臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第490號上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 陳昭全律師複 代 理人 邱瓊慧被 上 訴人 彰化縣彰化區漁會法定代理人 陳宗義訴訟代理人 胡宗智律師
莊東陽
參 加 人 甲ＯＯ上列當事人間請求給付扣押薪資事件，上訴人對於民國103年9月11日臺灣彰化地方法院103年度訴字第321號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾陸萬零肆佰叁拾肆元，及自民國一百零三年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾貳萬壹仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰伍拾陸萬零肆佰叁拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）97年2月5日持原法院88年度執字第696 號債權憑證聲請強制執行債務人即參加人甲ＯＯ對被上訴人之薪資債權（97年度執字第3741號執行事件，下稱系爭執行事件），經原法院執行處於97年4月14日核發執行命令，在債權本金新臺幣（下同）423萬5,613元、利息、違約金及執行費之範圍內，扣押甲ＯＯ對被上訴人每月應領薪資債權（包括薪津、獎金及其他特別給付等在內）3分之1，並將該債權移轉予上訴人（下稱系爭移轉命令）。被上訴人雖於97年4 月22日以甲ＯＯ尚有保證債務未清償，依授信約定書第6條第4款約定，債務視為全部到期，是以該債權與甲ＯＯ之薪資債權抵銷為由，向原法院聲明異議，但被上訴人主張之抵銷乙節並不實在，且系爭移轉命令亦無自動失效之事由或被撤銷之情形，是被上訴人仍應受其拘束，將系爭移轉命令移轉範圍內之薪資給付予上訴人，爰依強制執行法第115條之1、民法第242條、第294條規定，請求被上訴人給付甲ＯＯ自97年4月起至101年12月止之薪資，共計156萬0,434元（甲ＯＯ97年薪資為60萬9,560元，故自97年4月至同年12月薪資約為45萬7,170元；98年薪資為88萬5,016元；99年薪資為106萬4,072元；100 年薪資為113萬7,966元；101 年薪資為113萬7,078元）。聲明：（一）被上訴人應給付上訴人156萬0,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人156萬0,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）系爭移轉命令仍屬有效：
１、依最高法院56年台抗字第337 號判例可知，原法院執行處就甲ＯＯ對被上訴人之薪資債權，一併核發扣押令及移轉命令，並無任何不當，且該移轉命令亦已生效，且依最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議（六）及司法院72年4月3日（71）廳民一字第245號之研究意見亦均未否定就薪資債權一併核發扣押命令及移轉命令之效力，故原審認系爭移轉命令之核發，程序上有嚴重瑕疵，應為無效云云，顯有違誤。
２、依強制執行法第118條第2項規定，移轉命令於送達第三人及債務人時發生效力。故系爭移轉命令一旦送達被上訴人時，執行程序即已終結，上訴人縱未起訴，原法院執行處亦不得於執行程序終結後，撤銷執行命令，且系爭移轉命令核發後，亦無自動失效或被撤銷之情形，故系爭移轉命令自屬有效。
３、強制執行法並未規定債權人提起本案訴訟之法定期間或倘未於所定期間內起訴，有任何失權之效果。因此，上訴人依系爭移轉命令及債權移轉之法律關係，對被上訴人提起本件給付訴訟，亦無不合。
