臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第568號上 訴 人 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義訴訟代理人 黃幼蘭律師被上訴人 廖文斌
廖明德廖衡毅廖仲石廖永豐（即廖倫）廖素芳廖凱馨（即廖卉妤）廖照男楊廖密施廖素琴王廖素氣廖麗文廖惠珍廖舜賢廖順益陳阿素廖靜瑜廖惠寶廖花廖雪梨廖聰模廖聰桔廖楊秋花廖素鈴楊廖淑美周廖秀鸞廖啟揚上列二十七人訴訟代理人 楊俊樂律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國103年10月9日臺灣彰化地方法院103年度訴字第320號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000等十一筆地號土地，面積共5916平方公尺，約於民國三十九年間，上訴人前身即明治製糖株式會社與被上訴人之被繼承人廖帕（下稱廖帕）所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積2417平方公尺（下稱系爭000地號土地），相互交換使用迄今（此部分之所有權登記並未異動），而上訴人所有上開十一筆地號土地中之同區段0000地號土地（下稱系爭土地）蓋有如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積共一六八平方公尺，即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○○○○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），上訴人所有上開十一筆地號土地之原借用人廖帕既已過世，依民法第四百七十二條第四款之規定，上訴人自得終止系爭使用借貸契約，並以起訴狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。再若法院認兩造土地交換使用，非使用借貸而為租賃或租地建屋，上訴人亦得終止租約，因上訴人與廖帕間之系爭契約並未定有期限，上訴人爰依民法第四百五十條第二項之規定，終止系爭租賃契約，並以本書狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，將該部分土地返還上訴人。另因系爭使用借貸或租賃契約既已終止，上訴人亦願返還交換使用之系爭000地號部分土地予廖帕之繼承人（即於上訴人請求被上訴人返還系爭建物所坐落系爭土地上之部分後，上訴人亦願依比例返還向廖帕借用之土地）。⑵兩造間系爭交換土地契約業經終止，被上訴人就所交換使用之上訴人所有土地即無使用權源，因而獲有不當得利，上訴人就被上訴人占有系爭土地該部分土地，依土地法第九十七條、第一百零五條之規定，以系爭土地申報地價之年息百分之十為請求不當得利之基礎，以被上訴人就系爭土地使用如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之面積，共一六八平方公尺，並以一百零二年一月申報地價每平方公尺新臺幣（下同）3702元計算，則被上訴人每月所獲相當於租金之不當得利為5183元。因被上訴人所使用該部分土地經營餐飲店，營業時間從傍晚開始，被上訴人店面前臨員鹿路車流量大，旁邊皆有營業之商家，對面有生活工場、物流中心，且系爭土地距離交流道僅五到十分鐘車程，被上訴人店面旁邊除有多間老字號豬腳店、羊肉店、餐飲店、麥當勞外，對面更有大型物流中心，甚至與公車轉運站、醫院、黃昏市場、派出所的距離只有一到二分鐘的車程，近有溪湖鎮最大之果菜交易市場，距離系爭土地更不到一分鐘車程，交通便利、生活機能良好、商機繁富之彰化溪湖鎮中心的黃金地段，市場行情極佳，故上訴人以系爭土地申報總價年息百分之十為上限向被上訴人請求不當得利，該金額應無過高之情事。⑶被上訴人對於系爭契約之當事人責任，係因繼承之法律關係而生，因此，其等對於系爭土地之返還、不當得利之給付，均應負連帶責任。至被上訴人雖提出之原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決、五十七年度易字第四十一號判決，惟其訴訟標的為民法第四百七十條，而本件訴訟標的則為民法第四百七十二條第四款、第四百六十四條、第四百五十條第二項、第四百五十五條，及民法第七百六十七條，兩者間之訴訟標的完全不同，顯非同一之訴，亦無爭點效之適用。