、土地所有權狀之登記資料相符，且歷經六十三年六月十三日改選迄今已逾四十多年，其他派下員均未曾表示反對或提出爭執，足見石國湖係經石司勳公祭祀公業選任為管理人無訛，該選任決議書應屬真實，是被上訴人請求再傳訊派下員石國雄、石國寶等人以證明上開選任決議書係偽造云云，實無必要，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。經查，上訴人於一百零三年八月四日向本院提出民事上訴狀，上訴聲明第
二、三項原為：「㈡被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號、地目建、面積九十三平方公尺之地上鋼筋混擬土造三層樓房拆除，及其中面積二十七平方公尺土地供被上訴人所有同區段000之1及000之2地號房屋之法定建蔽率，均應返還上訴人。㈢被上訴人並應按月給付上訴人自九十六年十一月一日起至清償日止，按月租金新臺幣（下同）3萬9633元，及均按周年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷第十六頁），嗣於一百零三年十一月十一日行準備程序時，將其上訴聲明更正為：「㈡被上訴人應將上訴人所有南投縣南投市○○段○○○○號土地如南投地政事務所一百零二年八月六日土地複丈字第239000號成果圖（下稱附圖）所示000⑴面積二十九平方公尺、000⑵面積五十六平方公尺地上建物拆除，並將上開土地及如附圖所示000部分面積四十八平方公尺空地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人55萬7281元，暨自一百零二年二月一日起至清償日止，按年給付上訴人9萬3379元。」（見本院卷第八十三至八十四頁），第二項上訴聲明之拆屋部分，減縮為地上建物座落土地面積八十五平方公尺（計算式：29＋56＝85），交還土地部分擴張為一三三平方公尺（計算式：48＋29＋56＝133）（見原審卷第一百三十六頁之複丈成果圖）；第三項上訴聲明為減縮請求，核為聲明之減縮及擴張，依上開規定，應予准許（其中減縮部分視同撤回，即非本院審理）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴系爭土地於三十六年六月一日登記為上訴人所有，被上訴人未取得上訴人之同意，擅行侵占系爭土地蓋建樓房，上訴人依土地法第一百零一條之規定申請南投縣南投市公所調解委員會調解不成立，爰依民法第七百六十七條、土地法第九十七條第一項、民法第一百二十六條之規定請求被上訴人拆屋還地，並給付相當租金及不當得利之損害補償。⑵被上訴人所述全部虛偽不實，上訴人堅決否認之，上訴人否認有租賃關係，被上訴人抗辯租金由石松林收取，但石松林於五十八年即已死亡，無法查證，被上訴人所提收據已不可考，推由死者負擔，死無對證，自無證據力，且依南投縣政府五十三年二月一日府建宇第二一一二號通知書，可知被上訴人無法補提石司勳公祭祀公業管理人或全體派下員之同意書供申請合法之許可建築執照，則被上訴人房屋屬違章建築，而依民法第八百二十八條第三項之規定，應徵得派下權員全體之同意。縱被上訴人所述為真，石松林超越受委託的權限之個人行為，將系爭土地租給洪献琪，對上訴人不生效力，再況縱有租約，惟被上訴人稱自四十六年就開始繳納租金，但上訴人四、五十年來均未收到租金，依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，上訴人得終止租約以收回該基地。⑶兩造間就系爭土地，並無租賃關係，上訴人本於物上請求權請求拆除地上物，並返還基地及空地：①上訴人自六十三年六月十七日即擔任石司勳公祭祀公業管理人，被上訴人與上訴人毗鄰而居，辯稱有租賃云云，但四十多年來從未繳過租金，上訴人屢次催討土地，但被上訴人及其父親洪献琪（下稱洪献琪）均以上訴人非管理人為理由，拒絕返還土地。因此上訴人本於民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求拆屋交地。②被上訴人辯稱：其自五十三年興建房屋，為合法建物云云，但如果是合法建物，何以五十三年五月三十日完成建築，卻延至七十四年九月十日始辦理第一次所有權登記？又是否合法建物？與有無土地租賃權，並無必然關係。行政機關就使用他人基地，並未告知基地所有權人，也未查證土地使用權源之真假？也未通知土地所有權人表示意見，因此縱或係合法建物，也未必即能推定有租賃關係。