臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第334號上 訴 人即反訴原告 博物園國際股份有限公司法定代理人 周曉宏訴訟代理人 劉憲璋律師複代理人 賴書貞律師被上訴人即反訴被告 臺中市政府文化局法定代理人 王志誠訴訟代理人 陳惠伶律師複代理人 王淑菁上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國103年2月13日臺灣臺中地方法院102年度訴字第951號第一審判決提起上訴，被上訴人則擴張聲明，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含本訴、反訴）駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣陸萬玖仟陸佰柒拾柒元，及自民國102年4月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（含本訴、反訴，及被上訴人擴張聲明）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人臺中市政府文化局其法定代理人葉樹姍，於訴訟中變更為王志誠，並由王志誠具狀承受訴訟，有該承受訴訟狀在卷可按（見本院卷二第135頁），自生承受訴訟之效力，合先敍明。
二、次查本件上訴人於本院第二審有關反訴部分，於訴訟中以言詞追加民法第92條第1項詐欺行為之訴訟標的之法律關係，且書狀另行補陳等詞在卷（見本院卷第47頁），然嗣後具狀陳稱：詐欺撤銷後之法律關係，另案請求，而不在本件主張等詞在卷（見本院卷第161頁）；且該繕本送達被上訴人後，被上訴人逾十日並未異議，自生撤回之效力（民事訴訟法第262條第4項參照）。
貳、訴訟要旨：
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：緣門牌臺中市○區○○路○段000號房屋為「市長公館」（含附屬建物及採光罩；下均稱系爭房屋），其所有權人為「臺中市」，被上訴人則為管理機關。被上訴人與上訴人博物園國際股份有限公司（下簡稱博物園公司）於民國（下同）100年5月11日簽立「市長公館委託經營管理服務案續約契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人繼續委託上訴人公司經營管理屬臺中市歷史建築之系爭房屋，委託經營管理期限自100年5月12日至104年5月11日止，經營管理系爭房屋，及日常安全、清潔等維護，並依經營軸心創意主題策劃辦理「市長公館」現代文化創意活動、提供國內與國際現代文化創意資訊等符合系爭房屋歷史建築形象且具時代性特色之公共服務，並約定上訴人公司於委託經營期間應按月於每月5日前繳交次月權利金新台幣8萬元（下簡稱系爭權利金），及依營業額級距計算給付營業回饋金予被上訴人。然上訴人於系爭契約簽訂後，因有下列違約事由：①未依約每年主辦至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動。②被上訴人101年10月23日招開評鑑會議時，上訴人公司之計畫主持人未依約親自到場說明③積欠如附表二所示（原判決認定為附表一所示）各月份權利金逾60日以上。④於系爭契約履約期間內之101年6月14日、101年10月23日，分別經被上訴人組成之評鑑會議就上訴人博物園公司相關經營管理情況進行評鑑後，評鑑分數分別為64分、58分，二度評鑑為Ｄ級，且限期未改善。⑤於系爭契約履約期間內即100年10月14日，未經被上訴人核備，擅自與原審被告東石海豐饌企業有限公司（下簡稱東石海豐饌公司）簽訂「台中市長公館餐飲契約書」（下簡稱餐飲契約），提供系爭房屋餐飲區劃定範圍予東石海豐饌公司設置經營餐飲服務，約定期間為自100年12月31日起至104年5月10日止等違約情事，被上訴人依系爭契約第10條第2款、第6款、第7條第3款、第14條第1項第3款之約定，以102年2月25日局授文資一字第0000000000號函，對上訴人為終止系爭契約之意思表示，則系爭契約於102年3月4日上訴人博物園公司收受該函而終止。另東石海豐饌公司與上訴人公司簽定有餐飲契約，對被上訴人並無拘束力，爰依系爭契約第7條、第10條、第12條約定、民法第767條、第179條等規定，請求上訴人返還系爭房屋，及給付824,000系爭權利金，及依附表二所示各逾期之違約金；並自102年4月1日起至將系爭房屋騰空返還被上訴人之日止，按月於每月5日前給付被上訴人80,000元，及自每月6日起至清償日止，按日利率千分之一計算之逾期違約金。另於第二審擴張聲明請求上訴人給付自102月3月5日起，至同月31日止，相當租金之不當得利69,677元。
