臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第52號上 訴 人 施振盛
周振豐（原名周昭生）共 同訴訟代理人 鐘為盛律師被上訴 人 莊媄涵訴訟代理人 張幸茵律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國102 年11月15日臺灣彰化地方法院102 年度訴字第535 號第一審判決提起上訴，本院於103 年3 月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第二項關於「如附表所示不動產」部分，應更正為「如附表編號1、2所示不動產」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國92年4 月間，與訴外人鄭○豪（即被上訴人
前夫）向訴外人台灣○○租賃有限公司（負責人為上訴人周○生，下稱台灣○○公司）陸續借款新臺幣（下同）589萬元，因平均月息高達百分之18，無法償還，遂與訴外人陳○鳳（即被上訴人母親）於92年9月9日共同簽發票號000000000號、金額1440萬元之本票1紙，交付該公司為借款之擔保。
嗣因仍無法償還，經與自稱台灣○○公司實際負責人之訴外人林○慶及上訴人甲○○（原名周○生）協商後，乃將名下作為經營○○○幼稚園（已更名為○○○幼兒園）使用之如附表編號1、2所示不動產，提供上訴人甲○○設定擔保債權總金額500萬元、存續期間自93年2月16日起至94年2月15日止、清償日期94年2月15日、違約金每百元日息10分計算之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並於93年3月3日登記完畢。其後因甲○○、林○慶前開行為犯有常業重利罪，經被上訴人與鄭○豪報警後，為原審法院刑事庭於94年10月6日以94年度簡字第179號刑事簡易判決，各判處有期徒刑1年。而在該刑事案件審理期間，甲○○等2人為減輕刑責，由林○慶代表台灣○○公司與被上訴人及鄭○豪於94年10月2日達成協議，確認其債權金額為890萬元。
㈡然被上訴人僅對於台灣○○公司負有債務，設定系爭抵押權
時，抵押權登記名義人甲○○則對被上訴人並無債權存在，該公司亦曾於93年7 月間，以前開本票未獲付款為由，對被上訴人及共同發票人陳○鳳聲請原審法院裁定准予強制執行（案號：93年度票字第1249號，本院93年度抗字第785 號），系爭抵押權自因欠缺成立上之從屬性而為無效。惟上訴人甲○○明知此情，竟聲請原審法院以96年度拍字第227 號民事裁定准予拍賣前開抵押物，復於101 年6 月將系爭抵押權及所擔保之債權讓與上訴人乙○○，並於同年月18日登記完畢，繼由乙○○檢附該拍賣抵押物裁定為執行名義及本票為債權證明文件，聲請原審法院民事執行處以101 年度司執字第28028 號查封拍賣抵押物，即屬無據。況台灣○○公司取得上開本票准予強制執行裁定後，僅曾於96年間聲請法院強制執行受償部分款項，爾後即未再聲請強制執行或提起訴訟，該本票之票款請求權顯已逾3 年之時效期間，被上訴人亦得拒絕給付。
㈢上訴人於原審自承系爭抵押權係擔保台灣○○公司之債權，
非為上訴人甲○○之債權，且於原審從未提及93年2月23日設定系爭抵押權時有將其上債權一併讓與甲○○之行為，足認上訴人甲○○對被上訴人確無任何債權存在，上訴人竟於上訴狀改稱將系爭抵押權與債權一併移轉予上訴人甲○○云云，顯不實在。是系爭抵押權擔保之債權並不存在等語。
㈣爰於原審聲明求為判決：1.確認訴外人楊○錠所有如附表編
號1、2所示不動產，於93年3月3日設定登記，以甲○○（原名周○生）為權利人，並於101年6月18日讓與登記與上訴人乙○○，擔保債權總金額500萬元，存續期間自93年2月16日至94年2月15日止之普通抵押權所擔保之債權不存在。2.確認上訴人乙○○應將前項抵押權登記塗銷。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠系爭抵押權之設定，係為擔保台灣○○公司對於被上訴人及
鄭○豪之借款債權，其金額計至93年3月24日止共1200萬元，該公司借用上訴人甲○○之名義為抵押權登記，乃被上訴人所明知，亦非法所不許。其後甲○○再將該抵押權以讓與方式借名登記在乙○○名下，於訴訟中甲○○、乙○○再合意終止借名登記關係，將抵押權返還登記於真正抵押權人即台灣○○公司，此借名登記終止後之回復登記行為，並未涉及抵押權或所擔保債權之分別讓與，其設定亦無違反抵押權之公示原則，自非無效。另台灣○○公司曾於94年10月2日與被上訴人及鄭○豪再次協議，確認債權額為890萬元，該項借款債權尚未罹於15年之消滅時效，被上訴人仍有給付之義務。況被上訴人已將如附表所示抵押物之所有權移轉予訴外人楊○錠，其請求乙○○塗銷抵押權，亦顯為當事人不適格。