綜上，兩造間就系爭土地確實存有使用借貸關係，故上訴人自得依民法第四百七十二條第四款、第四百六十四條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還系爭土地如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分。再若依被上訴人所提出之最高法院九十二年度台上字第六六七號判決認定交換土地使用乃互為租賃關係，則兩造間之系爭契約既未定有期限，上訴人亦得依民法第四百五十條第二項、第四百五十五條前段、第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還系爭土地如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分。又本件上訴人起訴乃正當權利之行使，並無權利濫用等語，且系爭建物確已屆使用年限而達不堪使用，即契約存續年限業已屆滿，自應許上訴人收回系爭土地如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分再行利用等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶將如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積共一六八平方公尺（即系爭建物）之未保存登記建物予以拆除，並將該部分之土地返還上訴人。㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人5183元。
㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶將如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，面積共一六八平方公尺（即系爭建物）之未保存登記建物予以拆除，並將該部分之土地返還上訴人。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人5183元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：⑴本件前業經原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決確定，已有既判力，上訴人竟又提出同一訴訟，有違一事不再理原則。又本件應有爭點效之適用，上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。有關上訴人主張前案係依民法第四百七十條規定之使用借貸法律關係請求，本案依民法第四百七十二條第四款等規定請求，訴訟標的不同，及原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決係以民法第四百七十條之規定為訴訟標的，就租賃關係為論述，被上訴人主張交換土地使用之性質為租賃關係之見解，亦係始於九十二年之最高法院見解，於四十九年前案當時，並無此見解云云，惟查原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決就此已清楚交代「就本院關於交換使用之法律上意見說明如下：查使用借貸為片務契約及無償契約，本件雙方約定以自己土地與他方土地交換使用，係屬互負債務而有對價關係，故為雙務契約，復因互相給付財產而自他方取得利益，故又為有償契約，上訴人主張為使用借貸一節，已屬誤會，核其性質實為一種無名契約‧‧‧雖未約定存續期限，但既以建築房屋為契約之目的探求當事人之真意亦應解為交換使用至房屋不堪使用時為止之期限」等語，而該確定判決雖稱其為有償的無名契約，而未直接稱其為租賃契約，但已否定上訴人主張「交換土地為使用借貸」。又縱使於四十九年前案判決時被認為是無名契約，但無名契約之適用，係類推適用相當之有名契約，亦應認四十九年前案確定判決所稱系爭法律關係為雙務有償契約，非指上訴人所主張之無償使用借貸關係，而自應類推適用租賃契約以定兩造之法律關係。因此，原審法院四十九年度彰判字第三一七號之確定判決，已就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點「是否為有償契約」，本於當事人辯論之結果已為判斷，該判斷非顯然違背法令，且與目前認為交換土地使用係屬租賃契約之最高法院實務見解相符合，而上訴人既未提出新訴訟資料足以推翻前案判斷，則本件自應有爭點效之適用，上訴人不得就兩造間為有償（租賃）契約關係再事爭執為無償（使用借貸）關係而為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。