臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第430號上 訴 人 徐瑞韓訴訟代理人 陳立婕律師訴訟代理人 吳紹貴律師被上訴人 周秀娟訴訟代理人 徐曉萍律師複代理人 許煜婕律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年6月27日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1624號第一審判決提起上訴，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第255條第1項固規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有同條第1項各款情形之一者，不在此限」。然同法第258條第1項亦規定：「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」。查本件被上訴人周秀娟(原名周沛綺)於102年6月7日提起債務人異議之訴並聲明：「請求撤銷原法院102年度執助字第1024號及臺灣南投地方法院102年度執字第6815號之執行程序」。嗣以情事變更為由，變更及追加聲明為：㈠確認被上訴人依臺灣臺中地方法院87年度促字第9215號支付命令及確定證明書即臺灣南投地方法院91年度執孝字第2807號債權憑證執行名義之債權請求權不存在。（訴訟標的為消極確認之訴）㈡被上訴人應返還原告335,705元。（訴訟標的為不當得利之法律關係），有原審卷宗可按。而原審以上訴人變更及追加之訴，其基礎事實同一，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結為由（民事訴訟法第255條第1項第2、7款參照），而准許之，有原判決書可參（見原判決書第2頁），依民事訴訟法第258條第1項規定，被上訴人不得聲明不服，是被上訴人本院抗辯，上訴人上開訴之變更及追加，於法不合云云，顯有誤會。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：緣兩造曾共同投資經營事業，為使資金周轉順暢，上訴人乃開立支票交付被上訴人，惟兩造間並無任何債權債務關係。後因該共同事業經營不善，上訴人乃離去住所地，前往外地發展。詎被上訴人竟執上訴人前為共同事業周轉之用所簽發之支票，於87年間向原法院聲請對上訴人核發87年度促字第9215號支付命令（下稱系爭支付命令），然系爭支付命令所載上訴人之「台中市○○路○○○號」地址，並非上訴人住居所或營業所，難認已對上訴人生合法送達之效力。再查，上訴人於87年3月至88年4月間所實際居住處所為「台中市○○區○○路○○巷○○號」，然系爭支付命令既未向上址送達，亦未向上訴人戶籍地即「台中市○○街○○○號」為送達，系爭支付命令之送達，自非合法。再查，兩造雖曾合作經營餐飲事業，並於87年4月30日於前開「台中市○○路○○○號」地址，成立「○○○實業有限公司」（以下簡稱○○○公司），並由上訴人短暫擔任○○○公司之登記負責人，惟○○○公司之實際經營者實為被上訴人一人，然系爭支付命令作成時，即87年3月4日至○○○公司設立時即87年4月30日間，不僅上訴人之住、居所均非位於該址，甚至○○○公司亦尚未成立，則系爭支付命令向「台中市○○路○○○號」地址為送達，顯然違法。查系爭支付命令既未合法送達，依民事訴訟法第515條第2項規定，系爭支付命令即失其效力，縱使原法院誤核發確定證明書，該支付命令亦不生確定之效果。然被上訴人卻持違法之系爭支付命令及確定證明書，暨換發之債權憑證，迭向原審及台灣南投地方法院（下簡稱南投地院）強制執行上訴人之財產，顯然違法。
是被上訴人於91年間，持南投地院89年度執字第3650號債權憑證，為執行名義，向南投地院聲請以91年度執字第2807號對上訴人財產為強制執行，經執行受償執行費用46,611元、本金0元、及自87年4月1日起至89年3月24日止之利息289,094元，合計335,705元，並經南投地院於93年6月30日發給91年度執字第2807號債權憑證（下稱系爭債權憑證、系爭執行名義），即非有法律上之原因，上訴人得依民法第179條規定，請求被上訴人返還335,705元（下簡稱系爭金額），洵屬有據。又系爭支付命令縱合法送達，然系爭支付命令所據以核發之原因，乃被上訴人執有上訴人經營共同事業周轉所簽立之支票，該票款請求權，縱經核發系爭支付命令，並聲請法院強制執行而中斷時效，然票款請求權僅延長為5年。