㈡於本院補充陳述：系爭抵押權固然未先登記債權人台灣○○
公司為抵押權人，惟於欲將如附表所示不動產抵押設定時，基於借名之關係，由台灣○○公司將抵押權債權及抵押權一併讓與上訴人甲○○，並將系爭不動產之抵押權人登記為甲○○，並未涉及抵押權或擔保債權之分別讓與，違反抵押權設定公示原則，於法並無不合，且為被上訴人所明知，此觀93年3月24日協議雙方之債權額為1200萬元整，並將被上訴人及其母親提供房地之抵押載明於該協議，又雙方於94年10月2日再次協議，確認債權額為890萬元，協議書第4點載明：
「甲方於乙方清償累計滿肆百玖拾萬元時塗銷○○○幼稚園設定抵押權。」即明。又上訴人甲○○於101年6月間將系爭抵押權及抵押債權讓與上訴人乙○○時，上訴人甲○○業以存證信函通知被上訴人及抵押物所有人楊○錠，故被上訴人對台灣○○公司將系爭抵押權及抵押債權讓與上訴人甲○○及乙○○二人為其所明知等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭抵押權實際雖係欲供擔保被上訴人對於訴外人台灣○○公司之借款債權，但設定登記時係以上訴人甲○○為抵押權人，而上訴人甲○○對於被上訴人並無任何債權，亦無從將該不存在之擔保債權讓與上訴人乙○○，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應予准許。而上訴人乙○○已於訴訟中將系爭抵押權讓與台灣○○公司，而喪失其處分權，被上訴人請求上訴人乙○○塗銷系爭抵押權登記，尚有未合，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人請求「確認訴外人楊○錠所有如附表所示不動產，於93年3月3日設定登記，以上訴人甲○○（原名周○生）為權利人，並於101年6月18日讓與登記與上訴人乙○○，擔保債權總金額500萬元、存續期間自93年2月16日至94年2月15日止之普通抵押權所擔保之債權不存在」駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用除已確定部分外由上訴人負擔。（被上訴人就其受敗訴判決部分，未聲明不服，業已確定。）
四、本件於原審不爭執事項：㈠被上訴人自92年4月起陸續向台灣○○公司借款，並於92年9
月9日與陳○鳳共同簽發票號TH 0000000號、金額1440萬元之本票1張交付該公司，作為借款之擔保。嗣台灣○○公司於93年7月間，聲請原審法院以93年度票字第1249號裁定准予強制執行（本票及民事裁定影本見原審卷第13、53、25-30頁）。
㈡被上訴人於93年3 月3 日將其名下坐落彰化縣○○鎮○○○
段○○○○○段00000地號土地及其上同小段53建號建物（即如附表編號1、2所示不動產）提供上訴人甲○○設定系爭抵押權（土地登記及設定契約書影本見原審卷第14-21頁、第54頁）。甲○○於96年間聲請原審法院以96年度拍字第227號民事裁定准予拍賣抵押物（見原審卷第31、32頁)，其後於101年6月15日將該抵押權及所擔保債權讓與上訴人乙○○，於同年月18日登記完畢（見原審卷第55-61頁）。乙○○並以該拍賣抵押物裁定為執行名義及前揭本票為債權證明文件，聲請原審法院以101年度司執字第28028號強制執行（執行卷節印資料見原審卷第46-78頁)。嗣於被上訴人起訴後（起訴日102年6月6日），乙○○再於102年10月24日將系爭抵押權讓與登記予台灣○○公司（見原審卷第161頁）。㈢被上訴人及鄭○豪曾與台灣○○公司於93年3 月24日簽訂協
議書，確認雙方間之借貸金額為1200萬元（協議書影本見原審卷第129-131 頁）。嗣雙方於94年10月2 日再次簽訂協議書，確認債權金額為890 萬元，並約定台灣○○公司應於被上訴人清償累計490 萬元時塗銷系爭抵押權（協議書影本見原審卷第24頁）。
㈣被上訴人已於94年10月20日，以買賣為原因將前開抵押物之
所有權移轉予訴外人楊○錠（見原審卷第8 、9 頁）。被上訴人曾於99年間主張其與楊○錠就附表所示不動產有借名登記關係存在為由，訴請楊○錠將所有權移轉登記為伊所有，但經本院99年度訴字第849 號民事判決，以該等不動產業經法院假扣押查封，無從命為移轉登記為由，判決敗訴確定（判決書見原審卷第147 頁）。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其雖曾向台灣○○公司借款，但與系爭抵押權
