臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第467號上 訴 人 張文華訴訟代理人 林助信律師複代理人 吳孟育律師被上訴人 楊秀蓮訴訟代理人 劉惠利律師複代理人 王繪舜
李佳蓉上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國103年7月16日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第463號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又請求之基礎事實同一者，得為訴之變更追加。同法第255條第1項第2款亦有明定。本件上訴人於本院追加備位之訴，主張消費借貸關係不存在，請求塗銷系爭抵押權一部登記，被上訴人雖不同意追加，依前揭規定，仍應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠緣上訴人與訴外人鄧德春於民國101年間共同投資不動產買
賣，上訴人將印章及證件資料交予鄧德春，僅授權鄧德春處理購買房屋土地事宜。嗣因鄧德春向上訴人鼓吹：若能降低資產之負債比率，將來可向銀行申貸較高之貸款，必有較多資金可運用等語，而當時上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為29662分之206）及其上129建號建物（門牌號碼為苗栗縣苑裡鎮興隆68之87號、權利範圍為160分之1）、苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍為全部）及其上232建號建物（門牌號碼苗栗縣苑裡鎮興隆68之88號、權利範圍為全部）（下稱系爭不動產）仍有銀行貸款未全部清償，故聽信鄧德春之建議，將系爭不動產於101年5月8日借名登記予鄧德春指定之訴外人林俊億，鄧德春並以自己為保證人，林俊億為借款人與被上訴人締結消費借貸契約，盜用上訴人印章，於101年6月13日將系爭不動產設定最高限額抵押權新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為上開借款之擔保，並將林俊億及上訴人登記為債務人，而分別於101年6月15日、同年8月1日各貸得50萬元，借得之款項則均遭鄧德春取走。鄧德春旋於101年6月14日要求林俊億以解除買賣契約為由，將系爭不動產返還登記予上訴人。嗣經上訴人知悉系爭不動產遭設定系爭抵押權。
㈡消費借貸契約為要物契約，林俊億既未取得被上訴人所交付
之借款，上訴人亦未與被上訴人締結消費借貸契約，難認消費借貸契約已成立；又系爭抵押權債務人登記為上訴人與林俊億，擔保債權確定期日為102年9月11日，於確定期日屆至後，系爭抵押權即回復其從屬性，而系爭抵押權擔保之債權既有前述未成立之瑕疵，則系爭抵押權即因從屬性之特性，亦失其效力。另林俊億將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，因林俊億並非真正所有權人，故其所為屬無權處分，經上訴人否認後即屬無效，且被上訴人亦明知林俊億非系爭不動產之真正所有權人，自不得主張善意取得系爭抵押權。
爰依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。
㈢並聲明：㈠先位之訴：被上訴人應將上訴人所有系爭不動產
，於101年6月13日經苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第025140號收件，擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位之訴：被上訴人應將上訴人所有系爭不動產，證明書字號：101通苑資字第000500號，「債務人及債務額比例：張文華，債務額比例全部。」之登記予以塗銷。
㈣於本院補充陳述：由證人林俊億證述可知系爭不動產實際所
有權人為上訴人，林俊億為系爭出名登記之人，難謂雙方就借名登記契約未有合意，林俊億所為物權處分，屬無權處分，而被上訴人顯非善意信賴登記之人，亦未合法取得系爭抵押權。林俊億並無向被上訴人借貸意思，被上訴人與林俊億不成立消費借貸契約。馬秉宏並無被授權將上訴人登記為債務人意思，其擅自將上訴人登記為債務人，顯觸犯刑責。依抵押權從屬性，就上訴人登記為債務人部分應予塗銷等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人與林俊億間就系爭不動產並無借名登記契約存在。被
上訴人已分別於101年6月15日、101年8月1日各將50萬元交予林俊億，被上訴人與林俊億間存在合法成立之消費借貸契約，且被上訴人係善意信賴登記簿上之系爭不動產所有權人為林俊億，並於查證系爭不動產確實存在後，始取得系爭抵押權為借款之擔保。又林俊億迄未清償分文，系爭抵押權所擔保之債權仍未消滅，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴及追加之訴均駁回。