惟被上訴人於87年間取得系爭確定之支付命令後，分別於90年10月10日聲請南投地院換發債權憑證、91年間持換發91年度執字第2807號債權憑證（下稱系爭執行名義），惟自91年以後，迄被上訴人於102年4月3日執系爭執行名義，向南投地院聲請執行上訴人之財產時止，被上訴人業已逾10年，均未向上訴人為任何請求清償系爭執行名義所載債務之中斷時效之行為，當認被上訴人所執系爭執行名義之票據債權，業已罹於時效，被上訴人當不得再執系爭執行名義，向上訴人聲請強制執行等詞。並更正上訴聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分：
⒈確認臺灣台中地方法院87年度促字第9215號支付命令所
載債權即新台幣貳百玖拾貳萬壹仟玖佰元及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用新台幣壹佰零壹元之債權不存在。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣參拾參萬伍仟柒佰零伍元。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：按住所不得僅憑戶籍登記之資料為憑，查上訴人於87年4月30日在「臺中市○○路○○○號」成立○○○公司，並擔任○○○公司之登記及實際負責人，當時上訴人之住居所及營業處均在「臺中市○○路○○○號」。系爭支付命令除向上訴人戶籍地，即「臺中市○○街○○○號」送達外，並送達於上訴人所成立之○○○公司營業所即「臺中市○○路○○○號」地址，自屬合法送達，並於88年4月26日聲請補發系爭支付命令確定證明。又系爭支付命令既核發確定證明書，則系爭支付命令即已確定，並與確定判決具有同一之效力，上訴人自應受其拘束。又上訴人雖陳稱系爭支付命令送達期間，伊實際居住於「臺中市○○區○○路○○巷○○號」，然並未舉證以實其說。再者，上訴人於92年8月25日曾委任其母親蕭○梅為代理人聲請閱覽南投地院91年度執字第2807號強制執行事件卷宗；上訴人岳父張○松於同年8月間聲請裁定本票准予強制執行及同年11月間參與分配南投地院91年度執字第2807號強制執行事件，換發債權憑證，並迭經南投地院102年度司執字第6144號、102年度司執字第6815號及臺中地院102年度司執助字第1024號等強制執行事件，在在證明上訴人對系爭支付命令及上開執行事件之進行，均知之甚稔等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造簡化爭點整理（見本院卷第74頁及其背面）：
一、不爭執事項：㈠徐瑞韓自86年間起戶籍登記資料迭經遷徙於「臺中市○○區
○○路○○巷○○號」（86年6月25日遷出）、「臺中市○○街○○○號」（92年8月7日遷出）、「屏東縣屏東市○○路○○○號」（94年2月17日遷出）、「臺東縣臺東市○○街○○○巷○號」（95年2月10日遷出）等處。
㈡「○○○實業有限公司」於87年4月30日設立登記，其營業所地址為「臺中市○○路○○○號」。
㈢台中地方法院87年度促字第9215號支付命令（下簡稱系爭支
付命令）於87年3月4日作成，並曾送達於「○○○實業有限公司」之營業所地址「臺中市○○路○○○號」。
二、爭執事項：㈠系爭支付命令之送達是否合法？系爭支付命令是否失效？㈡徐瑞韓請求335,705元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查被上訴人抗辯：被上訴人於87年間，以上訴人前向被上訴人借款2,921,900元未清償為原因事實，向原法院聲請對上訴人核發支付命令，經原法院於87年3月4日以87年度促字第9215號支付命令裁命「債務人（即上訴人）應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即被上訴人）清償借款2,921,900元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用101元。」，且系爭支付命令記載上訴人應受送達處所為「臺中市○○路○○○號」。又系爭支付命令於88年4月26日補發確定證明書。