人即上訴人甲○○間並無債權債務關係，該抵押權設定時所擔保之債權不存在，違反抵押權之從屬性應為無效等語。上訴人對於被上訴人係因積欠台灣○○公司借款，始提供附表編號1、2所示不動產設定系爭抵押權並無爭執，惟辯稱台灣○○公司乃借用甲○○名義登記為抵押權人，甲○○其後將抵押權讓與乙○○，亦係借名登記，渠二人於訴訟中已與台灣○○公司合意終止借名關係，將系爭抵押權返還登記為真正權利人台灣○○公司名義等語。是本件應審究者，厥為系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡按普通抵押權為典型的擔保物權，係依存於所擔保之特定債
權而存在，即抵押權之成立，應以所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權即不成立，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即抵押權成立上之從屬性。另抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，抵押權之債權人及債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準〔最高法院72年台上字第2432號判例、00年度第18次民事庭會議決議㈢參照〕。故普通抵押權所擔保之債權，應以抵押權登記之權利人（債權人）及債務人間之特定債權為限，否則即與抵押權之從屬性相扞格。如抵押權之成立，因違反成立上之從屬性而無效者，因其抵押權人無債權可資讓與，第三人如受讓該無效之抵押權者，亦不得依信賴抵押權登記（民法第759條之1第2項）而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。
㈢查被上訴人曾於92年4月起陸續向台灣○○公司借款，並與
陳○鳳共同簽發前揭金額1440萬元之本票1紙交付該公司，作為借款擔保，嗣於93年3月24日簽訂協議書，確認雙方債權額為1200萬元；復於94年10月2日再度簽訂協議書，確認雙方間之債權額為890萬元，暨約定台灣○○公司應於累計清償490萬元後，應將系爭抵押權塗銷等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。足見被上訴人係積欠台灣○○公司債務，上訴人甲○○對被上訴人並無債權存在；惟如附表編號1、2所示不動產係於93年3月3日設定登記予上訴人甲○○，依該抵押權設定登記內容所載，其權利人（即債權人）為上訴人甲○○，債務人為被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權，自僅限於上訴人甲○○對於被上訴人之債權。未經登記為債權人之台灣○○公司，對被上訴人之前開借款債權，自不在系爭抵押權擔保之範圍。被上訴人主張該抵押權所擔保之債權不存在，於法即屬有據。又依前開說明，系爭抵押權顯屬違反成立上之從屬性，雖經登記，亦應認為無效。上訴人甲○○於抵押權登記後，雖於101年6月間將抵押權及債權讓與上訴人乙○○；惟上訴人甲○○對被上訴人既無債權存在，且其設定之抵押權亦屬無效，上訴人乙○○自亦無從受讓取得該無效抵押權所擔保實際上並不存在之債權。
㈣上訴人於本院雖抗辯稱：台灣○○公司基於借名之關係，由
台灣○○公司將抵押權債權及抵押權一併讓與上訴人甲○○，並將系爭不動產之抵押權人登記為甲○○，系爭抵押權並無違反成立上之從屬性等語；惟查上訴人於原審準備程序時已陳稱：「（問：系爭抵押權擔保的債權種類為何？）答：借款。」、「（問：是誰與誰之間的借款？）答：原告（指被上訴人）及鄭○豪與臺灣○○租賃有限公司間的借貸關係。」、「本票票號0000000、金額1440萬元的本票，是否因為原告與鄭○豪對臺灣○○租賃有限公司前開借貸關係而簽發的？）答：是。」等語，且系爭抵押權係於93年2月23日申請登記，於93年3月3日登記完畢，此有抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第54、18、21頁），而台灣○○公司於93年3月24日尚與被上訴人及鄭○豪簽訂協議書，確認債權額為1200萬元（見本院卷第129至131頁），又於93年7月間持上開本票向原審法院聲請裁定本票強制執行（見原審卷第25頁），復於94年10月2日由訴外人林○慶代表台灣○○公司與被上訴人簽訂協議，確認台灣○○公司之債權額為890萬元，於被上訴人清償累計滿490萬元時塗銷系爭抵押權（見原審卷第24頁）；是台灣○○公司聲請本票裁定或與被上訴人協議之日期，均係於93年3月3日系爭抵押權設定予上訴人甲○○之後；如台灣○○公司有將上開債權一併讓與上訴人甲○○，台灣○○公司已無債權，何能與被上訴人協議債權額及聲請本票裁定，是堪認台灣○○公司並未將債權一併讓與上訴人甲○○。上訴人於本院改稱台灣○○公司有將債權及抵押權一併讓與上訴人甲○○，並未提出任何證據以實其說，無非係杜撰之詞，不足採信。