⑵又本件業經原審法院四十九年度彰判字第三一七號、五十七年度易字第四十一號，兩次判決上訴人請求拆屋交地敗訴，是兩造間交換土地使用之事實（但事實上兩造之真意在於互易土地），自不容上訴人再次以訴訟否認之。按最高法院九十二年度台上字第六六七號裁判意旨，認交換土地使用其性質屬於互為租賃關係，則兩造有租賃關係存在，被上訴人占有使用系爭土地有正當之權源，是兩造租賃關係尚存在，被上訴人占有使用系爭土地應有正當之權源，則上訴人主張依民法第四百七十二條第四款之規定終止使用借貸契約，再依同法第四百六十四條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還系爭土地如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，即非有據。又兩造交換土地使用在於其上建築房屋使用，應類似於租用基地建築房屋，其使用依法不受二十年之限制，而應得使用至房屋不堪使用為止，此亦為原審法院四十九年彰判字第三一七號判決所認定，故本件期限應為「交換使用至房屋不堪使用時為止」，其期限應可特定，系爭租賃契約並非不定期租賃，況依最高法院五十一年度台上字第二九八七號判例意旨，縱承租人在地上所建之房屋因故滅失，承租人仍得申請重建，出租人均負有同意重建之義務，故兩造之系爭互易契約既仍存在，足見上訴人終止契約為不合法。再者，現系爭土地上之建物尚為完好，被上訴人仍在使用，上訴人並無請求終止之權利，則上訴人自不得主張依民法第四百五十條第二項之規定終止契約，並請求拆屋還地。⑶本件兩造原始交換土地使用之真意既在互易，各自取得所有權全部，惟被上訴人竟終止而為一部分請求，及系爭房屋尚在有效使用期間即行使請求被上訴人拆屋還地，實有權利濫用。⑷上訴人以系爭土地○○○鎮○○○○段云云，提出不當得利請求金額為每月5183元，顯與事實不符，○○○鎮○○○○○路後才開始逐漸進入鎮中心之所在，而員鹿路三段、平和街附近才是溪湖老街較為繁榮之所在，然因農業沒落，青年人口外移，該地區亦無昔日之繁榮景象，已漸趨於沒落，故上訴人之該主張，為不可取等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人所有之坐落彰化縣○○鎮○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000等十一筆地號土地，面積共5916平方公尺，至少於三十九年間，上訴人前身即明治製糖株式會社與廖帕所有之坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地即系爭000地號土地，面積2417平方公尺，相互交換使用迄今（此部分之所有權登記並未異動）。
㈡、被上訴人均為廖帕之繼承人。
㈢、上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地即系爭土地（重測前為四塊厝段００厝小段000-0地號）上蓋有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○○○○○號之未保存登記建物即系爭建物，其占用位置及面積如原判決附圖所示之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ。
㈣、原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決之標的物，為重測前０厝段００厝小段000－0及000－0地號土地；五十七年度易字第四十一號判決之標的物，為重測前四塊厝段四塊厝小段000－0地號土地，而上開地號土地均為交換土地中之一部分。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之土地登記第二類謄本、戶籍謄本、繼承系統表、照片；被上訴人所提出之原審法院四十九年度彰判字第三一七號、五十七年度易字第四十一號民事判決書等資料為證，且經原審法院依職權囑託彰化縣溪湖地政事務所現場勘測，製有土地複丈成果圖附卷可查，是上開事實自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、本件訴訟是否受前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件或五十七年度易字第四十一號拆屋交地事件判決爭點效之拘束？
㈡、上訴人得否終止系爭土地之使用借貸或租賃契約，請求被上訴人拆除系爭房屋後，將系爭土地返還上訴人？又上訴人得否於終止系爭土地之法律關係後，請求被上訴人給付相當於租金損害之不當得利？
五、得心證之理由：
