臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第448號上 訴 人 南投縣水里鄉公所法定代理人 江龍漢訴訟代理人 洪明儒律師被上訴人 九福科技顧問股份有限公司法定代理人 黃國紋訴訟代理人 吳紹貴律師
陳立婕律師上列當事人間請求給付勞務報酬事件，上訴人對於民國103年7月30日臺灣南投地方法院103年度訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰玖拾壹萬貳仟玖佰玖拾壹元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：⑴被上訴人與上訴人就「路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫」（下稱系爭計畫）於民國一百零一年十二月二十八日簽訂勞務契約（下稱系爭契約），契約總價原為新臺幣（下同）533萬5000元，契約第五條並約定，上訴人應分三期辦理付款：第一、二期分別於被上訴人辦理期初及期中簡報，並經上訴人審核通過後，各給付合約總金額百分之三十，第三期則於被上訴人辦理期末簡報經上訴人審核及修正通過，並完成成果報告書經上訴人認可且完成驗收後，支付合約總金額百分之四十。嗣因伺服器規格作業系統等工程項目變更，雙方就變更項目價格進行微調，並協議將契約價金變更為503萬5908元。被上訴人已依約完成期初與期中簡報，並送請上訴人審核後，經上訴人依序於一百零二年一月二十九日與一百零二年八月八日通知，系爭計畫案期初與期中審查會，已於一百零二年一月二十五日及一百零二年八月八日完成審查，然因上訴人未依約給付報酬，被上訴人遂於一百零二年十月二十八日函請上訴人給付第一、二期款項，上訴人僅於一百零二年十一月二十一日給付第一期款160萬500元（被上訴人實際取得160萬470元，匯費30元由被上訴人吸收），第二期款項160萬500元，則未經上訴人給付。⑵被上訴人於完成第二期作業後，即繼續進行所有路燈編號牌裝設及系統開發設計工作並提出期末報告書，期末審查業經上訴人分別於一百零二年十一月十五日及一百零二年十一月二十七日號函覆同意備查，被上訴人並於一百零二年十二月四日向上訴人提報完工，依系爭契約第十二條第二項之約定，上訴人本應於接獲被上訴人完成履約通知後七日內，會同被上訴人進行驗收程序，惟上訴人卻遲不進行驗收，經被上訴人先以一百零二年十二月三十日及一百零三年一月十五日發函催請上訴人限期完成驗收程序，惟上訴人均拒絕進行驗收，亦未支付第三期報酬，應認上訴人係以不正當行為阻止驗收完成之條件成就，則依民法第一百零一條第一項、第五百零五條第一項之規定，應認上訴人無理由拒絕進行驗收之行為於被上訴人所發函期限一百零三年一月二十二日期滿時，視為驗收完成之條件業已成就，則被上訴人自得依系爭契約第五條第一項第三款之規定，請求上訴人於驗收完成後給付第三期款183萬4908元。⑶系爭契約履行過程中，曾有第三人精繪科技有限公司（下稱精繪公司）主張系爭計畫招標程序爭議而向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，並經工程會於一百零二年五月三十一日做出訴0000000號申訴審議判斷書，命原異議處理結果撤銷。惟上訴人明知系爭契約招標程序有爭議，卻仍於一百零二年七月三日以里鄉觀字第0000000000號函，決定不暫停採購程序，指示被上訴人繼續履行系爭契約，縱上訴人於一百零三年三月三日函知被上訴人依政府採購法第五十條之規定，及系爭契約第十八條之約定，解除系爭契約，則被上訴人尚得依民法第二百五十九條第一項第三款之規定，請求回復原狀，即本件上訴人受領勞務，應照受領時之價額以金錢償還，是被上訴人自得請求上訴人返還受領勞務時之報酬。為此，爰依民法第四百九十條第一項、第五百零五條之規定，及系爭契約第五條之約規定，請求上訴人給付系爭契約第二期、第三期工程款及遲延利息。至上訴人於二審始提出應扣除未施作之系統維護及庶務費用37萬1340元及百分之三保固金15萬1077元，惟該部分既非原審協議之爭點範圍，上訴人應受此拘束，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項及第四百四十七條規定，上訴人不得再主張等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人343萬5408元，其中160萬500元部分自一百零二年八月九日起；183萬4908元部分自一百零三年一月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：⑴系爭計畫於一百零一年十一月二十八日由被上訴人得標，兩造於一百零一年十二月二十八日簽署系爭契約，契約總價為533萬5000元。