㈤又上訴人雖抗辯系爭抵押權係以借名登記之方式為設定，台
灣○○公司為債權人，上訴人甲○○為借名登記人，該抵押權所擔保者乃係被上訴人與台灣○○公司間之債權，而該抵押權登記先由上訴人甲○○移轉予上訴人乙○○，現已由上訴人乙○○移轉登記回台灣○○公司，無違反抵押權設定之公示原則及從屬性，亦非法所不許等語，並提出另案台灣台中地方法院100年度訴字第2402號民事判決為證；惟普通抵押權所擔保之債權，應經登記始生效力，若當事人有以所謂「借名登記」方式設定抵押權之需要，為符合抵押權登記及從屬性之規定，應於抵押權設定時，將其抵押權欲擔保之債權同時讓與抵押權登記名義人，由抵押權登記名義人取得所擔保之債權。系爭抵押權於設定登記時，名義人甲○○既未受讓取得台灣○○公司對於被上訴人之借款債權，自與抵押權之從屬性有違，既無由上訴人以登記以外「借名登記」之債權契約方法，架空物權（抵押權）登記制度之效力，亦不因上訴人乙○○事後於訴訟中再將系爭抵押權讓與台灣○○公司，而使原來欠缺擔保債權存在，確定為無效之系爭抵押權回復為有效。上訴人所提台灣台中地方法院個案判決，並非判例，且其所持法律見解，為本院所不採，無從執為上訴人有利之認定。從而，被上訴人請求確認訴外人楊○錠所有如附表編號1、2所示不動產，於93年3月1日設定登記，以上訴人甲○○（原周○生）為權利人，並於101年6月18日讓與登記與上訴人乙○○，擔保債權總金額500萬元，存續期間自93年2月16日至94年2月15日止之普通抵押權所擔保之債權不存在，洵屬正當，應予准許。
六、綜上所述，普通抵押權之內容依登記為準，系爭抵押權實際雖係欲供擔保被上訴人對於訴外人台灣○○公司之借款債權，但設定登記時係以上訴人甲○○為抵押權人，而上訴人甲○○對於被上訴人並無任何債權，亦無從將該不存在之擔保債權讓與上訴人乙○○，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、另按未辦保存登記之不動產，無從為抵押權登記。查如附表編號3所示之建物，係附表編號2（即53建號）建物之增建部分，因查封暫編為68建號，為未辦保存登記之不動產，無從設定抵押權登記；是原判決主文記載「如附表所示不動產」部分，應更正為「如附表編號1、2所示不動產」，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 3 月 26 日┌──────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬───┬───┬────┬───┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段 │地 號│目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼───┼───┼────┼───┼─┼─────┼─────┼─────┤│1 │彰化縣│○○鎮│○○○│○○○○│000-1 │旱│ 1,574.00 │ 全 部 │ │├─┼──┬┴───┼───┴─┬──┴───┴┬┴─────┼─────┼─────┤│編│ │ │ │主要用途、主 │建 物 面 積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落 │ │ │ 權利範圍 │備 考││號│ │ │ │要建材及層數 │ (平方公尺) │ │ │├─┼──┼────┼─────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │彰化縣○│彰化縣○○│鋼骨造二層幼稚│1層 360.00 │ 全 部 │ ││2 │ 53 │○鎮○○○鎮○○○段│園、辦公室 │2層 132.11 │ │ ││ │ │路00號之│○○○○小│ │總面積 │ │ ││ │ │0 │段000-0地 │ │ 492.81 │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┼──┼────┼─────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │1層 267.57 │ │為53建號之││3 │ 68 │同上 │同上 │ │附屬建物 │ 全 部 │增建部分，││ │ │ │ │ │雨遮 100.03 │ │因查封暫編││ │ │ │ │ │ │ │建號 │└─┴──┴────┴─────┴───────┴──────┴─────┴─────┘