③退步言之，長期租賃應屬處分行為，非管理行為，祭祀公業之管理人無權出租基地給他人長期建屋，查系爭房屋建於五十三年，距今已有五十年之久，如果能使用七十年，則基地長期出租，其性質應屬處分行為，而非管理行為，是原審認為系爭土地出租係屬管理行為云云，尚有未當，縱認當時管理人有同意並出租情事，仍屬處分行為，依民法第八百二十八條第三項規定，仍應取得祭祀公業派下全體同意，方屬適法。⑷縱認有租賃關係，上訴人曾以書狀表示依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，終止租約：①於八十八年九二一地震前，當時上訴人曾向洪献琪催討系爭土地及應付公告現值百分之十地租，但洪献琪以：「有租賃關係，且上訴人非管理人」為理由拒絕。②洪献琪死後，由被上訴人繼承，上訴人也曾向被上訴人催討系爭土地及其應付四十年公告現值百分之十之租金，但被上訴人仍以上訴人非管理人為由，拒絕給付。③於一百零一年十月十六日上訴人聲請南投市調解委員會調解，當時上訴人仍請求交還土地及其應給付四十年公告現值百分之十租金，但仍遭被上訴人拒絕，因此調解不成立。⑸系爭土地位於南投市○○街約有八米寬，為南投市中心，商業活動熱絡，附近多數透天厝為經營店面使用，因此上訴人請求以百分之十計算為計算基礎：①九十六年申報地價為7334元；九十九年一月申報地價為7280元；一百零二年一月申報地價為7021元。②上訴人於一百零一年十月二十四日起訴，回溯五年為九十六年十月二十五日，自九十六年十月二十五日起至九十八年十二月三十一日，共二年二月又六天，因此此期間不當得利為21萬2721元。③九十九年、一百年及一百零一年止共三年，此期間之不當得利為29萬2626元。④一百零二年一月一日算至一百零二年一月二十九日終止時，共二十九天，此期間不當得利為5萬193 4元。⑤上開金額總計55萬7281元。⑥於終止後，為每年9萬3379元（7021×133×10％＝93379元）等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應將坐落南投縣南投市○○段○○○○號、地目建、面積九十三平方公尺之地上鋼筋混擬土造三層樓房拆除，及其中面積二十七平方公尺土地供被上訴人○○○區段000之1及000之2地號房屋之法定建蔽率，均應返還上訴人。㈡被上訴人應按月給付上訴人自九十六年十一月一日起至清償日止，按月租金3萬9633元，及均按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴及擴張之訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖所示000⑴面積二十九平方公尺、000⑵面積五十六平方公尺地上建物拆除，並將上開土地及如附圖所示000部分面積四十八平方公尺空地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人55萬7281元，暨自一百零二年二月一日起至清償日止，按年給付上訴人9萬3379元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：⑴洪献琪租用系爭土地建築同區段0000建號房屋（門牌號碼南投縣南投市○○街○○○號，下稱系爭房屋），並非無權占有，而系爭土地於五十二年十一月間登記管理人為石松林（即上訴人之伯父），而洪献琪所有同區地段000之1地號土地與系爭土地相鄰，洪献琪為在上述二筆土地上興建系爭房屋，與上訴人之管理人石松林定有租地建物同意書，承租整筆土地約四十坪左右，其中二十五坪供建築使用，其餘供通行使用，洪献琪嗣向南投縣政府申請營造執照，並自四十六年起即陸續繳納各期土地租金，皆由當時上訴人之管理人石松林收受，或由其子石國雄，或由其妻石張嬌收受。⑵又因在系爭土地旁之巷道使用，洪献琪曾與當時上訴人派下員石金錫成立巷道通行補償費之調解，當時上訴人之管理人石松林亦同為相對人。依該調解書之內容，洪献琪應給付石金錫7000元，當時石金錫並非上訴人之管理人，洪献琪為何需給付通行費予石金錫，實因系爭房屋申請建照時，石金錫本來有異議，洪献琪為取得其同意而給付7000元，然洪献琪因石金錫未至縣府撤銷異議，故不願意依調解內容給付石金錫7000元，始衍生出原審法院五十四年易字第一０一八號、本院五十四年（上）字第一七四七號訴訟事件。而依南投縣政府最後核發建築執照可知，石金錫事後應已撤銷對縣府發建築執照的異議，並同意被上訴人使用系爭土地，故被上訴人並非無權占用系爭土地。⑶被上訴人抗辯租賃契約未定期限，但否認上訴人係以一百零一年十月十六日調解不成立筆錄作為終止之聲明，被上訴人已於上訴人表示終止前提存租金（即原審法院一百零三年度存字第四十六號清償提存事件），上訴人終止契約不合法。