又因系爭契約中之伺服器規格及作業系統等軟硬體工作項目變更，兩造遂約定將系爭契約價款變更為503萬5908元。嗣因精繪公司就招標程序提出異議及申訴程序，經工程會於一百零二年五月三十一日作成採購申訴審議判斷為原異議處理結果撤銷。上訴人於接獲申訴審議判斷書後，乃於一百零二年七月三日函告精繪公司與被上訴人，系爭計畫不作暫停採購程序處理，並函請上訴人之主管機關即南投縣政府核准上訴人上開決定。豈料南投縣政府竟於一百零二年十二月五日以府工土字第0000000000號函，不核准上訴人以公共利益為由繼續系爭計畫之執行，上訴人只得於一百零三年一月二日函告被上訴人將依政府採購法第五十條之規定，及系爭契約第十八條之約定，辦理後續程序，並另於同年三月三日函知被上訴人依政府採購法第五十條之規定，及系爭契約第十八條之約定，解除系爭契約，請求被上訴人返還已受領之價金。⑵依政府採購法第五十條第二項之規定，上訴人已於一百零三年三月三日以里鄉0000000000000號函通知被上訴人解除系爭契約，應生解除契約之效果。況本件兩造亦已將政府採購法第五十條第二項規定之事由，載入系爭契約第十八條第一項第二款規定中，則上訴人解除系爭契約，於法有據。況政府採購法第三十三條第三項之規定，僅於涉及非契約必要之點時，始得於開標後補正，未依招標文件之規定投標，因法無明文規定得以補正，則屬無從補正。且系爭契約之內容，於投標前已公告，被上訴人自可透過公告而得知，如契約內容不法侵害其權利或利益，大可依政府採購法第七十五條之規定，以書面向上訴人提出異議，是被上訴人於簽訂契約過程中並非全然處於僅能就所擬妥契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就契約之各項約款與上訴人磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方無磋商變更之餘地者不同。被上訴人既從未依政府採購法之規定就契約條款提出釋疑，系爭約款自屬合法有效。⑶系爭計畫既經上訴人以一百零三年三月三日以里鄉0000000000000號函解除契約，則被上訴人即應負回復原狀之義務，而返還上訴人業已給付之價金，則被上訴人請求上訴人給付第二期及第三期工程款，因系爭契約已解除而失所附麗，不應准許。⑷又被上訴人所提供之契約變更後成本分析表項次五「系統維運及庶務費用」欄中之駐點輔導及報告印製費用37萬1340元，係被上訴人於該建置計畫驗收後，應提供予上訴人之服務，惟被上訴人迄今未提供上開服務，自應予扣除。另依系爭契約第十三條第一項第二款之約定，被上訴人既認系爭計畫業已完成，則上訴人自得向被上訴人收取15萬1077元之保固金，亦應予扣除等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人與上訴人就「路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫」前於一百零一年十二月二十八日簽訂勞務契約，契約總價原為533萬5000元，之後雙方協議變更為503萬5908元。
㈡、被上訴人依約完成期初簡報，經上訴人於一百零二年一月二十九日以里鄉觀字第0000000000號函覆：上開計畫委託資訊採購案期初審查會業於一百零二年一月二十五日完成審查，經被上訴人於一百零二年十月二十八日以九福北技字第00000000號函請上訴人給付第一、二期款項後，上訴人始於一百零二年十一月二十一日給付第一期款160萬500元，扣除匯款費用30元，被上訴人實得160萬470元，惟該30元匯款費用為被上訴人吸收。
㈢、被上訴人完成期中報告，上訴人亦於一百零二年八月八日以里鄉觀字第0000000000號函覆：上開計畫委託資訊採購案期中審查會業於一百零二年八月八日完成審查，經被上訴人於一百零二年十月二十八日以九福北技字第00000000號函及一百零二年十二月三十日以九福北技字第0000000000號函催請上訴人給付第二期報酬160萬500元，惟上訴人迄今均未給付。
㈣、被上訴人提出期末報告書，業經上訴人先於一百零二年十一月十五日以里鄉觀字第0000000000號函覆：上開計畫委託資訊採購案期末審查會業於一百零二年十一月五日完成審查，再於一百零二年十一月二十七日以第0000000000號函覆：上開計畫期末報告書（修正版）本所同意備查，被上訴人並於一百零二年十二月四日以九福中技字第00000000號函向上訴人提報完工。惟上訴人接獲被上訴人通知已完成期末工作項目並提報竣工後，迄今未辦理驗收，亦未支付剩餘工程款，經被上訴人分別於一百零二年十二月三十日以九福北技字第0000000000號函及一百零三年一月十五日以九福北技字第0000000000號函促請上訴人限期完成驗收程序，然上訴人迄今均仍拒絕進行驗收，亦未給付第三期報酬183萬4908元。