又系爭房屋遲至103年9月10日經由原審103年度司執字第51870號執行案件，由法院強制點交，然點交前東石海豐饌公司仍在系爭房屋繼續營業。且臺中市政府於101年2月25日執行聯合稽查之結果，所指之「違規使用建築物」、「增建違章建築」，係指上訴人之協力廠商東石海豐饌公司擅自於被上訴人原「採光罩」（即指附圖標示116-1⑷之採光罩，下簡稱臺中市政府「採光罩」）之南側，私擅興建之另棟「採光罩」（下簡稱東石海豐饌公司「採光罩」），嗣東石海豐饌公司自行拆除，鈞院勘驗時，僅剩木造平台，核與本件無關。是上訴人辯稱：臺中市政府於101年2月25日執行聯合稽查之結果，指出有「違規使用建築物」、「增建違章建築」，該違章爭議，影響其使用系爭房屋，故其未繳納權利金，並無違約云云，委無足取等詞。並求為判決駁回對造之上訴。並擴張聲明請求上訴人給付自102月3月5日起，至同月31日止，相當租金之不當得利69,677元。（查原判決判決上訴人敗訴部分，如主文第1、3、4項所示，上訴人不服上訴本院第二審，其餘被上訴人敗訴部分未繫屬本院，不再贅敍。另原判決判決原審被告東石海豐饌公司敗訴部分，如原判決主文第2項所示，東石海豐饌公司亦未上訴，而告確定）。
二、上訴人則以：上訴人公司於101年9月7日已函知被上訴人將退還委託標的之系爭房屋，請被上訴人辦理點交，復於101年12月11日函知被上訴人將撤離相關人員，不再代管委託標的，被上訴人則於102年1月17日函覆上訴人博物園公司，函內對於上訴人通知不再代管系爭房屋一事，未為反對之意思表示，堪認兩造就上訴人公司不再代管系爭房屋乙事達成合意，故上訴人代管系爭房屋之義務至多僅至102年1月底為止即自102年2月起，上訴人已無代管系爭房屋之義務更無繳交權利金之義務，是被上訴人仍請求上訴人給付權利金至102年3月31日止，實無理由。且被上訴人自斯時起，並無受損害可言，是被上訴人主張受有相當於系爭契約約定權利金及逾期違約金之損害，亦無可採。另兩造均主張系爭契約已終止雖上訴人就餐飲契約與東石海豐饌公司涉訟中，被上訴人亦不受拘束。又上訴人公司願意參加「市長公館委託經營管理」政府採購案（下稱系爭採購案）之投標，係因系爭採購案之委託範圍，除包含系爭房屋之經營管理、使用規劃、相關藝文活動之策劃外，尚允許得標廠商得於不超過總樓地板面積及室外空間50%之範圍內經營餐飲設施等商業營利活動，讓得標廠商能於系爭房屋經營管理之無償行為外，有其他獲利之空間。然臺中市政府於101年2月25日就系爭房屋執行聯合稽查之結果，指出系爭房屋有「違規使用建築物」、「增建違章建築」之違章爭議，影響系爭房屋之使用，即包含採光罩部分（即附圖所示116-1⑷部分）在內，均屬違建，該區域佔餐飲等營利活動總面積32%，影響系爭契約之權利金計算基礎，故請求法院按系爭房屋中違章建物之比例酌減權利金。又上訴人已於101年4月9日以存證信函終止與原審被告東石海豐饌公司間之餐飲契約，上訴人並未受有東石海豐饌公司給付之回饋金利益，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人博物園公司給付之不當得利，於法無據。另被上訴人主張權利金屬被上訴人之預期利益，但依民法第216條規定，預期利益需有已定之計畫所造成之損失始屬之，本件被上訴人所謂之損失，係被上訴人片面終止契約所造成，且被上訴人提前終止系爭契約，已享有提前收回系爭房屋之利益，如許其取得將來之權利金，被上訴人將受有雙重利益。又系爭契約之目的既在提供市民市長公館歷史建築形象及具特色之公共服務，被上訴人於行使權利時，自應以供公共利益為指導原則，然被上訴人終止系爭契約之行為，顯係權利濫用，有違誠信原則。又查上訴人有確依系爭契約約定每年舉辦18場以上「與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動」。