㈠、本件訴訟是否受前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件或五十七年度易字第四十一號拆屋交地事件判決爭點效之拘束？被上訴人辯稱：前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件，已就上訴人與廖帕間有關系爭土地交換使用表示其法律上意見，是伊既為廖帕之繼承人，則有關兩造間之法律關係，仍應受前案確定判決爭點效之拘束等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例意旨參照）。至於確定判決之爭點效適用，須法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是「同一當事人」間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院三十年上字第八號判例意旨、八十四年度台上字第二五三０號、八十八年度台上字第二二三０號、九十二年度台上字第三一五號、九十八年度台上字第一０九０號判決意旨參照）。
⑵、查本件訴訟之當事人，原為上訴人與廖帕，而廖帕死亡後，
被上訴人為其繼承人，此為兩造所不爭執（見本院卷第㈠宗第九十九頁反面），並有上訴人所提出之繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第㈠宗第八十四至一一九頁），是本件訴訟核與前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件之當事人相同，此亦有被上訴人所提出上開判決書一份為證（見原審卷第㈠宗第一二四至一三七頁）。又於上開案件中，已就上訴人與廖帕間有關上訴人所有之上開十一筆地號土地（含系爭土地）與廖帕所有之系爭000地號土地交換使用之法律性質，法院已使當事人為適當而完全之辯論，而經前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件確定判決認定在案，且於理由欄說明其理由：「‧‧‧綜上所述，系爭土地在日據時代交換使用時，並未互易所有權，堪以認定。茲再就本院關於交換使用之法律上意見說明如下：查使用借貸為片務契約及無償契約，本件雙方約定以自己土地與他方土地交換使用，係屬互負債務而有對價關係，故為雙務契約，復因互相給付財產而自他方取得利益，故又為有償契約，原告（即上訴人，下同）主張其為使用借貸一節，已屬誤會，核其性質實為一種無名契約，而雙方訂立契約之目的，係為便於建築房屋，該項契約之當事人原為原告與楊世秋，嗣因楊世秋將自己所有用以交換之土地出賣與被告廖帕，並將自己占有使用中之換得土地交付廖帕使用，係屬當事人之更改，為債之更改之一種。復查，被告廖帕於占用系爭四塊厝土地以後，將其中一部份建屋自用及出租一部份，出租與他人建屋使用，並將一部份出賣與被告溪湖鎮公所建成果菜市場及漁市場兩個。被告廖帕以外之其餘被告均已使用該地多年，乃為原告不爭之事實‧‧‧廖帕自己有使用換得土地之權外，並有轉讓他人使用之權。又本件交換使用契約的成立之時，雖未約定存續期限，但既以建築房屋為契約之目的探求當事人之真意，亦應解為交換使用至房屋不堪使用時為止之期限。本件兩造所建房屋，經本院勘驗所見均屬尚堪使用，原告擅予片面終止契約而請求拆屋交地，非為正當，應予連同假執行之聲請，一併駁回‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第一三五至一三六頁）。再參以本院於一百零四年三月二十四日行準備程序時，上訴人訴訟代理人黃幼蘭律師陳稱：「（法官問：對四十九年度彰判字第三一七號之標的物，為000－0及000－0地號土地，五十七年度易字第四十一號之標的物，為000－0地號土地，均為交換土地中之一部分，是否爭執？）不爭執。」等語（見本院卷第㈠宗第一六四頁反面），則依上開說明，前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件確定判決所為之上開認定，對本件訴訟而言，亦具有爭點效之適用，是上開確定判決於判決理由中，就訴訟標的以外之系爭交換使用契約之性質等節（容下說明）於本件訴訟中所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟，從而被上訴人上開所辯，應屬可取。是上訴人主張：原審法院四十九年度彰判字第三一七號判決、五十七年度易字第四十一號確定判決，其訴訟標的為民法第四百七十條，而本件訴訟標的則為民法第四百七十二條第四款、第四百六十四條、第四百五十條第二項、第四百五十五條，及民法第七百六十七條，兩者間之訴訟標的不同，因而並無爭點效之適用云云，為不可採。