（二）被上訴人主張抵銷乙情，並非真實：
１、依甲ＯＯ之財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）之資料可知，其積欠被上訴人之保證債務（即為第三人乙ＯＯ擔任連帶保證人）並無逾期未繳之情形，自無所謂視為全部到期之問題，被上訴人亦無從主張抵銷。
２、又依被上訴人函送甲ＯＯ所有000-000-0000000-0 存款帳戶客戶往來交易明細表可知（見原審卷第74至126 頁），該帳戶自97年5月2日起至101年12月3日止，雖陸續有金額不等、摘要分別為「一般提取160 」及「一般提取扣押款」之取款，合計共116萬2,579元之取款紀錄（詳上訴人之上訴理由㈡狀之附表一《下稱系爭附表一款項》。見本院卷第188至189頁），惟：
（１）被上訴人於回覆原法院之函內自承並無對乙ＯＯ及甲ＯＯ有催繳之情形（原審卷，第60頁），且000-000-0000000-
0 存款帳戶為甲ＯＯ所有，而依被上訴人與乙ＯＯ、甲ＯＯ就貸款金額分別為77萬元、74萬元、60萬元、86萬元及70萬元之貸款所簽立之借據第六條（一）所載：「本借據每期應攤繳之本息，遲延利息、違約金…同意由存款第000-000-000-0號帳戶內按轉帳繳付…」等語（見原審卷第1
48、151、154、157、160頁）可知，該帳戶乃甲ＯＯ與被上訴人約定用以繳付乙ＯＯ借款本息之帳戶，故系爭附表一所示各筆款項，應僅係被上訴人依約扣繳乙ＯＯ借款應繳納之各期應攤還本息，而非被上訴人對甲ＯＯ薪資債權主張抵銷之結果。
（２）又依乙ＯＯ所有000-000-0000000-0 存款帳戶客戶往來交易明細表（見原審卷第61至73頁）可知，自系爭移轉命令核發之97年4月14日起至伊請求之101年12月31日止，乙ＯＯ之上開帳戶均有數十萬元之存款，倘被上訴人果真有對乙ＯＯ之借款主張視為到期或抵銷之情，則被上訴人何以未對乙ＯＯ上開帳戶內之存款為抵銷？再者，被上訴人於101年6月1日繼續貸放40萬元給甲ＯＯ（見原審卷第107頁），若以系爭附表一所示67筆款項共116萬2,579元之取款紀錄，對照上訴人之上訴理由㈡狀之附表二（下稱系爭附表二款項。見本院卷第190至192頁）即依甲ＯＯ所有上開帳戶往來交易明細表所整理之甲ＯＯ自系爭移轉命令核發之97年4月14日起至伊請求之101年12月31日止，共領取薪資及獎金次數高達94次，金額合計為486萬4,974元，亦可證被上訴人並無抵銷甲ＯＯ應領薪津3分之1之情形（即系爭附表一各筆款項及其總額並非系爭附表二各筆款項及其總額之3分之1，且二者之數筆亦不相同）。
３、又依上開借款貸放當時有效之銀行法第12條之1第3項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，縱使乙ＯＯ之借款有逾期，被上訴人亦應先對借款人乙ＯＯ進行求償，不足部分始得就連帶保證人甲ＯＯ求償，但被上訴人竟完全未對乙ＯＯ求償下，即逕先對甲ＯＯ之薪資債權主張抵銷，顯亦與上開規定不符。
４、況被上訴人既已於97年4 月收受系爭移轉命令，知悉甲ＯＯ已遭伊追償，信用不良，且被上訴人亦已於97年4月22日發函給甲ＯＯ，表明借款視為全部到期，依法追償等語，則依金融機構作業規定，斯時甲ＯＯ及乙ＯＯ應均已成為逾期催收戶，不僅聯徵中心應有渠等二人之逾期紀錄，被上訴人理論上亦不會再貸放款項給渠等。惟聯徵中心並無甲ＯＯ逾期未繳之記錄（見原審院卷第12至14頁），且被上訴人仍持續對渠等放款。由此可見，乙ＯＯ或甲ＯＯ對上開借款之清償，至多僅能定性為渠等自動向被上訴人繳納貸款，而非被上訴人主張抵銷之結果。
５、另系爭移轉命令生效後，第三人債務人雖得以對執行債務人所得主張之實體上事由，對抗債權人，第三債務人於扣押前對執行債務人有債權者，於移轉命令後亦得主張抵銷，惟其抵銷之意思表示應向執行債權人為之，而非對執行債務人主張抵銷，但被上訴人自始均未向伊為抵銷之意思表示，益徵被上訴人主張抵銷，並非事實。