上訴人與東石海豐饌公司簽訂之餐飲契約，業經被上訴人於101年3月28日以局授文資字第0000000000號函覆同意備查在案。又台中市政府於101年2月25日執行聯合稽查結果指出系爭房屋有：「違規使用建築物」、「增建違章建築」等情，經上訴人函請被上訴人查覆「違章範圍」為何？但被上訴人遲遲不予回覆，上訴人不得已以101年7月30日博物園字第101037號函通知被上訴人，依兩造契約第19條爭議處理之規定，暫停履約，並請被上訴人將本案提送採購申訴審議委員會辦理，被上訴人拒絕辦理；上訴人再向台中地方法院聲請調解，被上訴人亦未出席。故上訴人依系爭契約第十九條爭議處理第四項第1款規定，自得暫停履約，停付權利金，被上訴人自不得以上訴人未付權利金為由，終止契約。因違章爭議，業已影響系爭契約履行被上訴人亦不得以101年6月及10月之評鑑程鑑結果為D級，作為終止系爭契約之依據。準此，上訴人並無被上訴人所指違約之事由等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
乙、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：上訴人願意參加系爭採購案之投標，係考量反訴被告能提供合法建物供進行餐飲等營利活動，已如前述，而被上訴人於系爭採購案進行招標時，將附圖所示116-1⑷採光罩部分，列入委外經營管理範圍內，且於招標文件中，均未揭示該採光罩部分為未取得使用執照之違章建築，致上訴人信賴被上訴人，誤認被上訴人提供之委託標的，均屬合法建物，能期待在合法建物內從事經營餐飲等營利活動，故而與被上訴人於95年5月11日簽立「市長公館委託經營管理服務案續約契約書」（下稱前契約），及系爭契約，是被上訴人依民法第245條之1第1項第3款規定，應負締約過失責任，對上訴人負損害賠償責任。即上訴人因被上訴人未盡說明義務，而信賴被上訴人交付之委託標的均係合法建物，進而與被上訴人簽定之前契約及系爭契約，致使上訴人依前契約及系爭契約支付權利金共2,185,000元（如附表三所示）等詞。並求為判決：㈠原判決駁回上訴人之反訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,185,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：查系爭房屋如附圖116-1⑷採光罩部分，依「臺灣省違章建築拆除認定基準」第二條規定：「左列建築物之建造免申請許可。但涉及私權問題者，由起造人自行負責。㈠建築基地內合法建築物之空地上，以竹、木或金屬材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，其簷高不超過三公尺，並未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用者。㈡‧‧‧。」，因此，該「採光罩」，免申請建造執照，故該「採光照」並非違章建築。，且系爭房屋採光罩部分，業經上訴人交東石海豐饌公司經營餐廳使用，作為餐廳之客人用餐區，上訴人並無任何權利遭受侵害之事實，自無損害賠償請求權可言。另東石海豐饌公司「採光罩」，乃該公司自建違建，被上訴人於101年10月31日發函上訴人公司限期拆除，核與本案系爭契約無關等詞置辯。並求為判決：駁回對造之上訴。
參、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於100年5月11日日簽立系爭契約，由被上訴人委託上訴人博物園公司經營管理「市長公館」，委託經營管理期限自100年5月12日至104年5月11日止，並約定上訴人於委託經營期間應按月於每月5日前繳交次月權利金8萬元。嗣被上訴人以上訴人違約為由（下述之），於102年2月25日以局授文資一字第0000000000號函對上訴人為終止系爭契約之意思表示，上訴人則於102年3月4日收受上揭函文。
