臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第85號上 訴 人 胡定毅訴訟代理人 周崇賢律師被上訴人 溫淑美訴訟代理人 謝文明律師複代理人 黃鉦哲律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國102年12月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2252號第一審判決提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣一百十七萬元及自民國102年7月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴人於原審關於遲延利息，係請求自民國（下同）101年1月1日起算，嗣於上訴審則減縮自支付命令達被上訴人之翌日起算，另上訴人於原審並未為假執行之聲請，於上訴聲明時則追加第三項聲明求為「准上訴人預供擔保，宣告假執行」，前者係屬單純聲明之減縮，後者係追加假執行之聲請，依法均無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人主張：其與被上訴人溫淑美係於民國（下同）99年1
月10日於春天會館桃園分館（單身聯誼會館亦稱婚友社）認識，係朋友關係，因98年1月間上訴人曾去算命，算命師表示會有如被上訴人條件女子出現，宜把握機會，上訴人結識被上訴人後曾將此情告訴被上訴人，被上訴人遂趁此上訴人對被上訴人有好感機會，利用曖昧之時期，被上訴人積極主動聯絡上訴人，被上訴人騙取上訴人信任，亦曾承諾會嫁於上訴人、夫妻要共患難等說辭，並一再以各種理由（參加聯邦銀行信用卡活動、被上訴人所購房屋須繳房貸、投資股票、投資做生意、開刀須醫療費、塗銷房屋被銀行假扣押、償還積欠員工薪資等等)陸續向上訴人借款共計新臺幣（下同）241萬元。被上訴人為取得上訴人胡定毅信任，自稱名下有3間不動產，分別為：臺中市○區○○○路0段000號0樓之
5、高雄市○○區○○○路○○○號13F之1、高雄市○○區○○街等。上訴人與被上訴人之間非家人、非親屬、非男女朋友、未交往、無婚約，僅彼此認識，亦不認識彼此家人及朋友。上訴人未曾贈予被上訴人金錢或對被上訴人進行任何投資活動，被上訴人所有投資活動均為了償還借款（例如:被上訴人參加聯邦銀行信用卡活動、被上訴人所購房屋須繳房貸、被上訴人投資股票、被上訴人頂讓飲料店、被上訴人投資爆漿蝦等）。被上訴人怕留下任何不利證據、擔心上訴人向法院提出告訴、害怕檢察官調查其名下銀行帳戶，被上訴人向上訴人借款都是拿取現金、害怕轉帳、被上訴人不寫借據等。被上訴人於電話中向上訴人借款時，使用「給」字，真實意思為「借給」，非「送給」，在在證明被上訴人預謀欺騙上訴人。
㈡被上訴人向上訴人借款之明細如下，均未歸還：
⒈依告證8 編號1 至5 ，99年2 月5 日至同年2 月24日，被
上訴人係向上訴人宣稱要參與聯邦銀行信用卡簽帳授權碼集獎活動，向上訴人借貸現金28萬元，並言明集獎活動結束即歸還上開借款。
⒉依告證8編號6至8，99年10月25日至同年11月3日，被上訴
人另以欲買賣股票獲利及繳納第一銀行房貸為由，分別向上訴人借款現金55萬元、5萬元、3萬元，並言明盡速歸還。
⒊依告證8編號9至26，100年4月18日至同年9月6日，被上訴
人以繳納房貸、頂讓飲料店、加盟爆漿蝦、繳納租金、房子粉刷、請風水大師等理由，向上訴人借貸現金104萬7千元。被上訴人100年4月曾當面口頭承諾同年5月頂讓飲料店後，會盡速歸還上訴人借款。
⒋依告證8編號27，100年9月20日被上訴人於電話中以身體
不適開刀須醫藥費為由向上訴人借貸現金5萬元，詎料，被上訴人上開說詞係謊言，係將款項挪為所營飲料店員工薪資，此為被上訴人所自承。
⒌依告證8編號28，100年10月4日被上訴人於電話中以製做