６、再者，依聯徵中心資料所示，乙ＯＯ向被上訴人借貸之上開借款之科目為「中期擔保放款」（見原審卷第13頁反面），依貸放當時有效之銀行法第12條之1第1項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」，被上訴人應不得再徵提甲ＯＯ為乙ＯＯ借款案之連帶保證人，但被上訴人仍以甲ＯＯ為連帶保證人，是其與甲ＯＯ間之連帶保證契約亦違反強制規定而應屬無效，據此，被上訴人亦無從主張抵銷。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。併稱：
（一）系爭移轉命令應屬無效：
１、薪津或繼續性給付之債權，係將來陸續發生，將來之薪金請求權，可能因債務人之離職，或職位變動，或調整薪津，而影響其存在或範圍，凡此種非確定之債權，均不適於發移轉命令，如執行法院已就此種債權發移轉命令，在該債權未確定受清償前，執行程序尚不能謂已終結（最高法院63年度第3 次民事庭庭推總會決議(六)），故執行法院縱可依強制執行法第115條之1第2 項規定就債務人之薪資債權核發移轉命令，但對於未到期薪資債權部分之執行程序仍不能認為已終結，且債權人既尚得聲請執行債務人其他財產，而他債權人亦得再就該薪資債權參與分配，其執行債權具變動性，須隨時處理之，尤不能認執行程序已終結（最高法院92年度抗字第3031號民事裁定）。
２、本件強制執行事件之債權人除上訴人外，尚有彰化縣地方稅務局北斗分局、抵押權人蕭銓參與分配，其中彰化縣地方稅務局北斗分局之債權依稅捐稽徵法第6條第1項規定，享有優先受償權，抵押權人蕭銓之債權，依民法第873 條規定，亦優先於一般債權受償，執行法院應不得核發移轉命令，而應核發支付轉給命令，並製作分配表後實施分配。司法院第二廳研究意見亦認為移轉命令係使債權人取得債務人對第三債務人之債權人地位，與民法之債權讓與無異，於移轉命令生效時，他債權人即不得聲明參與分配，故強制執行債務人對第三債務人有債權時，除其債權明確，且無他債權人聲明參與分配外，不宜將移轉命令與扣押命令合併記載於同一命令而同時核發（司法院72年4月3日
（71）廳民一字第245 號函）。尤其，執行法院若就薪津或有繼續性給付之債權准予同時核發扣押命令及移轉命令，執行債權人取得債務人對第三債務人之債權人地位，執行程序即予以終結，致債務人或第三人無法依強制執行法第12條規定提出聲請或聲明異議；第三人亦無法依強制執行法第119 條規定對扣押命令等提出聲明異議；則強制執行法第12條第119條規定豈非形同虛設，同法第120條有關執行債權人對第三人之訴訟，亦同。因此，本件執行法院誤核發移轉命令，該移轉命令自屬無效（失效）。原審就此，亦為相同之認定。
３、至上訴人所舉最高法院56年台抗字第337 號裁定（判例），僅係針對強制執行法第12條聲請或聲明異議所為之解釋，至於薪津或有繼續性給付之債權是否適合核發移轉命令或是否適合同時發核發扣押命令及移轉命令，該裁定並未提及。
（二）被上訴人以對甲ＯＯ之債權（保證債務）與甲ＯＯ對伊之薪資債權，行使抵銷，並無不合：
１、甲ＯＯ對被上訴人之各項薪津債權雖屬將來之債，惟僱傭契約係繼續性給付之債，渠等間債之關係早已發生，且渠等相互債權之給付種類又相同，因此，當甲ＯＯ之各項薪津債權屆至清償期時，此二債權即達於抵銷適狀，被上訴人自得為抵銷之表示。又強制執行法第115 條雖禁止被上訴人向甲ＯＯ為清償，惟被上訴人對甲ＯＯ之保證債權在扣押命令送達前即已存在，依民法第340 條規定反面解釋，被上訴人原本得行使之抵銷權並不因此而受影響，故被上訴人仍得以其對甲ＯＯ之保證債權與受扣押之債權相抵銷。