嗣系爭支付命令卷宗於99年7月19日經臺灣高等法院院通資審字第0000000000號函准予銷燬在案，有系爭支付命令及確定證明書、暨原法院非訟事件處理中心102年5月23日中院東非柒87促9215號通知、原法院調卷單各在卷可按（見原審卷第7、25頁、本院卷第50-51頁）。然上訴人主張，系爭支付命令，並未合法送達，已失其效力云云。是本件首應審究者，厥為系爭支付命令是否已合法送達？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查系爭支付命令卷宗，已於97年間銷燬，業如前述，而上訴人於系爭支付命令87年3月4日核發迄今已逾十五年（查本件上訴人於103年6月7日起訴，有起訴書上日期戳可按，見原審卷第4頁），期間被上訴人持系爭支付命令及換發之債權憑證，多次對上訴人財產執行，上訴人均無異議（下述之），待系爭支付命令卷宗銷燬後，人物已全非，難以查考，被上訴人舉證困難之際，上訴人始提起本件訴訟，於此情形，自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，依「證明度減低之方式」，減輕被上訴人之舉證責任（最高法院100年度台上字第2268號民事裁判參照）。
㈡查被上訴人雖抗辯：系爭支付命令曾向上訴人本人之戶籍地
，即「臺中市○○街○○○號」，合法送達云云。然系爭支付命令所載上訴人住址，乃「臺中市○○路○○○號」，並非「臺中市○○街○○○號」，已如前述，且被上訴人訴訟代理人於原審自承：「...被上訴人當時不知道上訴人戶籍所在地，所以才會陳報上訴人的營業處所，...當時法院並未要求我們陳報其他住所，我們也沒有向原法院陳報上訴人其他應送達處所」等詞在卷（見原審卷第94頁背面），是被上訴人雖抗辯：系爭支付命令曾向上訴人本人之戶籍地送達云云，顯不足取。
㈢次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民
事訴訟法第136條第1項前段定有明文。即應受送達人同時有住所、居所、事務所或營業所，其送達得任向其中一處所行之（吳明軒著中國民事訴訟法上冊第389頁參照）。查系爭支付命令曾送達於「○○○實業有限公司」之營業所地址「臺中市○○路○○○號」為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第㈢項）。本件被上訴人抗辯，系爭支付命令送達之「臺中市○○路○○○號」，乃上訴人之營業所等情，雖為上訴人所否認，但查如下：
⒈查上訴人於87年4月30日在「臺中市○○路○○○號」該址申
請設立○○○公司，經營小吃店業，並擔任○○○公司負責人乙節，有臺中市政府103年3月17日府授經商字第00000000000號函檢送○○○公司登記案卷可憑（見原審卷第108-158頁公司登記案卷影卷）；雖依據○○○公司登記案卷內資料顯示，上訴人於87年4月20日申請公司名稱預查、於87年4月22日申請設立○○○公司籌備處存款帳戶，並存入股東出資額暨製作股東繳納股款明細表、資產負債表、於87年4月23日委任會計師事務所並由會計師於同日出具資本額查核報告書、於87年4月28日製作公司章程、於87年4月29日申請設立登記，並經臺灣省政府建設廳於87年4月30日核准設立登記，均已在系爭支付命令於87年3月31日對該址送達之後（下述之）；然核諸一般商業經營常態，營業人於正式申請公司或商號設立登記前，關於營業處所之租用、營業設備材料建置、物流及人力規劃、資金籌措、市場調查、試營業等，通常需一段時間之預備與籌備，苟非上訴人已有在「臺中市○○路○○○號」該址進行○○○公司之籌備及部分營運事宜之客觀事實，被上訴人亦不可能知悉上訴人於該址經營○○○小吃店業之情。又查，依據○○○公司登記案卷資料顯示：○○○公司於87年4月30日申請設立登記時，其原始股東為上訴人（出資額30萬元）、張○惠（上訴人之妻、出資額20萬元）、張陳○雲（上訴人之岳母、出資額10萬元）、蔡○娟（出資額10萬元）、洪○建（出資額30萬元）；於87年5月26日變更股東及出資額為上訴人（出資額50萬元）、張○惠（上訴人之妻、出資額20萬元）、張陳○雲（上訴人之岳母、出資額10萬元）、徐○皓（上訴人之子、出資額10萬元）、徐○儒（上訴人之女、出資額10萬元）；於87年10月25日變更股東及出資額為上訴人（出資額40萬元）、張○惠（上訴人之妻、出資額10萬元）、徐○皓（上訴人之子、出資額10萬元）、被上訴人（出資額30萬元）、陳○玉（被上訴人之女、出資額10萬元），上訴人於89年3月31日將其出資額轉讓張○國、徐○茹，並解任董事一職，○○○公司嗣於90年9月5日申請解散登記，足證上訴人及其家人自○○○公司自成立時起，均為該公司之重要股東，且上訴人始終擔任○○○公司之董事及負責人，直至89年3月始移轉其出資額並解任董事一職。是上訴人否認「臺中市○○路○○○號」為其所經營○○○公司之營業處所云云，顯不足採。