又在系爭契約期間，上訴人於100年10月14日與原審被告東石海豐饌公司簽訂「台中市長公館餐飲契約書」，提供包含系爭房屋如附圖所示116-1⑴（面積：63平方公尺）、116-1⑵（面積：123平方公尺）、116-1⑶（面積：29平方公尺、116-1⑷（面積：71平方公尺）部分之予東石海豐饌公司設置經營餐飲服務，約定期間為自100年12月31日起至104年5月10日止。嗣上訴人以台灣台北地方法院（下簡台北地院）101年訴字第3009號損害賠償事件，訴請東石海豐饌公司遷讓返還系爭房屋等勝訴確定在案等情。為上訴人所不爭執，並有系爭建物登記謄本、「市長公館委託經營管理服務案續約契約書」、被上訴人102年2月25日局授文資一字第0000000000號函暨掛號郵件收件回執等附卷可稽（見原審卷第18-32頁）。且經原法院勘驗現場、並囑託臺中市中正地政事務所測量，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即本案附圖）在卷可按（見原審卷第81-85頁）。復經本院再次履勘現場，並製作勘驗筆錄及現場示意圖在卷可參（見本院卷二第20-24頁）。再經本院調閱台北地院101年訴字第3009號損害賠償事件卷宗及所附判決書，核閱無誤，自屬實在。
二、被上訴人主張：上訴人有違約事由，並於102年2月25日以上開函文對上訴人為終止系爭契約之意思表示，上訴人並於102年3月4日收受該函文，系爭契約業於102年3月4日終止等情。然為上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為系爭契約是否於102年3月4日合法終止，茲分述如下：
㈠上訴人雖抗辯：兩造間系爭契約業於102年1月17日合意終止
，並提出被上訴人於102年1月17日局授文資一字第0000000000號函為憑（見原審卷第135頁）。惟依被上訴人上揭函全文內容所示，被上訴人上揭函係為回復上訴人博物園公司於101年12月11日所發博物園字第101046號函（見原審卷第134頁），而上訴人於101年12月11日所發函文內固表明「....本公司將不再代管旨案並撤離所屬人員。」之意旨，然被上訴人上揭函之回復內容則為：「....經查貴公司積欠權利金、逾期違約金且有多項違約情事（相關函諒達），以及貴公司之協力廠商東石海豐饌股份有限公司仍於本案建物內持續營業收益，如貴公司旨揭意思表示有不繼續經營之考量，請先依契約規定繳納前開權利金及逾期違約金，並拆除簽約後之相關違建，與促請協力廠商騰空返還建物等事宜。請貴公司於文到七日內函覆並依約改善，俾辦理後續事宜」等語，則依被上訴人上揭函復內容觀之，僅在要求上訴人博物園公司「確認其真意」，是否為欲終止系爭契約之階段，而無從認為兩造間已就終止系爭契約，達於意思表示合致。抑有進者，被上訴人函文表明，上訴人如欲終止系爭契約，應先履行繳清積欠之【權利金及逾期違約金】、並促請東石海豐饌公司騰空交還系爭房屋之義務。則被上訴人顯以上訴人清償欠款，及履行上開義務，作為同意終止系爭契約之【條件】，而上訴人並未舉證證明已繳清積欠之權利金及逾期違約金、並促請東石海豐饌公司騰空交還系爭房屋之條件，自難以被上訴人上開102年1月17日函文，即逕推論兩造間已有終止系爭契約之合意。
㈡被上訴人主張：上訴人有上開③積欠如附表一所示各月份權
利金逾60日以上。④於系爭契約履約期間內之101年6月14日、101年10月23日，分別經被上訴人組成之評鑑會議就上訴人博物園公司相關經營管理情況進行評鑑後，評鑑分數分別為64分、58分，二度評鑑為Ｄ級，且限期未改善等情，被上訴人依系爭契約第7條第3款約定，及第10條約定，以102年2月25日函文終止系爭契約等情。上訴人固不諱言積欠如附表一所示各月份權利金逾60日以上；及分於101年6月14日、101年10月23日，各經被上訴人組成之評鑑會議評鑑分數分別為64分、58分，二度評鑑為Ｄ級乙節，然辯稱因附圖116-1⑷「採光罩」屬違建，並經台中市政府於101年2月25日執行聯合稽查結果，指出系爭房屋有：「違規使用建築物」、「增建違章建築」等情，經上訴人函請被上訴人查覆，被上訴人卻置之不理，並拒提送採購申訴審議委員會辦理，並拒絕調解，故上訴人依系爭契約第十九條爭議處理第4項第1款規定，自得暫停履約，停付權利金，被上訴人自不得以上訴人未付權利金為由，終止契約。及以101年6月、10月之評鑑結果為D級，作為終止系爭契約之依據云云。
㈢然系爭契約其主要目的為依第4條委託服務約定：「⒈在不