２、甲ＯＯ約定之轉帳代繳帳號（000-000-000-0）自97年5月起按月扣繳（一般提取扣押款），系爭附表一所示之金額明細，皆係伊自甲ＯＯ薪資淨額3分之1扣款之結果，扣得款項用於償還甲ＯＯ之保證債務，此由乙ＯＯ借據記載償還方式為按月繳息到期還清本金，如第1 筆77萬元之貸款，每期繳納利息1,925元即可，甲ＯＯ無須每期代償1萬2,
279 元，即可證之，故上開系爭附表一所示款項明細確為被上訴人行使抵銷之扣款明細，且被上訴人於97年4月22日亦已函知甲ＯＯ自97年5 月起按月扣薪，用以抵銷積欠之保證債務，此由伊提供97年會計轉帳支出傳票、代傳票載明法院扣押款、一般放款-擔保放款償還/清償登錄單亦明。另關於被上訴人行使抵銷金額之多寡、是否再繼續貸放款項給甲ＯＯ、乙ＯＯ，均屬被上訴人行使權利之範疇，上訴人並無置喙之餘地，況伊接獲系爭扣押移轉命令後，隨於10日內聲明異議，執行法院亦已函知上訴人表示意見，惟上訴人均未表示，致執行延宕，因此，被上訴人才在無法確知之情況下，陸續放款予乙ＯＯ，並請借保人特書立授信約定書拋棄期限利益，以甲ＯＯ每月所領薪資3分之1抵銷其保證債務。
３、又乙ＯＯ向被上訴人辦理之貸款，乃一般貸款，貸款用途均為理財及事業周轉金，並非銀行法第12條規範之「自用住宅放款」或「消費性放款」，此由約定之貸款期限及償還方式即可得知，故並無上訴人所稱違反銀行法規定之問題。另聯徵中心之資料，僅供各金融機構參考之用，且其資料內容或有錯誤、疏漏，亦屬正常，故上訴人僅以該等資料即為不利於伊之主張，亦非足取。
（三）上訴人主張請求被上訴人給付甲ＯＯ之薪資3分之1，應以扣除所得稅及健保費等費用後之淨額計算。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）上訴人於97年2月5日持上開債權憑證，向原法院執行處聲請執行甲ＯＯ對被上訴人之薪資債權，經原法院執行處核發扣押命令及系爭移轉命令，在債權本金423萬5,613元、利息、違約金及執行費之範圍內，扣押甲ＯＯ對被上訴人每月應領薪資債權之3分之1，並將該債權自97年4 月起移轉予上訴人。
（二）被上訴人於97年4 月22日聲明異議，上訴人未依強制執行法第120條第2項規定，於原法院執行處通知後10日內提起訴訟，被上訴人亦未依強制執行法第120條第3項規定，向原法院執行處請求撤銷執行命令。
五、本件爭點：
（一）被上訴人聲明異議後，上訴人未依強制執行法第120條第2項規定，於原法院執行處通知10日內提起訴訟，則系爭移轉命令之效力為何？
（二）被上訴人得否以其對甲ＯＯ之債權（保證債務）與甲ＯＯ對其之薪資債權，行使抵銷權？
（三）上訴人主張請求被上訴人給付甲ＯＯ之薪資3分之1，是否應以扣除所得稅及健保費等費用後之淨額計算？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：伊於97年2月5日持原法院88年度執字第696號債權憑證聲請強制執行債務人甲ＯＯ對被上訴人之薪資債權（即系爭執行事件），經原法院執行處於97年4月14日核發執行命令，在債權本金423萬5,613元、利息、違約金及執行費之範圍內，扣押甲ＯＯ對被上訴人每月應領薪資債權（包括薪津、獎金及其他特別給付等在內）3分之1，並將該債權移轉予上訴人，被上訴人嗣於97年4 月22日以甲ＯＯ尚有保證債務未清償，依授信約定書第6條第4款約定，債務視為全部到期，是以該債權與甲ＯＯ之薪資債權抵銷為由，向原法院聲明異議，上訴人未依強制執行法第120條第2項規定，於原法院執行處通知後10日內提起訴訟，被上訴人亦未依強制執行法第120條第3項規定，向原法院執行處請求撤銷執行命令等情，業據其提出民事強制執行（調卷拍賣）聲請狀、原法院88年度執己字第696 號債權憑證（以上證物，見原審卷第5頁至第8頁反面）、移轉命令（見原審卷第9 頁及反面）、被上訴人函文、授信約定書（以上證物，見原審卷第10頁至第11頁反面）等件為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人主張：被上訴人主張之抵銷乙節並不實在，且系爭移轉命令亦無自動失效之事由或被撤銷之情形，是被上訴人仍應受其拘束，將系爭移轉命令移轉範圍內之薪資給付予伊，上訴人得依強制執行法第115條之1、民法第242 條、第294條規定，請求被上訴人給付甲ＯＯ自97年4月起至