㈤、上開計畫招標程序因精繪公司提出異議及申訴，經工程會於一百零二年五月三十一日作成採購申訴審議判斷「原異議處理結果撤銷」等語。
㈥、上訴人於一百零二年七月三日以里鄉觀字第0000000000號函文被上訴人：本所辦理「路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫」採購異議申訴乙案，業經審議判斷完成，本所決依判斷書所建議撤銷原異議處理結果，惟基於公共利益、相關廠商利益及其他有關情況等綜合考量，本所不作「暫停採購程序」之處理。並於說明二中段記載：「本案善意得標廠商執行日久（已屆期中階段），貿然停止或中斷採購程序，亦損其權益。綜上，舉凡採購成本增加，採購程序拖延及貿然與善意得標廠商中止或解除契約所衍生之賠償及訴訟等問題，此皆有礙公共利益，本所遂基於上開諸考量，決定不暫停採購程序。」等語。
㈦、上訴人先於一百零三年一月二日以里鄉觀字第0000000000號函文被上訴人，其中說明二記載：「本案貴公司業已依契約期限於十二月五日申報竣工，惟南投縣政府一百零二年十二月五日府工土字第0000000000號函來函未予同意本所公共利益理由，是以本所依政府採購法第五十條及本案契約第十八條規定（契約終止、解除及暫停執行）辦理後續程序。」等語，再於一百零三年一月二十二日以里鄉觀字第0000000000號函文通知被上訴人：上開計畫採購一案，本所已依採購法第五十條及契約第十八條規定辦理。
㈧、上訴人於一百零三年三月三日以里鄉0000000000000號函文通知被上訴人依政府採購法第五十條及契約第十八條規定解除契約，並請被上訴人於文到十四日繳回已領之價金。
㈨、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭契約、上訴人函、存簿內頁、被上訴人函、工程會函暨採購申訴審議判斷書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人是否業已依系爭契約之約定，履行系爭計畫，並向上訴人提出期中簡報、期末簡報而經上訴人審核通過？又上訴人依政府採購法第五十條規定，及系爭契約第十八條約定而為解除系爭契約，有無理由？
㈡、被上訴人得否請求上訴人給付報酬343萬5408元，及其遲延利息？
㈢、被上訴人所提供之契約變更後成本分析表項次五「系統維運及庶務費用」欄中之駐點輔導及報告印製費用37萬1340元，及15萬1077元之保固金，應否扣除？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人是否業已依系爭契約之約定，履行系爭計畫，並向上訴人提出期中簡報、期末簡報而經上訴人審核通過？又上訴人依政府採購法第五十條之規定，及系爭契約第十八條之約定，而解除系爭契約，有無理由？再被上訴人得否請求上訴人給付343萬5408元，及其遲延利息？被上訴人主張：伊已依約完成期初簡報與期中簡報，並送請上訴人審核後，上訴人僅給付第一期款項，而第二期款項則未經上訴人給付。又伊於完成第二期作業後，即繼續進行所有路燈編號牌裝設及系統開發設計工作，並提出期末簡報與期末報告書，而期末審查業經上訴人函覆同意備查，是上訴人自不得依政府採購法第五十條之規定，及系爭契約第十八條之約定，而解除系爭契約，從而被上訴人自得請求上訴人給付第二期款項及第三期款項，共343萬5408元，及其遲延利息等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約（最高法院八十九年度台上字第二五０六號判決意旨參照）。
⑵、依系爭契約第二條約定：「履約標的：廠商應給付之標的及
工作事項⒈給付標的：水里鄉『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』路燈普查及系統建置。⒉應完成工作事項：詳如『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』需求說明書‧‧‧」等語；第五條約定：「契約價金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款（如無法依下列方式付款，則依本條第十項規定方式付款）：⒈第一期：辦理期初簡報並經機關審核及修正通過後支付合約總金額百分之三十。⒉第二期：辦理期中簡報並經機關審核及修正通過後支付合約總金額百分之三十。⒊第三期：辦理期末簡報並經機關審核及修正通過，並完成成果報告書經機關認可，且完成驗收後支付合約總金額百分之四十‧‧‧」等語（見原審卷第九頁反面、十頁），可知系爭契約應定性為承攬契約之性質，則依上開說明，除具備民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條之規定，或系爭契約所約定之解除要件外，系爭契約之定作人即上訴人乃不得逕向承攬人即被上訴人主張解除契約。