改變原市長公館建築風貌下進行市長公館空間設計、修整與再利用規劃等。⒉經營管理：包括日常經營管理、安全、清潔等維護，依經營軸心創意主題策劃辦理市長公館現代文化創意活動、提供國內與國際現代文化創意資訊等符合市長公館歷史建築形象且具時代性特色之公共服務。⒊市長公館空間之設計、整修與使用規劃等」，有系爭契約在卷可參（見原審卷第20頁）。至設置餐飲設施等商業營利空間，僅為系爭契約【附帶事項】，而非主要目的，亦有系爭契約第5條第2款可參。查系爭房屋設置餐飲設施，既非系爭契約主要目的，是上訴人抗辯：因被上訴人交付之附圖116-1⑷「採光罩」屬違建，影響其營業，已不足採。再者，上訴人以台北地院101年訴字第3009號損害賠償事件（下簡稱3009號案件），訴請東石海豐饌公司遷讓返還系爭房屋案件，遲至103年4月30日上訴人始勝訴判決確定，在3009號案尚未判決前，系爭房屋仍全部由東石海豐饌公司繼續占有營業中；且3009號案件判決確定前，被上訴人早於一年前即102年3月4日終止系爭契約，益證附圖116-1⑷「採光罩」，縱屬違建，亦不影響上訴人之權益，上訴人自無停止履約之權利。
㈣又查，台中市政府雖於101年2月25日執行聯合稽查結果，指
出系爭房屋有：「違規使用建築物」、「增建違章建築」，但就「增建違章」為何？雖記載「另查」，有該聯合稽查紀錄表在卷可參（見本院卷一第95頁）。然上訴人於101年10月16日函文被上訴人，其主旨記載：「針對貴局（即臺中市政府文化局）欲拆除東石海豐饌企業有限公司於市長公館內『新增』之『違章建築物』事宜」，其說明欄記載：「針對東石海豐饌企業有限公司於「市長公館」內，『違法搭建違章建築』等情事，本公司即已惠請貴局及主管機關依法辦理，並向臺北地院提出民事損害賠償，然貴局原訂於101年9月21日（局授文資字第0000000000號函）上午九點進行拆除，卻於當場宣布撤隊未予拆除，至今仍未解其緣由」，有該函文在卷可參（見本院卷二第166頁）。而被上訴人於同年月31日回函謂：「有關貴公司經營本市『歷史建築市長公館』未經本局同意即擅自搭建違章建築己違反貴我雙方契約.. ...」，亦有該函文在卷可按（見本院卷二第167頁），足證兩造於系爭契約期間，所發生「違章建築」之爭議，乃指上訴人之協力廠商東石海豐饌公司於「市長公館」內『新增』之『違章建築物』，即東石海豐饌公司「採光罩」無誤，核與臺中市政府「採光罩」無關。申言之，台中市政府執行聯合稽查結果，所指「增建違章」，應指上訴人之協力廠商東石海豐饌公司擅自於被上訴人原「採光罩」（即指附圖標示116-1⑷之「採光罩」）之南側，私擅興建之另棟「採光罩」，嗣東石海豐饌公司自行拆除，本院勘驗時，僅剩木造平台而已，亦有本院勘驗筆錄及現場照片、及該東石海豐饌公司「採光罩」拆除前後之照片附卷可參（見本院卷二第21-2
3、28-29、76頁）。是上訴人藉口被上訴人交付之附圖116-1⑷「採光罩」，係屬違建為由，而停付權利金及暫停評鑑云云，均不足採。反之，上訴人既有上開違約事由，則被上訴人依系爭契約第7條第3款約定，及第10條約定，終止系爭契約，洵屬有據。
㈤又被上訴人雖主張；上訴人有上開違約事由：①未依約每年
主辦至少18場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動。②被上訴人101年10月23日招開評鑑會議時，上訴人公司之計畫主持人未依約親自到場說明。⑤於系爭契約履約期間內即100年10月14日，未經被上訴人核備，擅自與原審被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，提供系爭房屋餐飲區劃定範圍予東石海豐饌公司設置經營餐飲服務云云。然均為上訴人所否認。查系爭契約第4條第4項雖約定：「自簽約日起每年以主辦至少十八場與主題性經營相關現代文化創意活動或公共服務性活動為原則」。然何謂「主題性現代文化創意活動或公共服務性活動」，乃「抽象」文句，系爭契約中並未為文義解釋。而上訴人並提出依約每年舉辦十八場與主題性現代文化創意活動或公共服務性活動，有活動照片及相關活動資料在卷可參（見本院卷一第197-206頁；卷二第61-62、63-69頁）。查兩造就何謂「主題性現代文化創意活動或公共服務性活動」，既有爭執，且系爭契約亦未明定該活動之定義，被上訴人自難逕以上訴人未每年舉辦18場活動為由，終止系爭契約。又查被上訴人於101年10月23日招開評鑑會議時，上訴人公司之計畫主持人雖未依約親自到場說明，然非不能改期補正，是被上訴人據此終止系爭契約，於法無據。又查於系爭契約履約期間內，上訴人雖擅自與原審被告東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，然此業經被上訴人同意備查，有被上訴人函文在卷可佐（見本院卷第94頁），是被上訴人亦不得據此終止系爭契約。