101 年12月止之薪資，共計156萬0,434元等語，此為被上訴人所否認，並以前揭辯詞置辯。經查：
１、關於系爭移轉命令之效力如何部分：
(1)按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人依前條第1 項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。強制執行法第119條第1項、第120條分別定有明文。又強制執行法第120條於85年10月9 日修正時之立法理由已敘明：「一、執行法院受理第三人前條第一項之異議後，應為如何之處理，現行法並無規定。實務上則係將第三人之異議事由通知債權人，以便其知悉。爰增列第一項之規定，俾適用有所依據。二、債權人認為第三人聲明不實時，本條僅規定其得向管轄法院起訴，而未規定其起訴及應向執行法院為起訴證明之期限，以及未於期限內為起訴證明之失權效果。致實務上常有債權人收受通知後，既不對第三人起訴，亦不聲請撤銷執行命令，任令執行程序懸延，有損第三人權益。爰於原規定增列債權人起訴及為起訴證明期限之規定，並移列第二項。另增第三項之規定，以保護第三人之利益。」等語，由此可知債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，此時法院不得依職權撤銷所發執行命令，若第三人未聲請執行法院撤銷所發執行命令，此時執行命令仍未因此而失效，此不僅依強制執行法第120條第3項規定，當如是解，而於核發移轉命令之情形，參酌依強制執行法第115條之1第2 項但書規定「但債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力時，債權人債權未受清償部分，移轉命令失其效力，得聲請繼續執行。並免徵執行費。」之反面解釋，在執行命令未因債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力等情事而失效前，即該移轉命令仍屬有效。
(2)復按「對於薪資或其他繼續性給付之債權所為強制執行，於債權人之債權額及強制執行費用額之範圍內，其效力及於扣押後應受及增加之給付。」、「前項債務人於扣押後應受及增加之給付，執行法院得以命令移轉於債權人。」強制執行法第115條之1第1項、第2項前段定有明文。可見立法者已將對薪資或其他繼續性給付之債權，視為「可確定之債權」，且得核發移轉命令。又按「查執行法院之發移轉命令，必先有扣押命令，（即一面禁止債務人收取或處分一面禁止第三人向債務人清償之命令）亦可同時發此兩項命令，而合併記載於一命令書內」（最高法院56年台抗字第337 號判例理由欄內載），可知原法院執行處就甲ＯＯ對被上訴人之薪資債權，一併核發扣押令及移轉命令，並非法所禁止，且依強制執行法第118條第2項規定，移轉命令於送達第三人及債務人時發生效力，且系爭移轉命令核發後，亦無自動失效或被撤銷之情形，故系爭移轉命令自屬有效。
(3)本件被上訴人曾以其97年4 月22日函文向原法院民事執行處聲明異議，雖上訴人未於10日內為起訴之證明，被上訴人本得依強制執行法第120條第3項規定，向原法院民事執行處聲請撤銷原核發之執行命令，然被上訴人並未依規定聲請原法院聲請撤銷原核發之執行命令，該執行命令仍屬有效，故本件扣押命令仍有拘束力（參照最高法院95年度台上字第1761號、95年度台抗字第40號民事裁判意旨）。