如法院認非不定期租賃，則被上訴人抗辯依租地建屋之法律關係，可使用系爭土地至系爭房屋不堪使用為止等語，資為抗辯。於本院聲明求為判決：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭土地於三十六年六月一日登記為上訴人所有，而同區段000之1地號土地為被上訴人所有，且系爭土地與同區段000之1地號土地相鄰。又被上訴人所有之系爭房屋，原為洪献琪所興建，建築完成日期為五十三年五月三十日，登記日期為七十四年九月十日，而系爭房屋坐落範圍含同區段000之1地號土地及系爭土地。
㈡、上訴人於五十二年間之管理人為石松林，嗣依序變更為石金錫、石國湖。又洪献琪曾檢附由上訴人當時之管理人石松林，於五十二年十一月二日所簽發之使用系爭土地同意書，向南投縣政府申請建築（營造）執照，興建磚造ＲＣ加強二層住宅店鋪即系爭房屋，經南投縣政府於五十二年十二月十四日核發（）府建土（營）字第０００號營造執照，是系爭房屋於五十二年開始占有系爭土地。
㈢、南投縣政府於五十三年二月一日以府建土字第2112號通知洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與系爭土地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於達成協議後，檢具協議書再報請復工。
㈣、被上訴人父親為洪献琪，被上訴人因分割繼承系爭建物。
㈤、系爭石司勳公祭祀公業之管理人依序為石松林、石金錫、石國湖。
㈥、石張嬌為石松林之配偶，石國雄為石松林之子。
㈦、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之土地登記第二類謄本、南投縣政府通知書；被上訴人所提出之同意書、南投縣政府營造執照、建物所有權狀、建築位置圖等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人父親洪献琪與上訴人就系爭土地之使用，是否成立租地建屋契約？
㈡、又若洪献琪與上訴人就系爭土地之使用，成立租地建屋契約，則上訴人得否依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，終止租約，並依民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條之規定，請求被上訴人拆除系爭土地上之地上物，並返還系爭土地，及給付相當於租金之不當得利？
五、得心證之理由：
㈠、洪献琪與上訴人就系爭土地之使用，是否成立租地建屋契約？上訴人主張：兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，因石國湖擔任伊管理人迄今四十餘年期間，被上訴人從未繳納過租金，且石國湖迭次向洪献琪或被上訴人請求返還系爭土地。又縱認兩造間就系爭土地有租賃關係存在，然長期租賃應屬處分行為，而非管理行為，是石松林就系爭土地所為租賃行為，依民法第八百二十八條第三項之規定，仍應取得祭祀公業派下員全體同意，而伊派下員全體並未同意，且被上訴人復未以取得伊派下員全體之同意，從而被上訴人辯稱兩造間有不定期租地建屋契約存在，自無可採等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、系爭土地於三十六年六月一日登記為上訴人所有，而同區段
000之1地號土地為被上訴人所有，且系爭土地與同區段000之1地號土地相鄰。又被上訴人所有之系爭房屋，原為洪献琪所興建，建築完成日期為五十三年五月三十日，登記日期為七十四年九月十日，而系爭房屋坐落範圍含同區段000之1地號土地及系爭土地。又上訴人於五十二年間之管理人為石松林，嗣依序變更為石金錫、石國湖。及洪献琪曾檢附由上訴人當時之管理人石松林，於五十二年十一月二日所簽發之使用系爭土地同意書，向南投縣政府申請建築（營造）執照，興建磚造ＲＣ加強二層住宅店鋪即系爭房屋，經南投縣政府於五十二年十二月十四日核發（）府建土（營）字第００００號營造執照，是系爭房屋於五十二年開始占有系爭土地。再南投縣政府於五十三年二月一日以府建土字第2112號通知洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與系爭土地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於達成協議後，檢具協議書再報請復工，此為兩造所不爭執（見原審卷第一０五頁正反面），並有上訴人所提出之土地登記第二類謄本、南投縣政府通知書，及被上訴人提出之同意書、南投縣政府營造執照、土地暨建物所有權狀、建築位置圖等資料為證（見原審卷第八、三十七至三十八、四十九、五十七、六十六、六十九至七十頁），是上開事實，應堪信為真實。