⒉次查，被上訴人於89年起，持系爭支付命令及確定證明書
，為執行名義，聲請南投地院以89年度執字第3650號強制執行事件，對上訴人財產為執行（下簡稱第一次執行案件），經執行無效果，南投地院於90年10月10日核發債權憑證，此經本院調閱上開執行卷宗，核閱無誤。嗣被上訴人於91年間持第一次執行案件債權憑證，為執行名義，聲請南投地院以91年度執字第2807號強制執行事件，對上訴人財產為執行（下簡第二次執行案件），經執行無效果，南投地院於93年6月30日核發債權憑證，亦經本院調閱上開執行卷宗，審閱無誤。嗣上訴人於102年間，持第一次執行案件債權憑證，向南投地院聲請核發債權憑證，經南投地院以102年度司執字第6144號換發債權憑證，並加註繼續執行紀錄表在案，亦經本院調閱上開執行卷宗，審閱無誤。嗣被上訴人於102年間，持第一次執行案件債權憑證為執行名義，聲請南投地院以102年度司執字第6185號強制執行事件，對上訴人財產為執行（下簡第三次執行案件），並經南投地院囑託台中地院以102年度司執助字第1024號（下簡稱第四次執行案件）、102年司執助字第771號（下簡稱第五次執行案件）對上訴人財產為執行，經執行無效果，南投地院於102年6月17日檢還債權憑證予被上訴人，亦經本院調閱上開執行卷宗，審閱無誤。準此，被上訴人合計五次聲請法院執行上訴人之財產，衡諸常情，上訴人應對上開執行案件，知之甚詳。
⒊抑有進者，第一次執行案件有關執行事件所為各項執行程
序與通知，有下列送達回證可證合法送達：89年11月10日、89年12月13日、90年1月17日、90年3月13日、90年5月22日、90年6月27日、90年10月19日等送達回證，均合法送達於上訴人（見該執行卷第17、58、67、87、113、121、133頁之送達回證）；且90年3月13日送達回證，亦由上訴人本人親簽，亦經上訴人於原審自承在案（見原審卷第94頁）。甚且上訴人於89年12月8日具狀陳報其與第三人間就執行標的物之土地使用同意書（見該執行卷第49至52頁）。又查第二次執行案件有關執行事件所為各項執行程序與通知，有下列送達回證可證合法送達：91年12月9日、92年1月22日、92年3月3日、92年4月10日、92年5月21日、92年10月29日、92年11月25日、93年1月13日、93年2月23日、93年5月20日等送達回證，均合法送達於上訴人（見該執行卷內各次送達回證）；甚且上訴人於92年8月25日具狀聲請閱卷，並委任其母蕭○梅於92年8月27日到院閱卷完畢（見該執行卷內92年8月25日閱卷聲請狀及委任狀），而上訴人之母（代理人）蕭○梅亦於92年9月9日執行法院前往執行標的物現場履勘時，在場並陳述意見（見該執行卷內92年9月9日執行筆錄）。綜合上開卷證以觀，上訴人顯然對於系爭支付命令、系爭債權憑證之內容知之甚詳，更對於第一次、第二次執行案件所為之強制執行程序，甚為明瞭。矧上訴人於上開強制執行事件執行程序中，從未對系爭支付命令或系爭債權憑證所表彰之債權債務關係或權利義務範圍，提出爭執或異議，亦從未對系爭支付命令是否合法送達上訴人一節，提出任何爭議，卻於15年後，始提起本件訴訟，並爭執系爭支付命令之送達不合法云云，要與事理常情有違。又查台中地院於88年4月26日補發系爭支付命令證明書乙節，如前所述，再參酌臺灣高等法院處理當事人聲請補發裁判書要點之規定，法院承辦人員應核對相關卷證無誤後，始補發該證明書，足見法院補發系爭支付命令證明書之前，確已重新核對系爭支付命令已合法送達乙節，始補發證明書。
⒋基上所述，本院核諸上開卷證資料，認為上訴人於前案強