生財工具烤番薯台車為由，向上訴人借貸1萬元，並言明100年10月底前歸還，於10月5日拿取現金時，再向上訴人多借5000元，迄今仍未歸還。
⒍依告證8編號29，100年11月18日被上訴人於電話中一再以
其所有門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號4樓之5之房屋可過戶上訴人抵債為由，但因積欠銀行卡債，該房屋而遭聯邦銀行假扣押，須塗銷為藉口，向上訴人借錢，100年12月1日中午，上訴人於被上訴人租屋處1樓依約定交付現金16萬，被上訴人當面收訖無誤；詎料，上開款項被上訴人根本未還銀行塗銷假扣押登記，而係給其員工薪水，此亦為被上訴人所自承。
⒎依告證8編號30，101年1月被上訴人以員工薪水2萬元及繳
交房貸1萬元為由，向上訴人借貸現金3萬元，並當面言明盡速歸還，詎料，被上訴人自上訴人處拿取現金後，上開款項迄今仍未歸還。
⒏依告證8編號31，101年1月17日被上訴人於電話中向上訴
人稱欲繳納房貸須借款2萬元，並依被上訴人指示分別以ATM轉帳方式匯款5,000元及1萬5,000元至被上訴人指定之郵局帳號00000000000000、00000000000000，詎料，該二帳戶實係渠所積欠飲料店工讀工薪資帳戶，而非被上訴人所稱繳納房貸帳號，此亦為被上訴人所自承。
⒐依告證8編號32，101年2月02日被上訴人於電話中向上訴
人借貸現金1萬5千元，詎料，被上訴人自上訴人拿取現金時當面言明盡速歸還，迄今仍未歸還。
⒑依告證8編號33，101年3月1日被上訴人於電話中向上訴人
稱積欠飲料店工讀工薪資，須借款2萬元，上訴人依被上訴人指示分別以ATM轉帳方式匯款至被上訴人指定之花蓮二信帳號000 0000000000000，並當面言明盡速歸還。
⒒依告證8編號34，100年6月5日起至101年1月28日止，被上
訴人請上訴人代為墊款購買物品（共計114,647元），每次購物前，被上訴人均當面言明盡速歸還；101年1月17日上訴人於電話中請求被上訴人歸還代為墊款購買的現金，被上訴人借故拖延。迄今仍未歸還。被上訴人於書信中扭曲事實，聲稱是向上訴人借用。
⒓依告證8編號35，被上訴人於100年5月及同年7月，請上訴
人代為申請電話並幫忙支付電話費（共計28,351元），並當面言明會盡速歸還上訴人代墊的電話費用。
㈢被上訴人於100年11月18日電話中坦承自99年1月10日雙方認
識以來，向上訴人借款共計200至300萬元，被上訴人也在電話中向上訴人承諾，欲將被上訴人所有臺中市○區○○○路○段000號4樓之5建物塗銷銀行假扣押後，過戶給上訴人做為償還借款，又以須塗銷銀行假扣押為由，再度向上訴人借款現金16萬，被上訴人於書信中自述，此不動產價值300萬元以上。嗣於100年12月1日中午，上訴人於被上訴人租屋處1樓依約定交付現金16萬未料被上訴人未還銀行塗銷假扣押登記。被上訴人於100年12月2日至101年3月5日期間，又以各種理由再度向上訴人借款10萬元。被上訴人自100年12月1日起，不斷藉故拖延，事後又不承認曾經承諾將名下不動產過戶給上訴人做為償還所有借款，上訴人爰依民法第259條解除契約，起訴請求被上訴人清償借款如原審聲明所示。
㈣於本院補充之陳述：
⒈關於借貸金額同意依原判決理由第2頁至第3頁所謂借款明細
編號1-12為準，其餘金額沒有主張，之前主張與前開記錄不符也捨棄。
⒉被上訴人主張：雙方有共同投資經營爆漿蝦、紅茶店，與事
實不符，被上訴人在電話及簡訊中已坦承，被上訴人所有投資活動均為了償還借款及飲料店為被上訴人所有，被上訴人與上訴人未曾有過共同投資經營之行為。
⒊伊因為相信算命，還有很多巧合，在認識被上訴人前一年，
伊剛好去算命，算命師說被上訴人的條件很可能就是我未來的老婆，加上被上訴人才打電話給伊，伊才陸陸續續借她那麼多錢。
⒋依民事上訴補充理由㈢所附補證24第3、4頁，被上訴人有手