而強制執行法並未規定債權人提起本案訴訟之法定期間或倘未於所定期間內起訴，有任何失權之效果，系爭移轉命令於送達第三人及債務人時即已發生效力，且系爭移轉命令核發後，亦無自動失效或被撤銷之情形（已見前述），故系爭移轉命令自屬有效。
(4)最高法院63年度第3 次民庭庭推總會決議（六）及司法院72年4月3日（71）廳民一字第245 號之研究意見亦均未否定就薪資債權一併核發扣押命令及移轉命令之效力（僅表示不適於一併核發移轉命令而已），又最高法院101 年度台抗字第136 號民事裁判要旨，係就假扣押之債權人就其保全之債權，當然發生參與分配之效果，其應受分配之金額並應予提存，於此情形，因移轉命令有使執行債權人獨占扣押債權，以滿足其債權之效果，復以假扣押債權人已成為參與分配之債權人，倘該終局執行債權人與假扣押執行債權人之債權總和超過債務人對第三人之金錢債權金額者，執行法院即應發支付轉給命令，不得發移轉命令，如發移轉命令即屬無效，不生債權移轉之效力，執行法院並應依職權就此無效之移轉命令予以撤銷而為認定之見解，核與本件事實不同（按本件系爭執行事件參與分配之債權人彰化縣地方稅務局北斗分局、抵押權人蕭銓聲明參與分配，係就系爭執行事件中之共同債務人「許施惠英」之執行部分而為聲明參與分配《見原法院97年度執字第3741號卷第175至185頁》，即與甲ＯＯ無關），自無比附援引之情形。至於臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事執行類提案第18號之研討意見，係為解決參與分配問題，並未否定移轉命令之效力。
(5)綜上，本件系爭移轉命令既經原法院民事執行處於送達第三人及債務人時發生效力，而甲ＯＯ亦於本院自認其仍在職（見本院卷第240頁），即無強制執行法第115條之1第2項但書規定失其效力之情形，故系爭移轉命令自屬有效。被上訴人抗辯：系爭移轉命令之核發有嚴重瑕疵，依法無效云云，自非可採。
２、關於被上訴人就系爭保證債權是否可與系爭薪資債權行使抵銷權部分：
(1)被上訴人主張：伊係於99年4 月18日收受系爭扣押命令，然在此之前，甲ＯＯ對被上訴人負有系爭保證債務77萬元尚未清償，且因被上訴人收受系爭扣押命令後，隨即以97年4月22日函文通知原法院及甲ＯＯ主張就甲ＯＯ自97年5月起關於得向被上訴人請求之各項薪津3分之1部分行使抵銷權等情，此為上訴人所否認，並辯稱：本件被上訴人並無可得抵銷之情形等語。
(2)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第334條第1項及同法第335 條分別定有明文。又按二人互負債務而給付之種類相同，並屆清償期者，為免交互給付之煩累，基於公平與利益之平衡原則，除有禁止抵銷者外，自得由一方為抵銷之意思表示，以消滅相互間之債務。又依民法第340 條規定（即受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。）之反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前已取得對其債權人之債權，依強制執行法第115條之2第1 項規定，雖禁止該第三人向債務人清償，惟其本得行使之抵銷權並不因此而受影響，仍得以其債權與受扣押之債權相抵銷。準此而言，受債權扣押命令之第三債務人，得否以其債權與受扣押之債權相抵銷，端視其是否業於扣押前已取得對其債權人之債權而定。