⑶、次依系爭契約第五條第一項第一款約定：「契約價金之給付
條件：㈠契約依下列規定辦理付款（如無法依下列方式付款，則依本條第十項規定方式付款）：⒈第一期：辦理期初簡報並經機關審核及修正通過後支付合約總金額百分之三十‧‧‧」等語（見原審卷第十頁），而依被上訴人所提出之上訴人於一百零二年一月二十九日以里鄉觀字第0000000000號函，稱：「有關本所『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』委託資訊採購案期初審查會業於一百零二年一月二十五日（星期五）審查完成‧‧‧」等語（見原審卷第十九頁），可知被上訴人業已依上開約定而完成系爭計畫之期初簡報，經被上訴人於一百零二年十月二十八日以九福北技字第00000000號函請上訴人給付第一期款項，而上訴人即於一百零二年十一月二十一日給付第一期款160萬500元（匯款費用30元由被上訴人負擔，故實際匯款160萬470元），此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之被上訴人函、存簿內頁附卷可稽（見原審卷第十八、二十二頁），是上訴人業已支付第一期款項予被上訴人，應堪認定。
⑷、又依系爭契約第五條第一項第二、三款分別約定：「契約價
金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款（如無法依下列方式付款，則依本條第十項規定方式付款）：‧‧‧⒉第二期：辦理期中簡報並經機關審核及修正通過後支付合約總金額百分之三十。⒊第三期：辦理期末簡報並經機關審核及修正通過，並完成成果報告書經機關認可，且完成驗收後支付合約總金額百分之四十‧‧‧」等語（見原審卷第十頁），而依被上訴人所提出之上訴人分別於一百零二年八月八日以里鄉觀字第0000000000號函，稱：「有關本所『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』委託資訊採購案期中審查會業於一百零二年八月八日（星期四）審查完成‧‧‧」等語（見原審卷第二十三頁）；一百零二年十一月十五日以里鄉觀字第0000000000號函，稱：「有關本所『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』委託資訊採購案期末審查會業於十一月五日（星期二）審查完成‧‧‧」等語（見原審卷第二十三頁），及一百零二年十一月二十七日以里鄉觀字第0000000000號函，稱：「有關貴公司檢送之『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』期末報告書（修正版），本所同意備查‧‧‧」等語（見原審卷第二十六頁），且被上訴人復於一百零二年十二月四日以九福中技字第00000000號函向上訴人稱：「有關本公司承攬『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』乙案，於一百零二年十二月五日申辦竣工‧‧‧本公司業已完成期末審查各項修正及辦理教育訓練，依契約提報完工。」等語（見原審卷第二十七頁），再參以被上訴人所提出之系爭計畫系統已上線資料（見原審卷第一二二至一二五頁），此亦為上訴人所不爭執，是被上訴人除系爭契約約定之驗收程序（容下說明）外，業已於一百零二年十二月四日前即完成第二期之期中簡報，及第三期之期末簡報與期末報告書等之承攬工作項目，應堪認定。
⑸、至上訴人雖辯稱：被上訴人於系爭計畫之投標文件不合格，
招標程序業於一百零二年五月三十一日即由工程會作成原異議處理結果撤銷之判斷，且伊上級機關南投縣政府亦未同意伊不作暫停採購程序處理之決定，而認系爭契約具政府採購法第五十條第二項規定，及系爭契約第十八條約定之解除事由，經伊於一百零三年三月三日以里鄉0000000000000號函向被上訴人主張解除系爭契約，則系爭契約既經解除而不存在等語。