寫以下物品歡迎胡先生隨時來拿取，表示係被上訴人拿上訴人的錢去購買，所以才寫物歸原主，第5頁的電話費也一樣，依照使用者付費，電話費當然是被上訴人要付費。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，自應由上訴人就兩
造間有消費借貸之合意及金錢交付之事實存在，負舉證之責任：
上訴人固指稱被上訴人「於99年2月5日起至101年3月5日止，向聲請人胡定毅借款共241萬元」等語，然依上訴人所提呈之證據，並無法證明雙方確實存在消費借貸之法律關係：
⑴上訴人固然提出告證3通話紀錄，惟該通話紀錄均屬斷章
取義，且上訴人以偷錄音、套話等不正當之方式，取得該通話紀錄，應認不具證據能力予以排除，不得作為法院認定事實之裁判基礎。
⑵上訴人所提出之告證4之借據，由於被上訴人否認雙方有
如上訴人所主張之借貸關係存在，故被上訴人並未簽署該借據，故告證4之借據，亦無法作為上訴人主張之依據。⑶上訴人所提出之告證7借款明細，為上訴人所自行製作之
文書，被上訴人否認其明細所列之事實，且上訴人銀行提款明細，亦僅能證明上訴人有向銀行提款，惟消費借貸屬於要物行為，上訴人是否有將該金錢交付予被上訴人，並無匯款紀錄或簽收字據為證，已顯非無疑，自應由上訴人負舉證之責任。
㈡上訴人交付金錢之行為，實屬贈與行為而非借貸行為：
按上訴人並不否認雙方「於99年1月10日於春天會館桃園分館（單身聯誼會館、亦稱婚友社）認識，係朋友關係，因98年1月間聲明曾去算命，算命師表示會有如債務人（即被上訴人）條件女子出現宜把握機會」等語，是以，上訴人於認識被上訴人後，即展開追求，期間分合均屬追求之過程，故上訴人縱有金錢上之給付，然此乃為上訴人表現追求之闊綽，藉此贏得女人芳心，上訴人於事後亦明白表示其付出是有其自私目的，並一再努力地追求被上訴人，並一再表示要一起解決負債、一起面對問題等。故上訴人確實是基於追求被上訴人成為其女友之意圖為前提，期間縱有金錢交付之行為，惟此實屬追求時闊綽之贈與行為而非借貸行為。而今上訴人僅因追求未成而回過頭來向被上訴人主張借貸關係，顯屬無據。
㈢雙方亦有共同投資經營事業之行為，雙方之金錢往來實屬經營事業之正常現象，而非屬借貸關係：
⑴由於上訴人胡定毅為光電公司之工程師，故其對光電類之
股票甚有研究，於追求被上訴人期間，為搏得被上訴人之好感，上訴人即一直在遊說被上訴人要投資太極光電公司，並贈予被上訴人現金一同投資該公司之股票，並持續關心太極光電公司之股票情形。故上訴人與被上訴人確實有共同投資太極光電公司之事實，惟此亦為上訴人為表現追求之闊綽而為給付，當股票賺錢即大方稱要全額給被上訴人，當雙方交惡時，上訴人現又反悔虛構借貸事實追討該等金錢，實不足取。
⑵上訴人與被上訴人亦確實曾共同經營爆漿蝦及紅茶店之事
業，此從雙方往來之電子郵件及手機簡訊中，上訴人具體提出相關事業經營之成本分析、領款證明單表格及記帳單、員工須知、方案等資料，即足證之。且上訴人亦常至店內巡視，了解店內工讀生打工之情形，更因工讀生未努力工作，而寄電子郵件向被上訴人抱怨：「這2天看到工讀生狀況，我也快抓狂了，根本不是打工，是混時間，低著頭發呆，玩東西，客人上門了都不知道（氣氣氣）」等語。顯見，上訴人與被上訴人確實曾共同經營事業，且上訴人亦有積極參與其中，故包含員工薪資、聘請大師改善店內風水等情形，均屬雙方共同經營事項之一，從而雙方之金錢往來，亦屬經營事業之正常現象，又何來存有借貸關係？是以，上訴人明知雙方具有共同經營事業之關係，且依上訴人所呈之錄音譯文，雙方也確實有討論到員工薪資問題，故上訴人之金錢給付確實亦包含支付經營事業之費用，從而雙方之金錢往來亦多屬經營事業之正常現象，而非屬借貸關係。
㈣上訴人固指稱被上訴人「於99年2月5日起至101年3月5日止
，向上訴人借款共241萬元」等語，然依上訴人所提呈之證據，並無法證明雙方確實存在消費借貸之法律關係，且依上訴人所提出之通話紀錄，均屬斷章取義，無法明瞭雙方到底有多少金錢往來之借貸關係。縱上訴人提出補證2之簡訊，惟該簡訊內容並無提及還款多少元之文字，更何況，上訴人與被上訴人更未有簽訂書面契約約定還款事項。
