臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第565號上 訴 人 林宮彥訴訟代理人 林照明律師上 訴 人 謝榮宗特別代理人 謝志宏被上訴人 滙誠第二資產管理股份有限公司法定代理人 鄧翼正訴訟代理人 朱翔徽
楊明儀律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年11月6日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第130號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人請求確認後述系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，其訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定，上訴人林宮彥聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於謝榮宗，故應併列謝榮宗為視同上訴人（下逕稱上訴人）。
二、上訴人謝榮宗未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）前
將其對上訴人謝榮宗之貸款本金暨相關利息、違約金、墊付費用（均含已發生者）以及其他從屬權利讓與被上訴人，被上訴人因而取得債權人之地位，並繼受原債權人渣打銀行對上訴人謝榮宗已取得之執行名義。嗣被上訴人於民國（下同）102年5月14日向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）民事執行處聲請拍賣上訴人謝榮宗所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），然因系爭土地上有權利人即上訴人林宮彥所設定，以85年南地所字第001939號收件、擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）500萬元、存續期間自85年2月26日至87年2月26日、設定權利範圍2分之1之抵押權（下稱系爭抵押權），致前開執行程序無實益而告終結。
㈡系爭土地係上訴人謝榮宗於85年2月26日設定抵押權予上訴
人林宮彥，當時上訴人謝榮宗已知悉其尚積欠渣打銀行債務而無力清償，是其在系爭土地將受強制執行之際，將系爭土地設定高額抵押權登記予上訴人林宮彥，顯有脫產逃避債務之故意，又系爭抵押權擔保最高債權金額為500萬元，然就利息、遲延利息等均無記載，豈有借貸他人如此龐大金額卻未要求利息或遲延利息之理？且系爭抵押權設定之擔保債權金額顯然高於系爭土地之價值，實難令人相信上訴人2人間確有借貸關係存在。上訴人固辯稱渠2人間有390萬元之借款債權存在，但未能提出借據及資金流向證明，且上訴人林宮彥迄未行使抵押權，亦有違常情。上訴人既無法證明渠2人間存有債權債務關係，應認上訴人林宮彥就系爭土地所設定之抵押債權不存在，被上訴人主張系爭抵押權應予塗銷，於法有據。
㈢又縱認上訴人間有390萬元借款債權存在，惟系爭抵押權存
續期間為85年2月26日至87年2月26日，按抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，然依上訴人所述，渠2人間390萬元借款債權為系爭抵押權設定前已發生之債權，且系爭抵押權設定契約書上亦未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，依最高法院86年度台上字第3002號判決、88年度台上字第1879號判決、83年度台上字第1055號判例意旨，應認該390萬元借款債權非屬系爭抵押權擔保之範圍，則系爭抵押權因無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性應歸於消滅，被上訴人依法請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈣綜上所述，上訴人2人係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押
權，屬無效之法律行為，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，渠2人卻主張有債權債務關係存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，被上訴人有依法對渠2人請求確認之必要。又上訴人謝榮宗明知其與上訴人林宮彥間所設定之抵押權係屬虛偽，無真實之債權存在，卻怠於行使其權利以塗銷系爭抵押權設定登記，被上訴人為保全債權，自得依民法第242條、第767條之規定，請求上訴人林宮彥塗銷系爭抵押權設定登記。爰提起本件訴訟，求為判決：確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；上訴人林宮彥應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠上訴人林宮彥部分：
⑴上訴人謝榮宗自70幾年間起，先後在馬來西亞及大陸投資，
後因資金短絀，曾陸續多次向伊借款共390萬元，伊念2人友誼深厚，均如數允借並交付現金。惟迄84年止，上訴人謝榮宗除偶爾支付利息外，本金全數未清償，伊為保障債權，要求提供擔保，上訴人謝榮宗乃於85年2月間提供系爭土地為伊設定系爭抵押權，嗣伊雖曾有意聲請拍賣系爭土地，但因上訴人謝榮宗一直表示會想辦法還錢、請求伊勿拍賣土地，且系爭土地係特定農業區土地，上訴人謝榮宗僅應有部分2分之1，如遽予執行拍賣，伊之債權必無法獲得全額清償，伊因而寄望系爭土地會因附近廣源工業區之發展而帶動地價上漲，是以遲未聲請拍賣系爭土地。不料上訴人謝榮宗身體日衰，伊遂於98年11月29日，要求訴外人即上訴人謝榮宗之長子謝志強簽立約定書共同承擔前揭債務，並於約定書簽立完成後，交還伊所持有之借據予上訴人謝榮宗。上訴人謝榮宗確實積欠伊390萬元債務，被上訴人主張伊對於上訴人謝榮宗之系爭抵押債權不存在，請求伊塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