㈡、上訴人得否終止系爭土地之使用借貸或租賃契約，請求被上訴人拆除系爭房屋後，將系爭土地返還上訴人？又上訴人得否於終止系爭土地之法律關係後，請求被上訴人給付相當於租金損害之不當得利？上訴人主張：伊所有上開十一筆地號筆土地之借用人廖帕既已過世，依民法第四百七十二條第四款之規定，伊自得終止系爭使用借貸契約，並以本書狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，並將該部分土地返還之；縱認兩造土地交換使用，非使用借貸而為租賃或租地建屋，則伊與廖帕間之系爭租賃契約，既未定有期限，伊自得依民法第四百五十條第二項之規定，終止系爭租賃契約，並以本書狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，將該部分土地返還之。又縱依前案即原審法院四十九年彰判字第三一七號確定判決所認兩造間之交換使用契約期限至系爭建物不堪使用時為止，然查系爭建物業已逾六十年，而依行政院頒佈之固定資產耐用年數表，系爭建物使用年限明顯超過耐用年數甚久，足徵系爭建物已屆使用年限而得認不堪使用。再兩造間系爭交換土地契約既經終止，則被上訴人占有上開十一筆地號土地即無使用權源，伊自得請求被上訴人給付相當於租金損害之不當得利等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、上訴人主張：伊所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000、0000、
0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000等十一筆地號土地，面積共5916平方公尺，至少於三十九年間，伊前身即明治製糖株式會社與廖帕所有之坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地即系爭000地號土地，面積2417平方公尺，相互交換使用迄今（此部分之所有權登記並未異動），而被上訴人均為廖帕之繼承人。又伊所有上開十一筆地號土地中之同區段0000地號土地即系爭土地（重測前為四塊厝段００厝小段000-0地號）上蓋有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○○○○○號之未保存登記建物即系爭建物，其占用位置及面積如原判決附圖所示之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等情，此為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之土地登記第二類謄本、戶籍謄本、繼承系統表、照片等資料為證（見原審卷第㈠宗第十二至二十七、八十四至一一九頁），且經原審法院依職權囑託彰化縣溪湖地政事務所現場勘測，製有土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一六六至一六七、一七四至一七五頁），是上訴人之上開主張，應堪信為真實。
⑵、上訴人又主張：伊所有上開十一筆地號土地之借用人廖帕既
已過世，依民法第四百七十二條第四款之規定，伊自得終止系爭使用借貸契約，並以本書狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，並將該部分土地返還之；縱認兩造土地交換使用，非使用借貸而為租賃，則伊與廖帕間之系爭租賃契約，既未定有期限，伊自得依民法第四百五十條第二項之規定，終止系爭租賃契約，並以本書狀向被上訴人為終止之意思表示，請求其等將系爭建物拆除，將該部分土地返還之等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①、按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與
他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院九十二年度台上字第六六七號判決意旨參照），是使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊（最高法院八十三年度台上字第二五四四號判決意旨參照）。次按，租用建築房屋之基地，非因下列情形之一，出租人不得收回：契約年限屆滿時。承租人以基地供違反法令之使用時。承租人轉租基地於他人時。承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。承租人違反租賃契約時，土地法第一百零三條定有明文。又租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務（最高法院五十一年台上字第二九八七號判例意旨參照）。