⑵、按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又按私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力（最高法院八十二年度台上字第六十九號判決意旨參照）。再私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院八十三年度台上字第二二四七號判決意旨參照）。
⑶、被上訴人辯稱：上訴人前管理人石松林曾同意出租系爭土地
供洪献琪建築使用，是洪献琪與上訴人就系爭土地成立租地建屋契約，並提出同意書、收據為證；上訴人則否認上開同意書、收據為真正。經查，依被上訴人所提出之同意書，載明：「立同意書人管理祭祀公業石司勳公所有南投縣南投鎮南投第０００號建伍七則零分壹厘陸毛零系全部同意無條件提供承租人洪献琪（住○○○鎮○○里○○路○○○號）興建房屋基地使用是實無訛口恐無憑特立本同意書付執為據；立同意書人：祭祀公業石司勳公；管理人石松林」等語（見原審卷第三十七頁），其中關於「分、厘、毛、系」係早期面積單位，而上開同意書所載面積之零分壹厘陸毛零系，經換算後，為０‧０一六０甲，核與上訴人所提出之土地所有權狀，記載：「土地標示：南投大字第０００地號伍柒等則；地積：零公頃零壹伍伍；零甲零壹陸零」等語相符（見原審卷第七十八頁）。再參以上訴人所提出之南投縣政府於五十三年二月一日以府建土字第００００號通知洪献琪，略稱：「○○○鎮○○路○○○號住民石金錫等本（元）月六日及九日陳情書二件‧‧‧為台端（即洪献琪，下同）前經本府（）⒓府建土字第00000號核准改建房屋所使用基地，其中南投段000號乙筆係祭祀公業石司勳公所有，管理人石松林未經派下全員同意擅自同意台端建築房屋，並有阻礙交通道路，請令飭建築人停工拆除已建部分並負責回復原狀等到府。查南投段000號係祭祀公業石司勳公所有，亦即該公業所屬派下之公同所有，石松林同意台端作為興建房屋乃屬土地財產之處份，依照民法第八百二十八條第二項‧‧‧之規定，該石金錫等提出異議並請本府暫停建築，確有適法理由。該祭祀公業地管理人石松林逾越其所受委任權限同意該基地供台端建築房屋依法不當，希台端應即日暫行停工，逕與該地公同共有人及管理人石松林進行協議解決，俟協議解決後，檢具協議書再行報請本府准予復工。」等語（見原審卷第六十九至七十頁）。是依上開同意書、南投縣政府通知，可知洪献琪確實取得上訴人前管理人石松林所書立之上開同意書，並向南投縣政府申請興建系爭房屋，否則南投縣政府斷無可能核發（）府建土（營）字第０００號營造執照（建築地址：南投縣○○鎮○○路○○○號〈地籍南投大段000－1、000地號〉，見原審卷第三十八頁）予洪献琪，後續亦無可能發生石金錫等向南投縣政府提出異議情事，則依上開說明，應堪認定上開同意書為真正。又依被上訴人所提出之收據，分別記載四十六年前期、五十五年第一期、第二期、五十六年後期、五十七年上期、五十八年上期、五十九年下期、六十年第二期，由洪献琪繳納名為「使用料」之租金，金額為320元，340元、340元、340元、590元、590元、590元、590元予上訴人後，由石松林、石張嬌（即石松林之妻，下同）、石國雄（即石松林之子，下同）簽立收據交予洪献琪收執等情（見原審卷第五十八至六十五頁反面），經本院審視上開收據分別貼有中華民國印花稅票，而該等印花稅票為單色印刷，且係以「分」、「圓」、「角」為金額單位，顯係遠年舊物，已經本院當庭勘驗屬實，並記明筆錄可稽（見本院卷第七十七頁），足認上開收據應非臨訟杜撰，應認為真正，而有證據力。再印花稅票係有價證券之一種，用以作為完稅之證明，衡諸常情，倘若石松林等人未確實收取上開收據所示之金額，豈會貼黏印花稅票於其上之理？是上開收據，亦應堪認為真實。
⑷、次按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，