⑵按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，有最高法院66年台上字第1097號判例可資參照。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。系爭土地於102年聲請強制執行時鑑估價格僅為2,229,000元，而上訴人謝榮宗設定系爭抵押權予伊時，積欠伊之債務已達三百餘萬元，伊為設法確保已發生之債權猶恐不及，自不可能繼續貸予謝榮宗，足見系爭抵押權之設定係為擔保已發生之債權，而非為增貸新債務甚明。系爭抵押權雖記載權利存續期間為85年2月26日至87年2月26日止，其目的無非為催促謝榮宗於2年內儘速清償，其中道理不言可喻。伊係一般民眾，從未研習法律課程，不瞭解相關法律規定在實務上之莫名深奧，於設定抵押權時一心只想能多獲償，因而選擇設定最高限額抵押權，完全不明瞭在定有存續期間情形下，需將已發生之債權載入抵押權設定契約書內始能發生司法實務上所認定之抵押權效力範圍。原判決以法官之主觀認知，認定伊對上訴人謝榮宗之前開借款債權不在系爭抵押權擔保效力之範圍，顯然有違一般經驗法則。
㈡上訴人謝榮宗未於言詞辯論期日到場，據其於原審陳述略以：伊確有積欠上訴人林宮彥390萬元之債務等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴渣打銀行前將其對上訴人謝榮宗之貸款本金暨相關利息、違
約金、墊付費用（均含已發生者）以及其他從屬權利讓與被上訴人，被上訴人因而取得債權人之地位，並繼受原債權人渣打銀行對上訴人謝榮宗已取得之執行名義。
⑵被上訴人於102年5月14日向苗栗地院民事執行處聲請拍賣上
訴人謝榮宗所有系爭土地，然因系爭土地尚有上訴人林宮彥所設定之系爭最高限額抵押權，致前開執行程序無實益而告終結。
⑶上訴人謝榮宗於85年2月26日將系爭土地設定系爭抵押權予
上訴人林宮彥，當時上訴人謝榮宗已知悉其尚積欠渣打銀行債務而無力清償。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人間是否基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權？⑵系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⑶被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其前自渣打銀行受讓對上訴人謝榮宗之貸款本
金暨相關利息、違約金、墊付費用（均含已發生者）以及其他從屬權利之債權，並繼受原債權人渣打銀行對上訴人謝榮宗已取得之執行名義，嗣於102年5月14日聲請拍賣系爭土地，然因系爭土地尚有系爭抵押權，致執行程序無實益而告終結；且上訴人謝榮宗於85年2月26日將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人林宮彥時，已知悉其尚積欠渣打銀行債務而無力清償等情，業據被上訴人提出債權讓與證明書、債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本、苗栗地院民事執行處102年7月31日苗院國102司執溫字第8426號函等件為證（見原審卷第10至23頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，為民法第758條第1項及第2項所明定。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及，此有最高法院101年度台上字第570號判決意旨可參。經查：
⑴上訴人林宮彥雖主張：上訴人謝榮宗於74至85年間向其陸續
借款，均以現金交付，並有簽立借據，因上訴人謝榮宗之長子謝志強於98年11月29日簽立系爭約定書，共同承擔前揭債務，故其於約定書簽立完成後，即將借據返還予上訴人謝榮宗等語，並提出系爭約定書為證（見原審卷第88頁）。惟查：①系爭約定書並無上訴人謝榮宗之簽名，且揆其內容僅記載：上訴人二人就系爭抵押權所擔保390萬元債權，該本金及利息尚未清償，希上訴人之子謝志強於半年內將本金清償完畢等語，該內容並無足證明林宮彥確實有交付借款予謝榮宗之事實。②又系爭約定書簽訂時，債務人謝榮宗並未有清償行為，則上訴人所稱：系爭約定書簽訂完畢後林宮彥即將借據返還謝榮宗云云，顯與常情相違不足採信。③系爭約定書於98年簽訂後，上訴人亦未能舉證證明謝志強確實有依系爭約定書清償債務之事實，更難認系爭約定書為真正。
⑵又按系爭抵押權所擔保之債權，必須「另立借據或本票」等
情，業有系爭抵押權設定契約書影本附卷可稽（見原審卷第111至117頁），故上訴人所主張渠二人間有390萬元借款關係等情，縱使為真，然因上訴人未能提出該筆借款之借據，則該筆借款亦非在系爭抵押權所約定擔保債權範圍內。
㈢綜上所述，本件上訴人未能舉證證明渠二人間有390萬元借
款關係存在，且前揭390萬元借款關係縱使存在，亦因上訴人並能提出借據而不符合系爭抵押權所約定之擔保範圍，此外，上訴人亦未能舉證證明尚有其他系爭抵押權所擔保之債權存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並以債權人之身分，代位上訴人謝榮宗請求上訴人林宮彥塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，均無礙於本院前揭審認，爰不逐一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 104 年 4 月 21 日