(3)查被上訴人係於99年4 月18日收受本件扣押命令，然在此之前，甲ＯＯ對被告負有系爭保證債務77萬元，且因被上訴人收受本件扣押命令後，隨即以97年4 月22日函文通知原法院及甲ＯＯ主張就甲ＯＯ自97年5 月起關於得向被上訴人請求之各項薪津3分之1部分行使扣款（按兩造對於此扣款行為是否合於抵銷權之行使一節，有所爭執）等情，此有原法院送達回證、被上訴人97年4 月22日函文、彰化縣彰化區漁會授信約定書、借據等件（見97年度執字第3741號卷第56至57頁反面、第59頁、第61至68頁反面）為證，固堪認係真實，然查：
①甲ＯＯ僅係乙ＯＯ借款之連帶保證人一情，此為兩造所不
爭，且000-000-0000000-0存款帳戶為甲ＯＯ所有，而依被上訴人與乙ＯＯ、甲ＯＯ就貸款金額分別為77萬元、74萬元、60萬元、86萬元及70萬元之貸款所簽立之借據第六條（一）所載：「本借據每期應攤繳之本息，遲延利息、違約金…同意由存款第000-000-000-0號帳戶內按轉帳繳付…」等語（見本院卷第148、151、154、157、160 頁）可知，該帳戶乃甲ＯＯ與被上訴人約定用以繳付乙ＯＯ借款本息之帳戶。依被上訴人函送甲ＯＯ所有000-000-0000000- 0存款帳戶客戶往來交易明細表（見原審卷第74至126頁），可知該帳戶自97年5月2日起至101年12月3 日止，雖陸續有金額不等、摘要分別為「一般提取160 」及「一般提取扣押款」之取款，合計共116萬2,579元之取款紀錄（即系爭附表一所示款項。見本院卷第188至189頁），此為被上訴人所不爭執（見本院卷第196 頁），固屬實在，惟被上訴人於回覆原法院之函內自承並無對乙ＯＯ及甲ＯＯ有催繳之情形（見本院卷第60頁），且甲ＯＯ僅係乙ＯＯ借款之連帶保證人，依上開借款貸放當時有效之銀行法第12條之1第3項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，此規定應優先於民法連帶保證規定之適用。縱使乙ＯＯ之借款有逾期，被上訴人亦應先對借款人乙ＯＯ進行求償，不足部分始得就連帶保證人甲ＯＯ求償，但被上訴人竟完全未對乙ＯＯ求償，即對甲ＯＯ之薪資債權主張抵銷，顯亦與上開銀行法之規定不符。又依乙ＯＯ所有000-000-0000000-0 存款帳戶客戶往來交易明細表（見原審卷第61至73頁）可知，自系爭移轉命令核發之97年4 月14日起至上訴人請求之
101 年12月31日止，乙ＯＯ之上開帳戶均有數10萬元之存款，倘被上訴人果真有對乙ＯＯ之借款主張視為到期或抵銷之情，則被上訴人何以未對乙ＯＯ上開帳戶內之存款為抵銷？再者，被上訴人於101 年6月1日繼續貸放40萬元給甲ＯＯ（見本院卷第107 頁），顯不合理，雖被上訴人辯稱：被上訴人於系爭執行案件聲明異議後，上訴人並未表示意見，致被上訴人於無法確知情況下，致有陸續對乙Ｏ
Ｏ、甲ＯＯ後續貸款，且被上訴人是否再貸放款項予甲Ｏ
Ｏ、乙ＯＯ，係被上訴人行使權利之範疇，上訴人無權置喙云云（見本院卷第197、198頁），然查，被上訴人係漁會組織，兼有辦理金融貸放款業務，自應嚴格遵循相關金融機構貸放款之有關規定，以確保交易安全，乃被上訴人既已收受執行法院對甲ＯＯ之扣押命令，又已發函主張抵銷，甲ＯＯ之債信顯有不良之情形，且未有收受原法院撤銷扣押命令或系爭移轉命令前，被上訴人怎能不提高警覺？又何能說不知後續情況下陸續放款呢？被上訴人此一辯解，殊與情理有違，不足採信。
②況被上訴人既已於97年4 月收受系爭移轉命令，知悉甲Ｏ
Ｏ已遭伊追償，信用不良，且被上訴人亦已於97年4月22日發函給甲ＯＯ，表明借款視為全部到期，依法追償等語，則依金融機構作業規定，斯時，甲ＯＯ及乙ＯＯ應均已成為逾期催收戶，聯徵中心應有渠等二人之逾期紀錄，被上訴人更應不會再貸放款項給彼二人（已見前述），惟聯徵中心並無甲ＯＯ逾期未繳之記錄（見原審院卷第12至14頁），且被上訴人持續對渠等放款，由此可見，乙ＯＯ是否有逾期，並先受到追償（被上訴人亦自認未曾對乙ＯＯ先行求償，即先為本件之抵銷等情，見本院卷第239 頁反面、第240 頁），均屬有疑。被上訴人辯稱：聯徵資料僅係供參考用，容有錯誤或疏漏之情云云，為不可信。
