臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第419號上 訴 人 田淑萍訴訟 代理人 鞠金蕾律師上 訴 人 林智峯訴訟 代理人 李振祥律師被 上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定 代理人 陳祖培訴訟 代理人 游智泉原審追加被告 張棍盟上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年7月8日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2017號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條、第453條分別定有明文。
二、被上訴人於原審起訴主張：訴外人蔡蕙如邀同訴外人張進發、原審追加被告張棍盟（下稱張棍盟）為連帶保證人，於民國（下同）90年5月31日向被上訴人借款新台幣（下同）1,350萬元，嗣未依約還款，尚欠本金1,350萬元及其利息、違約金，經依法訴追，經台中地院核發92年度執字第50924號債權憑證，嗣經被上訴人聲請台中地院101年度司執字第76510號強制執行張進發、張棍盟之不動產，拍定後於102年6月6日作成分配表，列有第二順位抵押權人即上訴人林智峯、第三順位抵押權人即上訴人田淑萍之債權分配。惟上訴人林智峯與張棍盟於93年7月19日簽立抵押權設定契約書，所擔保債務種類為票據債務，期間自93年7月19日起至95年7月18日止，上訴人林智峯據以參與分配之本票係張棍盟於90年10月5日簽發、金額250萬元，該本票債權自不屬該第二順位抵押權所擔保之範圍，且已於93年10月6日罹時效消滅，上訴人林智峯未於本票債權時效消滅後5年內實行抵押權，遲於101年10月間始行使，則其第二順位抵押權業因除斥期間屆滿而消滅，依法不得再行使。而訴外人張棍盟之父與上訴人田淑萍之父債務發生於00年至90年間，遲至96年由張棍盟與上訴人田淑萍就系爭抵押物設定抵押權，因該抵押物為張棍盟唯一有價值之財產，張棍盟分別以之無償設定抵押權予上訴人林智峯、田淑萍，並分別簽訂本票，消極增加自身債務，即有害於被上訴人債權之受償，且其等參與分配亦於法不合，爰依民法第244條第1項規定，聲請撤銷上開抵押權之設定，並依強制執行法規定提起分配表異議之訴，訴請剔除上訴人林智峯、田淑萍之債權等語。
三、經查被上訴人依民法第244條第1項規定提起撤銷抵押權設定行為之訴，係屬固有必要共同訴訟，被上訴人應以抵押權人及抵押人為共同被告，本件被上訴人原僅列前述第二順位、第三順位抵押權人即上訴人林智峯、田淑萍為被告，惟於102年12月12日具狀補正，增列抵押人張棍盟為追加被告（原審卷第107至109頁），並於102年12月17日言詞辯論時引用前述書狀，而為追加（原審卷第130頁），惟原審疏未通知追加被告張棍盟到庭行言詞辯論，且漏列張棍盟為追加被告，即逕為判決，而有訴訟程序上之重大瑕疵。本件訴訟經上訴人林智峯、田淑萍提起上訴後，上訴人林智峯、田淑萍之訴訟代理人及追加被告張棍盟，均不同意由本院自為判決；且本件於原審未經追加被告張棍盟言詞辯論，亦無從發回原審為補充判決。綜上，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。
四、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 103 年 11 月 24 日