㈡於本院補充陳述：上訴人與林俊億間並無借名登記契約存在；被上訴人信賴登記合法取得系爭抵押權等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位之訴及備位之訴聲明：如前所述。被上訴人答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、得心證之理由：本件上訴人主張其與林俊億間就系爭不動產有借名登記契約存在，林俊億並非系爭不動產之真正所有權人，又林俊億將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，屬無權處分，被上訴人亦明知林俊億非系爭不動產之真正所有權人，不得受信賴登記之保護，且林俊億與被上訴人間之消費借貸契約未成立，系爭抵押權於確定期日屆至後並無從屬之債權，應已失其效力等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠林俊億設定系爭抵押權予被上訴人，是否為無權處分？㈡林俊億與被上訴人間消費借貸契約是否成立？茲分述如下：
㈠林俊億設定系爭抵押權予被上訴人，是否為無權處分？⒈按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證
之責；若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。且主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭不動產係借用林俊億名義登記，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此事實負舉證責任。經查：
⑴上訴人於101年5月8日以「買賣」為登記原因，將系爭不動
產所有權移轉登記予林俊億，嗣上訴人與林俊億又於101年6月14日簽立雙方「合意解除買賣契約書」，並於101年8月22日以「買賣」為登記原因（其他登記事項欄註明：本案為雙方合意解除契約），將系爭不動產移轉登記予上訴人等情，有土地登記申請書、買賣移轉契約書、系爭不動產登記謄本等件在卷可稽，而細觀上開所有權買賣移轉契約書及雙方解除買賣契約書上之上訴人簽名筆跡（見原審卷第35、128頁），與上訴人於原審中出具民事委任狀之簽名筆跡（見原審卷第9頁），單依肉眼比對，即可判斷二者之運筆特徵相同，且上訴人亦不否認該等筆跡為其所親簽，足見上訴人對於系爭不動產於101年5月8日以買賣原因移轉登記予林俊億，再於101年6月14日與林俊億合意解除雙方買賣契約，並於101年8月22日以買賣為原因移轉登記予自己等情，當均知之甚詳。
⑵又上訴人自承交付權狀等證件目的為向銀行申貸較高之貸款
，以投資購買不動產，則系爭不動產用以抵押貸款週轉為其所意料之事。觀之系爭不動產先後二次移轉狀態，其登記原因俱載為「買賣」（見原審卷第34頁），足徵自外觀上，上訴人與林俊億係基於買賣關係而為系爭不動產之移轉登記甚明。上訴人雖主張其於101年5月8日將系爭不動產所有權移轉登記予林俊億之原因關係為借名登記契約，惟其就「上訴人將系爭不動產以林俊億名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，林俊億允就系爭不動產為出名登記，相互為合致之意思表示」乙節，並未舉證以實其說，甚而上訴人更曾具狀表示：「被上訴人主張上訴人與林俊億間不存在借名登記關係，上訴人不爭執」等語（見原審卷第242頁），益徵上訴人與林俊億間並無合法之借名登記契約存在。此外，上訴人復未舉證證明其就前述買賣關係與林俊億間乃通謀而為虛偽之意思表示，從而，上訴人於101年5月8日將系爭不動產所有權移轉登記予林俊億之原因關係，應認係「買賣」關係，且林俊億已於101年5月8日取得系爭不動產之所有權，堪以認定。
⒉復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，
民事訴訟法第358 條定有明文。又⑴印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院93年度台上字第1505號判決意旨參照）；⑵印章乃私人重要之物品文件，依常情均自行保管、使用，若由他人持有、使用，即屬變態事實，其原因所在，自應由該物品文件之所有人負舉證之責（最高法院95年度台上字第2606號判決意旨參照）。本件設定系爭抵押權之土地登記申請書其上各相關欄位均蓋有上訴人印文乙情，有土地登記申請書附卷可稽，而該土地登記申請書上所蓋之上訴人印文，經核與上開所有權買賣移轉契約書及雙方解除買賣契約書上所蓋之上訴人印文，俱屬相同，且上訴人亦不否認該土地登記申請書上之上訴人印文為真正，則關於上訴人主張：該土地登記申請書上所蓋之上訴人印文乃鄧德春盜用上訴人印章所為此一變態事實，即應由上訴人負舉證之責。上訴人就此固提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第21027號起訴書及臺灣臺中地方法院102年度訴字第76號刑事判決書（見原審卷第10至16頁背面），並舉證人林俊億、證人即辦理系爭不動產設定系爭抵押權事宜之馬秉宏（原名：馬國耀）為證。惟查，上訴人所提上開起訴書及判決書係認定鄧德春冒用上訴人名義簽發本票向他人借款之事實，並未認定上開土地登記申請書上所蓋之上訴人印文乃鄧德春盜用上訴人印章所為，是該等文書自不足為上訴人有利之認定。