制執行事件中，既明知系爭支付命令存在，徒任時光流逝，待系爭支付命令案卷依法銷燬，且相關證物案卷，因陳年舊物，難以查考後，始於15年後，提起本件訴訟，並爭執系爭支付命令之送達，及該系爭支付命令所載債權債務關係不存在云云，致信任法院督促程序正確性之被上訴人，於本件訴訟中，就系爭支付命令裁定是否合法送達上訴人乙節，因時間久遠，造成舉證困難之結果，此舉證困難之結果，係可歸責於上訴人，故本院認為依民事訴訟法第277條但書規定，以「證明度減低」之方式，適度減輕被上訴人之舉證責任，方屬公允。是以，經綜合上開卷證以觀，並審酌一般商業經營之常態、習慣及經驗法則等，本院認為○○○公司所在地「臺中市○○路○○○號」，應堪認定為上訴人當時之營業所之一，故原法院將系爭支付命令送達於該址，即生合法送達之效力。從而，系爭支付命令，於87年3月31日合法送達（下述之）於上訴人當時之營業所，即○○○公司所在處「臺中市○○路○○○號」，且上訴人未於送達後20日內聲明異議，系爭支付命令即告確定，是上訴人主張系爭支付命令核發後，未於3個月內送達於上訴人，依民事訴訟法第515條第1項規定，應失其效力云云，自不足取。
⒌又查，系爭支付命令記載：「...及自本支付命令送達之
翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息....」，如前所述，即系爭支付命令之利息，自送達之「翌日」起算，有系爭支付命令在卷可參（見本院卷第50頁）。而第一次執行案件之債權憑證記載利息起算日為87年4月1日，有該卷宗及所附債權憑證可按，自可認定系爭支付命令已於87年4月1日之前一日即3月31日合法送達。且上訴人就系爭支付命令送達至「臺中市○○路○○○號」，係於「87年3月31日」發生形式上送達之效力一節，並不爭執（見原審卷一第93頁背面-94頁），自足認定系爭支付命令已於87年3月31日合法送達至明。
二、又按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。查系爭支付命令既已合法送達，而上訴人並無於法定期間內提出異議，則系爭支付命令自有既判力，是上訴人請求確認被上訴人依系爭支付命令所載之債權請求權不存在，自無理由。又被上訴人前以系爭支付命令及系爭債權憑證，為執行名義而於第二次執行案件，執行所得335,705元（含執行費用46,611元、受償利息289,094元，合計335,705元），即屬有法律上原因受有利益（有關消滅時效部分，下述之），故上訴人請求被上訴人返還335,705元，亦無理由，應予駁回。
三、又查系爭支付命令記載：「債務人（即上訴人）應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即被上訴人）清償借款2,921,900元....」，即被上訴人係以消費借貸法律關係，為聲請支付命令之原因事實，其消滅時效應為15年（民法第125條參照）。且被上訴人得聲請法院核發系爭支付命令而中斷時效，並自支付命令確定時重行起算（民法第132條參照），並因被上訴人聲請法院開始執行行為而中斷時效，且於執行結束後，重行起算時效期間（民法第136條參照）。查被上訴人於87年間聲請原法院核發系爭支付命令後，於89年間持系爭支付命令為執行名義，向南投地院聲請以89年度執字第3650號給付借款事件對上訴人財產為強制執行，時效即生中斷，經南投地院於90年10月10日發給89年度執孝字第3650號債權憑證後，時效重行起算。嗣被上訴人於91年間持該89年度執孝字第3650號債權憑證為執行名義，向南投地院聲請以91年度執字第2807號給付借款強制執行事件對上訴人財產為強制執行，時效又生中斷，經執行受償部分費用及利息債權，並經南投地院於93年6月30日發給91年度執孝字第2807號債權憑證，時效重行起算。嗣被上訴人又於102年3月26日持系爭債權憑證，向南投地院聲請以102年度司執字第6144號換發債權憑證，經南投地院於91年度執孝字第2807號債權憑證加註繼續執行紀錄表。被上訴人再於102年4月3日持系爭債權憑證向南投地院聲請以102年度司執字第6815號對上訴人財產為強制執行，已如前述，並有本院調閱上開執行卷宗，核閱無誤，則被上訴人之消費借貸債權，顯無罹於15年之消滅時效甚明。
伍、綜上所述，本件上訴人主張確認系爭支付命令所載之債權不存在，及依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還已執行之系爭金額335,705元，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 12 月 24 日