其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院七十四年台上字第二五六二號判例意旨參照）。又按，祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理之信賴關係為其基礎（最高法院七十一年度台上字第二七七０號判決意旨參照）。再公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限（最高法院八十八年度台上字第七五六號判決意旨參照）。
⑸、原審法院曾向南投縣政府函查有關石司勳公祭祀公業派下員
資料及歷次會議紀錄（即章程或規約、會議紀錄等資料），經南投縣南投市公所函覆：無相關資料可資提供，已如上述，再參以原審法院於一百零二年一月二十四日行準備程序時，上訴人法定代理人陳稱：「（法官問：原告祭祀公業有無章程，如要處分財產有無相關規定？）收租金不用開會，如要處分重大財產例如買賣的話要全體社員開會通過。」等語（見原審卷第三十二至三十三頁）。是依上開上訴人法定代理人之陳述，可知石司勳公祭祀公業設立以來，即有出租上訴人公業財產之習慣，則依上開說明，管理人就此出租行為，自有此權限。且石松林於五十二年間既擔任石司勳公祭祀公業，又有上開收租之收據，則依上開說明，足見石松林於五十二年間基於管理人之身分，將系爭土地出租予洪献琪建屋使用，應屬合法。
⑹、又縱依南投縣政府上開通知書所稱，石松林須得公同共有人
全體同意，始可將系爭土地出租予洪献琪建屋使用（見原審卷第六十九至七十頁），惟按六十年十二月二十二日修正公布之建築法第三十條、第七十三條第一項前段規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」又九十四年六月二十日廢止之臺灣省建築管理規則第十一條第一款第一目亦明定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地使用同意圖（限土地非自有者）‧‧‧」。是南投縣政府既於五十三年二月一日以上開通知書函知洪献琪暫行停止興建系爭房屋，則依上開規定，若洪献琪未取得系爭土地全體公同共有人之同意，並檢具協議書或公同共有人同意書向南投縣政府報請准予復工，洪献琪自無可能取得系爭房屋之使用執照，並辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記（見原審卷第
十一、六十六頁），益徵洪献琪於系爭土地上興建系爭房屋，自有取得系爭土地之公同共有人全體同意，應堪認定；是上訴人主張，洪献琪興建系爭建物，未得伊全體共有人同意，為不合法云云，為不足取。
⑺、基上，洪献琪與上訴人前管理人石松林所書立之上開同意書
，係屬租地建屋契約，並由洪献琪繳納名為「使用料」之租金予上訴人後，由石松林、石張嬌、石國雄簽立收據交予洪献琪收執。又上開租賃契約，兩造既未定有期限，為兩造所不爭執，足見被上訴人辯稱上訴人與洪献琪（被上訴人為其繼承取得）成立不定期租地建屋契約等語，應屬可採。
㈡、洪献琪既與上訴人就系爭土地之使用，成立不定期之租地建屋契約，則上訴人得否依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，終止租約，並依民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條之規定，請求被上訴人拆除系爭土地上之地上物，並返還系爭土地，及給付相當於租金之不當得利？上訴人主張：縱認兩造間有租地建屋契約存在，然被上訴人已有四、五十年並未繳納租金，伊依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，向被上訴人終止租約，並依民法第七百六十七條第一項、第一百七十九條之規定，請求被上訴人拆除系爭上之地上物，並返還系爭土地，及給付相當租金之不當得利等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按租用建築房屋之基地，非因下列情形之一，出租人不得收
回：‧‧‧承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時‧‧‧時，土地法第一百零三條第一項第四款定有明文。又土地法第一百零三條第一款之規定，固僅於契約定有期限者，始適用之；若同條第二款至第五款之規定，則不問契約是否定有期限，均有適用（院解字第四０七五號解釋意旨參照）。次按，未定期限者，各當事人得隨時終止契約。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之，民法第四百五十條第二項前段、第三項定有明文。又民法第四百五十條第三項之通知，並無一定方式，亦非限於訴訟外為之，苟訴訟上已有書狀或言詞向他造表示終止租賃契約之意思，即應認為已有通知（最高法院二十二年上字第八五六號判例意旨參照）。再民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期，半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知，係列舉之規定，非謂不動產之租金以一年或半年定其支付之期限者，亦得類推適用該條項之規定（最高法院六十七年台上字第二二九三號判例意旨參照）。