②、依上訴人所提出之民事起訴狀，於事實理由欄載明：「壹、
案件緣由：原告現在所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號之十一筆土地，面積共5916平方公尺，早在至少於民國三十九年間，原告前身即明治製糖株式會社與被告之被繼承人廖帕所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積2417平方公尺，相互交換使用迄今（此部分之所有權登記並未異動）。」等語（見原審卷第㈠宗第五頁），而上訴人訴訟代理人黃幼蘭律師於本院一百零四年一月十三日行準備程序時，亦陳稱：「（法官問：被上訴人所主張引用最高法院五十一年度台上字第二九八七號判例見解，於本件是否適用？）本件契約‧‧‧僅互易土地使用而已，依照最高法院見解頂多是租賃關係，且被上訴人有承認部分轉讓給溪湖鎮公所使用。」等語（見本院卷第㈠宗第一００頁反面）。再參以前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件確定判決，亦認定：「‧‧‧綜上所述，系爭土地在日據時代交換使用時，並未互易所有權，堪以認定‧‧‧本件雙方約定以自己土地與他方土地交換使用，係屬互負債務而有對價關係，故為雙務契約，復因互相給付財產而自他方取得利益，故又為有償契約‧‧‧核其性質實為一種無名契約，而雙方訂立契約之目的，係為便於建築房屋‧‧‧被告廖帕於占用系爭四塊厝土地以後，將其中一部份建屋自用及出租一部份，出租與他人建屋使用，並將一部份出賣與被告溪湖鎮公所建成果菜市場及漁市場兩個‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第一三五頁），且本院於一百零四年二月六日會同兩造現場勘驗系爭土地、系爭000地號土地，勘驗結果：
「系爭○○段000地號土地位於溪湖糖廠內‧‧‧原址為台糖宿舍‧‧‧」等語（見本院卷第㈠宗第一三七頁反面），是依上開上訴人書狀及其陳述、前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件之認定，及本院勘驗筆錄，可知上訴人係以所有之上開十一筆地號土地（含系爭土地）與廖帕所有之系爭000地號土地交換使用，且其等交換使用之目的，係為便於建築房屋，則依上開說明，上訴人與廖帕所簽訂之交換使用契約，本質上應為租地建屋契約（前案即原審法院四十九年度彰判字第三一七號拆屋交地等事件所認定上訴人與廖帕所簽訂之土地交換使用契約，核其性質為無名契約，實乃指租地建屋契約而言）。準此，上訴人主張兩造間之交換土地使用之法律性質為使用借貸關係，自不可採。而本件上訴人復未舉證證明被上訴人有土地法第一百零三條所列各款情形之一事由，從而上訴人主張要以終止兩造間之土地交換使用契約云云，難認可採。
⑶、上訴人再主張：依前案即原審法院四十九年彰判字第三一七
號確定判決所認兩造間之交換使用契約期限至系爭建物不堪使用時為止，然查系爭建物業已逾六十年，而依行政院頒佈之固定資產耐用年數表，系爭建物使用年限明顯超過耐用年數甚久，足徵系爭建物已屆使用年限而得認不堪使用等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①、上訴人雖主張依行政院頒布之固定資產耐用年數表，而認系
爭建物為加強磚造房屋，其耐用年數三十五年，而兩造間之交換使用契約已逾六十年，則系爭建物之使用年限，顯已超過耐用年數甚久，並以認系爭建物之使用期限屆滿，惟查，行政院於八十六年十二月三十日以台財字第52051號所發布之固定資產耐用年數表，乃係依據所得稅法第五十一條、第一百二十一條之授權規定而制定，其立法目的無非使稅捐稽徵機關於認定固定資產時，能有所憑據而得據以核實課稅，至固定資產是否達於不堪使用情狀，仍應斟酌固定資產之用途、結構、設備，及其使用者之保存方式等情事而為具體認定，尚不得逕以固定資產已達固定資產耐用年數表所示之耐用年限，即謂該固定資產已不堪使用，合先說明。
②、又本院於一百零四年二月六日會同兩造現場勘驗系爭土地、
系爭000地號土地，勘驗結果：「系爭房第即００路0段0
00、000號（分別為原審附圖編號Ｃ、Ｄ部分）為商家『阿英鵝肉担』，有鋼骨結構，店門口部分有鋪設磁磚，店內為水泥地，相當老舊。Ｄ部分之二樓為磚頭砌屋，而Ｃ、Ｄ兩建物是以水泥砌磚為隔間。後方即原審附圖編號Ａ、Ｂ部分為增建（僅一樓），係以磚塊砌磚‧‧‧」等語，並有上訴人所提出之照片附卷可憑（見本院卷第㈠宗第六十七至六十