另證人林俊億於原審證稱：伊猜系爭不動產設定抵押時，上訴人應該不知道設定抵押的事情等語，顯係證人林俊億自己臆測之詞，是自亦不足為上訴人有利之認定。證人馬秉宏則於原審證稱伊在案件完成後101年6月15日曾遇到上訴人，上訴人也沒有提出異議等語（見原審卷第209至213頁），併佐以被上訴人亦確有留存上訴人身分證、全民健康保險卡等資料，足徵上訴人應有同意鄧德春將上訴人登記為系爭抵押權之債務人甚明。至上訴人聲請訊問證人鄧德春，惟查上訴人身為警務人員，且自承為投資不動產之故而交付印章及證件予鄧德春以借款運用（原審卷第44頁），自不能借得系爭借款後，主張被騙及盜用印章係無權處分。其請求傳訊證人鄧德春，核無必要。系爭不動產之移轉登記係經上訴人親自簽名同意辦理，並交付所有權狀、印鑑證明等文件，有如前述，且為上開代書馬秉宏證述設定後撥款當天曾遇上訴人在場，而上訴人未曾表示異議等語（原審卷第211至212頁），是抵押借款以投資不動產，自為上訴人本意，其請求調閱偵查卷，證明伊不知設定系爭抵押權之事實，亦無必要。
⒊綜上可知，林俊億基於與上訴人間買賣系爭不動產之原因關
係，已於101年5月8日取得系爭不動產之所有權，且林俊億於101年6月13日設定系爭抵押權予被上訴人時，仍為系爭不動產之所有權人，是其所為系爭抵押權之設定，自屬有權處分。另系爭抵押權設定時登記上訴人為債務人之一，亦屬上訴人授權鄧德春使用上訴人印章所為。上訴人主張林俊億設定系爭抵押權予被上訴人為無權處分，上開土地登記申請書上所蓋之上訴人印文乃鄧德春盜用上訴人印章所為等語，均屬無據，並不足採。
㈡林俊億與被上訴人間消費借貸契約是否成立？⒈按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號判決意旨參照）；又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。查被上訴人主張其已分別於101年6月15日、101年8月1日各將50萬元交予林俊億，其與林俊億間存在合法成立之消費借貸契約等情，業據被上訴人提出林俊億簽立之本票、收據及借據等件為證。觀諸被上訴人所提上開本票、收據及借據上均分別載明借款金額收到無誤字樣，其上並均有林俊億之簽名、印文及指印，而林俊億於原審作證時亦坦認上開文書為其所簽立，再佐以系爭抵押權設定之權利人為被上訴人，且上開借據上亦載有設定系爭抵押權乃作為償還借款之擔保等意旨，則上開文書自已足證明被上訴人與林俊億間有借貸關係及被上訴人已交付借據所載金額各50萬元予林俊億之事實。況證人馬秉宏於原審亦證稱確有當場交付50萬元給林俊億，由林俊億簽收並親手拿走50萬元的款項等語（見原審院卷第213、214頁），益徵被上訴人確有交付林俊億共100萬元借款之事實，已盡舉證責任。
⒉本件被上訴人就上開100萬元借款業已交付林俊億之事實，
既已盡舉證責任，上訴人若欲否認其主張，即不得不更舉反證。惟就此上訴人僅舉證人林俊億為證。而證人林俊億雖於本院中證稱：伊不了解簽名的法律意義等語，惟林俊億為00年出生，顯具有完全之行為能力，實不容其任意否認自己簽章之法律效力，況證人林俊億上開所證除與上開文書所載內容顯不相符外，證言內容亦與其本身具有利害關係，恐有脫免責任之疑慮，是自難遽認其所證確為真實。此外，上訴人復未提出其他反證以實其說，則其主張：林俊億未取得被上訴人所交付之100萬元借款，林俊億與被上訴人間之消費借貸契約不成立等語，即無可採。
㈢末按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上第2432號判例意旨參照）。查系爭抵押權係以上訴人及林俊億為債務人，該抵押權自係擔保被上訴人對上訴人及林俊億之債權，而林俊億確曾向被上訴人借款100萬元，亦已詳如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，既尚有100萬元債權存在，且上訴人復未舉證證明其就系爭抵押權所擔保之上開債權有因清償等情事而消滅，則上訴人依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。至上訴人主張系爭抵押權對於上訴人部分之債權不存在，依抵押權之從屬性，即失所附麗失其效力，登記上訴人為債務人之部分亦應塗銷等語，惟被上訴人與林俊億間消費借貸契約有效成立，並有交付借款事實，因擔保借款債權而設定取得系爭抵押權，其請求塗銷系爭抵押權「一部」登記之請求亦屬無據，自無從准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張借名登記人林俊億所為系爭抵押權之設定，為無權處分，消費借貸契約不成立，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應將系爭不動產上設定之系爭抵押權塗銷云云，自屬無據。從而，上訴人本於所有權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。又消費借貸契約既有效成立，上訴人追加之訴，請求一部塗銷債務人及債權額比例之登記，亦無理由，應併予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 104 年 1 月 6 日