⑵、洪献琪與上訴人前管理人石松林所書立之上開同意書，係屬
租地建屋之不定期租賃契約，已如上述。又原審法院分別於一百零一年十二月十八日、一百零二年五月七日行準備程序時，上訴人法定代理人陳稱：「（法官問：為何稱被告是以詐術佔有？）被告完全未提出占有權源也沒有給付補償（即租金）。」、「（法官問：就被告剛才所述，原告有何意見？）‧‧‧從六十三年我當法定代理人至今，我都沒有拿到任何費用（即租金）。」等語（見原審卷第二十八、一０五頁）；一百零三年三月二十日行準備程序時，被上訴人訴訟代理人亦陳稱：「（法官問：租金繳納至何時？）有資料的是繳納到六十幾年‧‧‧」等語（見原審卷第一八八頁反面至一八九頁）。再參以被上訴人所提出之收據，僅於六十一年四月五日繳納六十年第二期之地租（見原審卷第六十五頁），是依上開收據，及上訴人法定代理人、被上訴人訴訟代理人之陳述，可知洪献琪或被上訴人於繳納六十年第二期地租後，即未再繳納六十一年後之地租予上訴人，且被上訴人復未舉證證明其有繳納六十一年以後之地租，足認被上訴人確實已逾二年以上未繳納租金屬實，從而上訴人主張：被上訴人已有四十餘年未繳納系爭土地之地租情事，應屬可採。
⑶、又上訴人於一百零二年一月二十九日向原審法院提出民事準
備㈠狀，陳稱：「‧‧‧尚且被告自強占迄今已歷至數十餘年之久。此間均一致拒絕補償系爭土地之租稅予原告之可據，依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，原告更得以予收回該基地，要無可議。」等語，而上開書狀於同年月三十一日送達於被上訴人訴訟代理人，有原法院送達證書一份在卷可稽（見原審卷第六十八、七十一頁）。再參以本院於一百零三年九月十八日行準備程序時，因上訴人語意未明，經本院行使闡明權，上訴人訴訟代理人陳稱：「（法官問：〈提示原審卷第六十七、六十八、一一五頁〉上訴人在原審時，分別均主張根據土地法第一百零三條第一項第四款承租人積欠租金達兩年以上的終止租約，與該兩次訴狀是否主張終止租約？）是，有終止系爭租約的意思，因為在該兩次書狀中都有引用土地法第一百零三條第一項第四款的規定，本意就是終止系爭租約的意思。」等語（見本院卷第五十一頁反面），惟經本院審視上訴人於此之前所提出之書狀、陳述，未曾有通知被上訴人之情，且上訴人復未舉證證明曾有通知被上訴人之證據，是上訴人雖於一百零二年一月三十一日以民事準備㈠狀為終止租約之意思，然依上開說明，尚不發生終止兩造間租地建屋契約之效力，惟依上開判例意旨（最高法院二十二年上字第八五六號判例意旨參照），上訴人即於訴訟上已有書狀或言詞向被上訴人表示終止租賃契約之意思，應認為已有通知，故仍足以認定發生終止租約之通知效力。至上訴人主張：伊於一百零一年十月十六日至南投市公所調解委員會調解時，曾有向被上訴人追討租金及終止租約，應已有催討及終止之意思等語，並請求傳訊證人李文財為證；惟為被上訴人所否認。按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」民事訴訟法第四百二十二條定有明文，縱在其他處所為之調解，亦應認為相同之解釋（最高法院一０三年度台上字第二０五四號判決參照），即當事人在調解中之陳述或讓步不得為裁判之基礎。據此，上訴人在南投市公所調解委員會調解時，主張其有向被上訴人追討租金及終止租約，自難採為本件催討及終止意思之裁判基礎。況證人李文財於本院證稱上訴人沒有提到租賃關係等語（見本院卷第七十一頁），是上訴人主張其於南投市公所調解委員會調解時有對被上訴人追討租金及終止租約云云，尚不可取。
⑷、再上訴人復於一百零二年五月十四日向原審法院提出民事準