惟查，系爭計畫於一百零一年十一月二十八日開標前，即有招標程序上問題，而有系爭契約第十八條所定意定解除契約之事由，且經工程會於一百零二年五月三十一日以工程訴字第00000000000號函知被上訴人（見原審卷第三十一至三十九頁），然上訴人既未於系爭契約具有解除事由當時，即向被上訴人為解除契約之意思表示，甚於一百零二年七月三日以里鄉觀字第0000000000號函向被上訴人稱：「本所辦理『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』採購異議申訴乙案，業經審議判斷完成，本所決依判斷書所建議撤銷原異議處理結果，惟基於公共利益、相關廠商利益及其他有關情況等綜合考量，本所不作『暫停採購程序』之處理‧‧‧‧‧‧再者，本案善意得標廠商執行日久（已屆期中階段），貿然停止或中斷採購程序，亦損其權益。綜上，舉凡採購成本增加、採購程序拖延及貿然與善意得標廠商中止或解除契約所衍生之賠償及訴訟等問題，此皆有礙公共利益，本所遂基於上開諸考量，決定不暫停採購程序。」等語（見原審卷第四十頁），是系爭契約雖具有意定解除契約之事由，然依上開函文足使被上訴人信賴上訴人不欲行使其解除權，並要求被上訴人繼續依系爭契約履行系爭計畫之執行，如上所述。又上訴人雖於一百零三年三月三日以里鄉0000000000000號函向被上訴人稱系爭契約存有政府採購法第五十條規定，及系爭契約第十八條約定之解除事由，而主張解除契約，然若認上訴人得以行使解除權，則將致令被上訴人陷於窘境，是依上開說明，應認上訴人解除權之行使，即有違誠實信用原則，自不生系爭契約解除之效力，從而上訴人主張，以系爭契約存有政府採購法第五十條規定，及系爭契約第十八條約定之解除事由，而行使契約解除權云云，為不足取。
⑹、基上，被上訴人業已依系爭契約之約定，於一百零二年十二
月四日前即完成第二期之期中簡報，及第三期之期末簡報與期末報告書等之承攬工作項目。
㈡、被上訴人得否請求上訴人給付報酬343萬5408元，及其遲延利息？按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。又所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院八十九年度台上字第八三一號判決參照）。次按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之解除條件者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為條件成就之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，亦可類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為解除條件已成就（最高法院八十七年度台上字第一二０五號判例、九十五年度台上字第二六八九號判決參照）。經查：
⑴、被上訴人除系爭契約約定之驗收程序外，業已於一百零二年
十二月四日前即完成第二期之期中簡報，及第三期之期末簡報與期末報告書等之承攬工作項目，已如上述。又被上訴人依系爭契約第五條第一項第三款之約定，向上訴人請求給付第三期款項，僅有驗收程序此一停止條件尚未成就而已，此觀系爭契約第五條約定：「契約價金之給付條件：㈠契約依下列規定辦理付款（如無法依下列方式付款，則依本條第十項規定方式付款）：‧‧‧⒊第三期：辦理期末簡報並經機關審核及修正通過，並完成成果報告書經機關認可，且完成驗收後支付合約總金額百分之四十‧‧‧」等語自明（見原審卷第十頁）。再依系爭契約第十二條：「驗收：‧‧‧㈡驗收程序（由機關擇需要者於招標時載明：■廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日將完成履約日期書面通知機關。除招標文件另有規定外，機關應於收到該書面通知之日七日內會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」等語（見原審卷第十三頁），是依上開約定，被上訴人應於系爭計畫預定完成履約日前或完成履約當日將完成履約日期書面通知上訴人，而上訴人應於收到該書面通知之日七日內，即有會同被上訴人進行驗收之義務。
⑵、依被上訴人所提出之函文，可知被上訴人分別於一百零二年
十二月四日以九福中技字第00000000號函向上訴人稱：「有關本公司承攬『路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計畫』乙案，於一百零二年十二月五日申辦竣工‧‧‧依據本案契約書第七條規定辦理‧‧‧本公司業已完成期末審查各項修正及辦理教育訓練，依契約提報完工。」等語；一百零二年十二月三十日以九福北技字第0000000000號函向上訴人則稱：「為請貴所依約給付第二期款新台幣160萬500元整，並請盡速依約排定驗收程序‧‧‧」等語；一百零三年一月十五日以九福北技字第0000000000號函向上訴人復稱：「再次函請貴所依約給付第二期款新台幣160萬500元，並請貴所依約於函到七日內辦理驗收程序，逾期未果即視同驗收完成‧‧‧」等語（見原審卷第二十四、二十七至二十八頁），而上訴人迄今仍未會同被上訴人驗收系爭計畫，此為上訴人所不爭執，是被上訴人因信賴上訴人所為不暫停系爭計畫採購程序之決定，並唯恐片面停工反有違約風險下繼續履行系爭契約，且因上訴人上開解除系爭契約之意思表示，於法未合，則上訴人未依被上訴人書面通知辦理驗收程序，致使依系爭契約上開約定之條件未能成就，其理由並非正當，依上開說明，應視為上訴人給付義務之停止條件，業已成就。