三、再按系爭契約期滿或終止時，上訴人公司應將系爭房屋返還被上訴人，為系爭契約第12條所約明，兩造訂立系爭契約既經被上訴人於102年3月4日合法終止，業如前述，則上訴人公司自負有將系爭房屋騰空並返還被上訴人之義務。雖上訴人辯稱：伊於101年12月11日以博物園字第101046號函（見原審卷第134頁），通知被上訴人將撤離相關人員，不再代管委託標的，並於發函當日將人員撤離後，就未再使用市長公館，並張貼公告表示「於12月17日至12月24日期間重新整修」，有相片可證（見本院卷二第96-97頁上證34），足證系爭房屋已為東石海豐饌公司占有，與上訴人無關云云。然查上訴人與東石海豐饌公司訂立餐飲契約，並將系爭房屋交付東石海豐饌公司占有使用，自有依約交還系爭房屋予被上訴人之義務。然上訴人卻因系爭房屋之遷讓，而與東石海豐饌公司訴訟，即台北地院101年訴字第3009號損害賠償事件（下簡稱3009號案件），且遲至103年4月30日上訴人始勝訴判決確定在案，已如前述，則上訴人於3009號案件進行中，自無法履行交還系爭房屋予被上訴人之義務。甚且，系爭房屋直至被上訴人請求原審以103年度司執字第51870號執行案件，強制上訴人於103年9月10日始完成點交，亦經本院調閱該執行案件及所附點交筆錄及切結書可證，至此系爭房屋始交還被上訴人。是上訴人辯稱：伊於101年12月11日已將系爭房屋返還被上訴人云云，顯不足採。
四、承前所述，兩造間系爭契約關係，已於102年3月4日合法終止，則於系爭契約終止前，上訴人公司依系爭契約第7條之約定，自應於每月5日前繳交次月權利金8萬元予被上訴人，如有遲延，並應按日以千分之一計算逾期違約金。然查上訴人公司自101年6月起即未依約給付權利金予被上訴人，則被上訴人依系爭契約第7條之約定，請求上訴人博物園公司給付如附表一編號3至12號所示之權利金（查附表一編號12號關於被上訴人請求上訴人給付102年3月份權利金部分，因系爭契約已於102年3月4日終止，故102年3月份之權利金部分，僅得請求至102年3月4日止，其金額為：80,000元4/31＝10,323元，元以下四捨五入，被上訴人逾此部分之請求，為無理由駁回確定），及逾期違約金，自屬有據。上訴人雖抗辯：被上訴人請求給付權利金屬權利濫用，並以系爭房屋如附圖所示116-1⑷採光罩部分係屬違章建築為由，請求酌減權利金云云。然被上訴人請求上訴人給付權利金，乃依系爭契約之約定，行使契約上正當權利，並無權利濫用、違反公共利益可言，而上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，旋於100年10月14日與東石海豐饌公司簽訂餐飲契約，將系爭房屋如附圖所示116-1⑴、116-1⑵、116-1⑶、116-1⑷部分交付東石海豐饌公司占有、作為經營餐廳使用，已如前述，而東石海豐饌公司於占有使用系爭房屋期間，從無因系爭房屋內有違建部分而遭斷水、斷電或勒令停業等情，業據東石海豐饌公司法定代理人蔡一澤陳明在卷（見原審卷第178頁反面），是上訴人並無因系爭房屋其中部分為違建，而有減少或不能使用系爭房屋之情事，上訴人請求酌減權利金，委無足取。又上訴人公司於100年11、12月份各僅給付權利金68,000元，上訴人於附表三則將上述2月份之權利金列為有「權利金減免爭議」。然查，上訴人於前契約期間內之100年4月22日，經被上訴人之評鑑會議評鑑上訴人博物園公司經營績效之結果，評鑑分數為82分（Ｂ級），為兩造不爭執之事實，而依系爭契約第9條第5項之約定，經評定為Ｂ級者，次半年減少權利金15%，是上訴人因100年4月22日經評鑑經營績效為Ｂ級後，因該評鑑結果得減少權利金之期間為自100年5月至同年10月之半年期間。而上訴人於100年12月21日之評鑑會議則經評鑑為Ｃ級，依系爭契約第9條第5項之約定，被上訴人不減收權利金，是上訴人自100年11月起，即應按原約定權利金每月8萬元之數額，如數繳納，乃上訴人博物園公司於100年11、12月各僅繳納68,000元，顯各少繳納權利金12,000元，則被上訴人請求上訴人給付其短少繳納如附表一編號1、2所示之權利金及逾期違約金，亦屬有據。基上，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，為有理由。