備㈢狀，陳稱：「‧‧‧自後被告均一致拒絕給付系爭土地之補償金之事實，均為被上訴人所不爭。依土地法第一百零三條第一項第四款之規定，原告得隨時收回系爭土地，依法有據。」等語，而上開書狀於同年月十七日送達於被上訴人訴訟代理人，亦有原法院送達證書一份在卷可稽（見原審卷第一一五、一一七頁）。復參以原審法院於一百零三年一月二十三日行準備程序時，上訴人法定代理人陳稱：「（法官問：所以依原告的意思，是如果為不定期租賃，原告並無要催告終止租賃的意思表示，是否如此？）如果有租賃關係的話（即包括定期或不定期租賃關係），我就要終止‧‧‧」等語甚明（見原審卷第一七五頁）。又上訴人訴訟代理人於本院行使闡明權時，即表明上開民事準備㈢狀，乃係有終止系爭租約之意思，已如上述，則依上開說明，上訴人於一百零二年五月十七日以民事準備㈢狀送達予被上訴人訴訟代理人時。準此，因被上訴人已逾二年以上未繳納租金後，嗣經上訴人合法催告後仍未給付，從而即生終止兩造間租地建屋契約之效力，是上訴人請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示之編號000⑴面積二十九平方公尺、編號000⑵面積五十六平方公尺地上建物拆除，並將上開土地及如附圖所示之編號000部分面積四十八平方公尺空地返還上訴人，應屬可採。至被上訴人雖於一百零三年二月二十五日向原審法院提存所提存5900元（即回溯五年租金金額；一年二期，每期590元），經該法院以一百零三年度存字第四十六號准予提存（見原審卷第一九０頁），惟經本院審酌被上訴人所提出之收據金額，及其提存金額為5900元等情，認被上訴人係上訴人於一百零二年一月三十一日以民事準備㈠狀為通知終止租約後始提存，自不影響上訴人終止兩造間租地建屋契約之效力，是被上訴人於一百零三年二月二十五日向原審法院所為之提存，亦不生清償之效力，故被上訴人之上開提存，尚不足資為有利於被上訴人之證明。
⑸、至被上訴人另抗辯依租地建屋之法律關係，伊可使用系爭土
地至系爭房屋不堪使用為止等語；但為上訴人所否認。且查土地法為民法之特別法，自應優先適用，而被上訴人已逾四十餘多年，長期未繳納租金，迭為被上訴人所自承在卷（見本院卷第五十一頁、第九十四頁反面）。被上訴人雖稱上訴人未曾向其追討租金，惟依民法第三百一十四條規定「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。」，而本件租金給付並非屬特定物之給付，且被上訴人又未舉證證明本件為該法條之除外規定，從而本件租金給付，自應於債權人即上訴人之所在地給付。又「（法官問：上訴人跟被上訴人住居各為何？」上訴人祭祀公業石司勳公管理人石國湖稱：我住在南投縣南投市○○街○○○號，就在系爭土地旁邊。」等語，「被上訴人洪宗謀稱：我住在南投縣南投市○○街○○○號。」等語（見本院卷第五十一頁），足見兩造係鄰居，彼此認識並相鄰居住多年。且租金部分，依土地法第九十七條規定又屬得確定之金額（詳下論述），且被上訴人既不爭執其使用系爭土地負有支付租金之義務，並稱「就算提高租金我也願意」等語甚明（見本院卷第五十二頁），因此縱被上訴人對租金之金額有爭議，仍應為部分支付。蓋租賃契約，依民法第四百二十一條規定，乃屬有償契約，被上訴人一方面占領系爭土地而使用收益，另方面自應支付租金予上訴人，然被上訴人長期占用，除了上開終止後始提存之金額外，竟分文租金未支付，已超過四十二年餘，乃上訴人依土地法第一百零三條第四款規定予以催告後終止，洵屬有據，是被上訴人之上開抗辯，要不可採。
⑹、關於租金及不當得利部分：被上訴人固提出繳租之收據，記
載四十六年前期、五十五年第一期、第二期、五十六年後期、五十七年上期、五十八年上期、五十九年下期、六十年第二期（該期為六十一年四月五日繳納），由洪献琪繳納名為「使用料」之租金，金額為320元，340元、340元、340元、590元、590元、590元、590元予上訴人後，由石松林、石張嬌（即石松林之妻，下同）、石國雄（即石松林之子，下同）簽立收據交予洪献琪收執等為證（見原審卷第五十八至六十五頁反面），得認為真正，及被上訴人自六十年第二期以後，即未再繳納，已如上述。惟審認上開收據，所繳納之金額並不一致，但有逐年增高之超勢，且被上訴人最後一次繳納期間六十一年四月五日，距今已逾四十二年多，因時空背景轉換而致經濟環境改變，人民生活水準及所得已大大提高，如當事人對租金及不當得利金額並未約定，應以現行之法律規定予以規範，始符合實際及衡平原則。查被上訴人即未舉證證明自六十一年以後，兩造對本件租約之租金及不當得利金額有特別約定，從而自應依現行法律規定論斷被上訴人應給付之本件租金及不當得利金額。按關於城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年度台上字第三０七一號判例意旨參照）。次按，租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院四十九年台上字第一七三０號判例意旨參照）。再按，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第一百二十九條第一項定有明文。又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院九十二年度台上字第二０三七號判決意旨參照）。另按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。經查：