八、一三七頁反面），又系爭建物為臨路而相連多棟之建築物，地基穩固，相鄰之房屋亦多仍在從事營業中，且上訴人亦不爭執系爭建物，被上訴人尚在經營餐飲店（見原審卷第㈡宗第八十五頁），並有上訴人提出照片二張為證（見本院卷第六十七、六十八頁），是系爭建物雖屬已老舊，但仍得足以遮蔽風雨，並堪供營業使用，故本院認定系爭建物現在尚堪使用。況依上開最高法院判例見解及說明，縱被上訴人於系爭土地上所建之系爭建物因故滅失，然兩造間之租地建屋契約，並未因此而失其存在，被上訴人仍得申請重建，且其申請重建之房屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，上訴人均負有同意重建之義務，據此，上訴人亦未舉證證明兩造間有契約別有約定而不准被上訴人修護或重建之例外情形，從而上訴人主張系爭建物係為加強磚造房屋，其使用年限已逾耐用年限，而認系爭建物已不堪使用，伊自得依前案即原審法院四十九年彰判字第三一七號確定判決之意旨，以兩造間之交換使用契約之使用期限屆至為由，請求被上訴人拆除系爭建物，並返還系爭土地云云，為不足取。至上訴人再主張，被上訴人人數眾多、散居各地而未居住在系爭建物，因而認為系爭建物之使用期限屆至等語，惟此與系爭建物是否尚堪使用無涉，是其該部分主張，亦難謂可取。
③、再按法院對於系爭事項固得委由具特別知識之人或機關鑑定
，以為裁判之參考，惟鑑定僅為一種輔助調查證據之方法，如法院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，非必依當事人之聲請委諸鑑定人鑑定（最高法院八十七年度台上字第一四二四號判決意旨參照）。查本院就系爭建物是否足堪供使用情事，業已據原審及本院會同兩造現場勘驗，分別製作勘驗筆錄、略圖附卷可稽（見原審卷第㈠宗第一六六、一六七頁及本院卷第㈠宗第一三七頁反面、一三九頁），而上開勘驗結果足供本院認定之依據，是上訴人聲請就系爭建物囑託臺中市土木技師公會鑑定，經本院審酌後，認上訴人上開聲請，核屬不必要。
⑷、再上訴人係以所有之上開十一筆地號土地（含系爭土地）與
廖帕所有之系爭000地號土地交換使用，並無得就某筆土地之一部分，得先行請求返還之約定，是上訴人以被上訴人所有系爭建物已不堪使用為由，認系爭土地已使用完畢，而兩造間之交換使用契約即已部分消滅，並據以請求返還系爭土地，不特與兩造間之交換使用契約原意不符，且將使兩造間相互返還土地之利用價值減低，亦非事理之平，有被上訴人提出與本件標的相同之另案最高法院六十年度台上字二八一二號判決一份為證（見本院卷第九十三頁）。再兩造交換土地之位置、面積因時空背景、社會演化而有不同，系爭土地原屬墓地等不毛之地，雖經都市發展而變如現在面臨道路，然上訴人所占用之被上訴人所有四六九土地號土地，仍位在上訴人臺灣糖業股份有限公司廠址所有土地內，為其所有其他土地所包圍（如本院勘驗筆錄之附圖，見本院卷第一三九頁），對外道路連結不便，而上訴人卻僅要求為部分土地予以換回，勢必為不易使用，實難謂公平及允當，是被上訴人抗辯稱：上訴人向伊請求返還上開十一筆地號土地中之系爭土地一筆，有違誠信原則，並非全然無據。從而上訴人雖主張：伊終止系爭契約後，先請求被上訴人返還上開十一筆地號土地中之系爭土地，故伊亦願依比例返還向廖帕借用之系爭000地號土地云云，顯有違誠信原則，為不可採。
⑸、次按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利
義務，即應受契約之拘束。」最高法院二十年上字第一九四一號著有判例可資參照。本件兩造之互易使用契約既已成立，自應受其拘束，已如上述，是上訴人仍要以終止系爭契約，應不可採。為此，被上訴人既屬有權占有系爭土地，則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人按月連帶給付5183元云云，於法無據，自不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人依使用借貸、租賃、租地建屋、不當得利、繼承及連帶債務等法律關係，請求被上訴人應連帶將如原判決附圖所示之系爭土地上之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（即系爭建物）之未保存登記建物予以拆除，並將該部分之土地返還伊；另請求被上訴人應自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起，至返還上開土地之日止，按月連帶給付伊5183元，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 104 年 4 月 30 日