五、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。兩造間系爭契約關係，業經於102年3月4日終止而消滅，惟上訴人公司至法院於103年9月10日強制點交，始返還系爭房屋。在此之前雖無占有系爭房屋之正當權源，其仍繼續占有系爭房屋，而受有占有利益，並致被上訴人受有無法使用收益系爭房屋之損害，自屬不當得利，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人自102年4月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付占有系爭房屋所獲相當權利金之不當得利8萬元，於法洵屬有據。另擴張請求上訴人自102年3月5月起，迄同月31日止，相當權利金之不當得利為69,677元（計算式：8萬÷31×27＝69,677元）及自102年4月1日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。至上訴人辯稱：伊已於101年4月9日終止與東石海豐饌公司間之餐飲契約，伊並未受有東石海豐饌公司給付之回饋金利益云云。然按債之相對性原則，東石海豐饌公司縱未給付回饋金利益予上訴人，亦與被上訴人無關，是上訴人上開辯解，委不足取。
六、綜上，被上訴人依系爭契約、不當得利及物上請求權之法律關係，請求上訴人博物園公司返還系爭房屋、給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，並自102年4月1日起按月給付相當權利金之不當得利。另擴張請求上訴人自102年3月5月起，迄同月31日止，相當權利金之不當得利為69,677元，均有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：伊與被上訴人即反訴被告簽訂前契約及系爭契約，因而先後繳交如附表三所示之權利金合計2,185,000元予被上訴人，為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。
二、上訴人主張：被上訴人未告知系爭房屋如附圖所示116-1⑷台中市政府「採光罩」部分，係屬之違章建築，應負締約過失責任，而民法第245條之1第1項規定應對上訴人負損害賠償責任云云。則為被上訴人所否認，並抗辯系爭：台中市政府「採光罩」並非違章建築，且該「採光罩」業經上訴人交第三人東石海豐饌公司經營餐廳使用，上訴人並未受有損害等語。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院30年上字第18號著有判例。本件上訴人所主張附表三之損害額，乃係於前契約及系爭契約履約期間內，上訴人歷年來依前契約及系爭契約之約定，所繳交予被上訴人之權利金，而上訴人並未舉證證明於前契約及系爭契約履約期間內，有不能使用台中市政府「採光罩」部分之事實，且台中市政府「採光罩」於系爭契約履約期間內，業經上訴人依與東石海豐饌公司間餐飲契約之約定，交付東石海豐饌公司而作為客人用餐區使用，東石海豐饌公司於占有使用期間內，亦無不能使用台中市政府「採光罩」之事實，業據東石海豐饌公司法定代理人蔡一澤陳明在卷（見原審卷第178頁反面），如前所述，是縱令台中市政府「採光罩」，係屬違建，亦不影響上訴人之占有使用及收益，上訴人自有依約繳交附表三所示之權利金予被上訴人之義務，更要難認上訴人所受之何損害？上訴人既未受有損害，自無損害賠償請求權成立之餘地，從而，上訴人依民法第245條之1第1項第3款締約過失責任規定，訴請被上訴人賠償損害，為無理由，應予駁回。