(4)綜上，甲ＯＯ僅係乙ＯＯ借款之連帶保證人，乙ＯＯ並未有逾期違約而催繳之紀錄，且依銀行法之規定，被上訴人於其貸款予乙ＯＯ（甲ＯＯ為連帶保證人）若有逾期違約而催繳之情形，亦應先對乙ＯＯ為執行無效果後，始得對甲ＯＯ為執行，惟本件均無此種情形，則被上訴人主張以乙ＯＯ之借款未清償而抵銷其對甲ＯＯ薪資債權云云，並不足採，尚難認本件有被上訴人主張可得抵銷之情形。
３、關於上訴人主張請求被上訴人給付甲ＯＯ之薪資3分之1，是否應以扣除所得稅及健保費等費用後之淨額計算部分：
(1)上訴人主張：系爭移轉命令既屬有效，上訴人得請求被上訴人給付甲ＯＯ自97年4月起至101年12月止薪資之3分之1，共計156萬0,434元等情，被上訴人則抗辯：該薪資3 分之1 ，應以扣除所得稅及健保費等費用後之淨額計算云云。
(2)查上訴人主張：系爭移轉命令既屬有效，上訴人得依系爭移轉命令請求被上訴人給付甲ＯＯ自97年4月起至101年12月止薪資之3分之1，共計156萬0,434元（甲ＯＯ97年薪資為60萬9,560元，故自97年4月至同年12月薪資約為45萬7,170元《計算式：609,560÷4×3＝457,170元）；98 年薪資為88萬5,016元；99年薪資為106萬4,072元；100年薪資為113萬7,966元；101 年薪資為113萬7,078元）等情，此有上訴人提出之國稅局甲ＯＯ之薪資資料（見原審卷第16-20頁）等件為證，應堪採信。雖被上訴人辯稱：該薪資3分之1 ，應以扣除所得稅及健保費等費用後之淨額計算云云，然查，依系爭移轉命令所記載「債務人甲ＯＯ服務於第三人（按指被上訴人，下同），其每月應領薪津（包括薪金、獎金及其他特別給付在內）其中之3分之1，自97年
4 月份起在說明一所示之債權本金、利息、違約金及本件執行費用等之範圍內予以扣押，禁止債務人收取，第三人亦不得向債務人清償，應依本命令將該債權移轉於債權人（按指上訴人）」（見97年度執字第3741號卷第56頁），該系爭移轉命令所示內容，此部分扣薪3分之1係指稅前或債務人（甲ＯＯ）扣繳薪資支出前而言，此參酌勞動基準法工資之概念（即同法第2 條：三、工資之定義），亦應為如是解，則依系爭移轉命令，係依薪資3分之1計算扣取為準，且依實務此種扣取3分之1之運作，實際已兼顧債務人之生活所需，且行之有年，若尚須扣除所得稅、健保費後之淨額，使得債務人依法應負擔所得稅賦或繳付健保費而取得健康保險之利益，無異藉此轉嫁由債權人即上訴人部分承擔，使債權人受有減少受償之不利益，增加不能足額清償之風險，自非公平，是被上訴人此一抗辯，自不足採。
（三）綜上所述，本件系爭移轉命令應屬有效，上訴人依強制執行法第115條之1、民法第242條、第294條規定，請求被上訴人給付156萬0,434元，於法有據，又本件係以支付金錢為標的，債權人得依民法第233條第1項規定請求法定利息，且因此給付無確定期限，應經催告仍未給付始負遲延責任，是上訴人請求被上訴人應自受催告即收受起訴狀繕本之翌日起始負遲延責任，故本件利息應自起訴狀送達之翌日即103年4月4日起算（本件送達被上訴人係103年4月3日，詳卷附送達證書，見原審卷第23頁），故上訴人請求被上訴人給付156萬0,434元，及自103 年4月4日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴論旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判決如主文第2項所示，並依兩造之聲請以供擔保為附條件之准、免假執行宣告。
（四）本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 104 年 4 月 8 日