⑶、基上，被上訴人既已依系爭契約提出第二期之期中簡報，及
第三期之期末簡報與期末報告書等之承攬工作項目，且業經上訴人審核通過，而期末報告書亦經上訴人同意備查。又雖依系爭契約之約定，應經驗收程序，然此因上訴人以不正當方法未會同被上訴人辦理驗收程序，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為給付條件已成就。從而，被上訴人依系爭契約第五條第一項第二、三款之約定，請求上訴人給付第二期款項160萬500元，及第三期款項131萬2491元（被上訴人原請求金額183萬4908元，扣除下述系統維運、庶務費用37萬1340元及保固金15萬1077元後之餘額，詳下述），應屬可採。
㈢、被上訴人所提供之契約變更後成本分析表項次五「系統維運及庶務費用」欄中之駐點輔導及報告印製費用37萬1340元，及15萬1077元之保固金，應否扣除？上訴人辯稱：被上訴人所提供之契約變更後成本分析表項次五「系統維運及庶務費用」欄中之駐點輔導及報告印製費用37萬1340元，係被上訴人於該建置計畫驗收後，應提供予伊之服務，惟被上訴人迄今未提供上開服務，自應予扣除。另依系爭契約第十三條第一項第二款之約定，被上訴人既認系爭計畫業已完成，則伊自得向被上訴人收取15萬1077元之保固金，亦應予扣除等語；此為被上訴人所否認，並稱上開扣除部分，係上訴人於二審始提出應扣除未施作之系統維護及庶務費用37萬1340元及百分之三保固金15萬1077元，惟該部分既非原審協議之爭點範圍，上訴人應受指拘束，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項及第四百四十七條規定，上訴人不得再主張等語。按「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者。」，民事訴訟法第二百七十條之一第三項、第四百四十七條第一項第六款分別定有明文。足見在法院爭點協商或第二審上訴時，如有顯失公平者，應准許當事人提出新攻擊或防禦方法予以變更協議。按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，則應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，故為求兩造之衡平，使當事人之一造據此得變更原爭點協商範圍（上開各法條之立法理由參照）。查有關上訴人主張應扣除未施作之系統維護及庶務費用37萬1340元及百分之三保固金15萬1077元，固非原審協議爭點部分，惟被上訴人尚未施作系爭「系統維護及庶務」（原審卷第五十七頁）及本件工程尚在保固期間，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第二十四頁反面），從而應准許上訴人於本審提出新攻擊防禦方法予以變更原第一審之爭點協議，始符合公平正義原則。是被上訴人於系爭計畫驗收後，原應提供上訴人駐點輔導及報告印製部分而未提供之費用37萬1340元，及依上開約定之保固金部分之金額15萬1077元，上訴人主張上開部分金額，應予扣除等語，應屬可採。再經本院審酌上開駐點輔導及報告印製費用、保固金核屬驗收後，由被上訴人所提供之服務或擔保，則上開費用之扣除，以應由第三期款項扣除，較為合理，從而被上訴人得向上訴人請求第三期款項之金額，應為131萬2491元（計算式：0000000元－371340元－151077元＝0000000元）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第五條第一項第二、三款之約定，及承攬之法律關係，請求上訴人給付291萬2991元（計算式：0000000元＋0000000元＝0000000元），及其中160萬500元自一百零二年八月九日；另131萬2491元自一百零三年一月二十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，不應准許。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 11 月 20 日