肆、綜上所述：
甲、本訴部分：本件被上訴人主張依系爭契約、不當得利及物上請求權之法律關係，，請求上訴人博物園公司返還系爭房屋、給付如附表一所示之權利金及逾期違約金，並自102年4月1日起按月給付相當權利金之不當得利，均為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判如被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另被上訴人擴張請求上訴人自102年3月5月起，迄同月31日止，給付相當權利金之不當得利為69,677元，亦有理由，應予准許。
乙、反訴部分：本件上訴人主張依民法第245條之1第1項第3款締約過失責任規定，訴請被上訴人賠償損害2,185,000元及其法定遲延利息，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件本訴及反訴之上訴，均無理由，被上訴人擴張聲明，為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 104 年 3 月 18 日附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬───────────┐│編號│年月份 │欠繳權利│ 應繳日期 │逾 期 違 約 金 ││ │ │金（新台│ ├──────┬────┤│ │ │幣） │ │起 算 日 │迄日及利││ │ │ │ │ │率 │├──┼─────┼────┼──────┼──────┼────┤│ 1 │100年11月 │12,000元│100年10月5日│100年10月6日│至清償之│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤日止，按││ 2 │100年12月 │12,000元│100年11月5日│100年11月6日│日利率千│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤分之一計││ 3 │101年6月 │80,000元│101年5月5日 │101年5月6日 │算。 │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 4 │101年7月 │80,000元│101年6月5日 │101年6月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 5 │101年8月 │80,000元│101年7月5日 │101年7月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 6 │101年9月 │80,000元│101年8月5日 │101年8月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 7 │101年10月 │80,000元│101年9月5日 │101年9月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 8 │101年11月 │80,000元│101年10月5日│101年10月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 9 │101年12月 │80,000元│101年11月5日│101年11月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 10 │102年1月 │80,000元│101年12月5日│101年12月6日│ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 11 │102年2月 │80,000元│102年1月5日 │102年1月6日 │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┤ ││ 12 │102年3月 │10,323元│102年2月5日 │102年2月6日 │ │└──┴─────┴────┴──────┴──────┴────┘