①、系爭土地係屬建地，且系爭土地於九十六年一月、九十九年
一月、一百零二年一月之當期申報地價分別為每平方公尺7334元、7280元、7021元，此有土地登記第二類謄本、地價第二類謄本附卷可稽（見原審卷第八頁；本院卷第六十七頁）。再上訴人雖以被上訴人占有系爭土地之面積，依申報地價總價額按年息百分之十，計算租金，及相當於租金之不當得利（見本院卷第六十三至六十四頁），然經本院審酌系爭土地之地目、使用分區、使用地類別，及系爭土地之申報地價，逐年遞減等情，認上訴人請求被上訴人給付主張租金、相當於租金之不當得利金額，應以系爭土地申報地價百分之五計算，方屬適當。
②、又上訴人於一百零一年十月二十四日向原審法院提起本件訴
訟，上訴人自得請求被上訴人給付九十六年十月二十五日起至一百零一年十月二十四日止之五年租金之不當得利。又依被上訴人占用系爭土地面積一三三平方公尺，是上訴人請求被上訴人給付上開期間之按年給付租金之金額，為24萬2314元（計算式：⒈自九十六年十月二十五日起至九十八年十二月三十一日共二年二月又七天部分：｛〈7334元133平方公尺2年〉＋〈7334元133平方公尺67／365天〉｝5﹪＝106495元，元以下四捨五入，下同；⒉九十九年一月一日起至一百年十二月三十一日共二年部分：｛7280元133平方公尺2年｝5﹪＝96824元；⒊一百零一年一月一日起至同年十月二十四日共九月又二十四天部分：｛7280元133平方公尺294／365天｝5﹪＝38995元）；⒋106495元＋96824元＋38995元＝242314元；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。
③、再兩造間之租地建屋契約，既於一百零二年五月十七日終止
，是被上訴人於終止後占有系爭土地，復未經上訴人同意而屬有權占有，自屬侵害上訴人之所有權，則依上開說明，被上訴人因而受有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害，是上訴人亦得於請求被上訴人給付自一百零二年五月十八日起至返還系爭土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利金額，為4萬6690元（計算式：7021元133平方公尺5﹪＝46690元）；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人父親即其被繼承人洪献琪與上訴人就系爭土地之使用，雖成立不定期租地建屋契約，然因洪献琪及被上訴人違反土地法第一百零三條第一項第四款之規定，上訴人自得依法終止租約，並依民法第七百六十七條物上請求權之規定，上訴及擴張請求被上訴人應將系爭土地如附圖所示之編號000⑴面積二十九平方公尺、編號000⑵面積五十六平方公尺地上建物拆除，並將上開土地及如附圖所示之編號000部分面積四十八平方公尺空地返還上訴人；及上訴人依兩造租約及民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付租金24萬2314元，暨不當得利自一百零二年五月十八日起至返還系爭土地之日止，按年給付4萬6690元等部分，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分（即上訴部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。上訴人擴張之訴，亦有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示（含上訴及擴張聲明部分），並依上訴人聲請及本院依職權為附條件之假執行宣告，如主文第六項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人擴張之訴，為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 12 月 17 日