㈤上訴人所提出之補證3e-mail資料，係屬上訴人寄送給被上
訴人之e- mail，而該內容所提到之230萬元，亦僅是上訴人單方所述，被上訴人並未有承認，不足以作為本件借貸關係之依據。
㈥有關投資行為，上訴人確實有參與，此參上訴人自行所提出
之補證1e-mail內即有提到爆漿蝦的事，並有說明「根本原因是我們選錯產品」等語，且依上訴人所提出之告證5借款契約書之附件2，內容亦多屬開店營業用之商品，若上訴人未參與被上訴人經營之事業，又何必購買上揭物品。另上訴人要求被上訴人提出共同投資經營之相關證據，由於雙方僅有口頭約定，故無相關書面證據，然依上訴人之e-mail業已足以證明上訴人確實有參與被上訴人經營之事業。
㈦本件上訴人根本無法舉證證明雙方間所存在的借款到底為何
，觀諸上訴人所提出之補證7 e-mail，其臚列出自己之欠款明細如下：「150萬房貸、120萬向親戚借的（第1份＋這份工作認購股票借的）、50萬向我媽借的（第1份工作認購股票借的）、50萬元保單借款（5~8月份為了幫妳）、10萬元向朋友借的（8月份為了幫妳）、5萬卡債未還（8月份為了幫妳買店內用品）」，從上訴人上開所自行臚列的欠款，足徵，本件縱有借貸關係存在（惟被上訴人仍否認之），上訴人先前已有認購股票，故上訴人根本也沒辦法借款高達200多萬元。並聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈧於本院補充抗辯：
⒈對於上訴人主張有支出如原審判決第2頁至第3頁借款明細
編號1-12所載之各項金錢予被上訴人，沒有意見，但否認兩造間有借貸。
⒉上訴人於104年3月19日當庭陳述：我主張之借貸金額依原
判決理由第2頁至第3頁所謂借款明細編號1-12為準，其餘沒有主張，我之前主張與前開記載不符也捨棄，故本件爭點應限縮於上訴人借款明細編號1-12項，對比上訴人先前主張通話內容提及2-300萬元之金額，明顯落差，足以證明其前後主張矛盾，洵不可採。
⒊捨棄關於租金抵銷之抗辯。
三、原審斟酌兩造攻擊防禦方法後，以上訴人無法舉證證兩造間之金錢往來係基於借貸關係，因此判決駁回上訴人於原審之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人241萬元及自支付命令送達被上訴人之?翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；被上訴人則答辯聲明：㈠駁回上訴；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔：㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證理由：
㈠、上訴人起訴主張：伊與被上訴人溫淑美於99年1月10日於春天會館桃園分館（單身聯誼會館亦稱婚友社）認識，因98年1月間上訴人曾去算命，算命師表示會有如被上訴人條件女子出現，宜把握機會，上訴人結識被上訴人後曾將此情告訴被上訴人，被上訴人遂利用上訴人對其有好感，主動聯絡上訴人，並承諾會嫁給上訴人、而一再以各種理由，如參加聯邦銀行信用卡活動、繳房貸、投資股票、投資做生意、開刀須醫療費、塗銷房屋被銀行假扣押、償還積欠員工薪資等等，陸續向上訴人借款241萬元，另被上訴人於100年11月18日電話中坦承自99年1月10日雙方認識以來，已向上訴人借款共計200至300萬元，並在電話中承諾，要將其所有臺中市○區○○○路○段000號4樓之5建物塗銷銀行假扣押後，過戶給上訴人做為償還借款，然被上訴人事後藉故拖延，並拒不承認曾經承諾將名下不動產過戶給上訴人以為償還借款之用，爰起訴請求被上訴人清償借款，被上訴人則否認兩造間有借貸關係，並抗辯稱：上訴人之所以給予被上訴人現金，係其追求被上訴人之一種手段，係贈與關係，而非借貸，藉此贏得女人芳心云云。
㈡、上訴人主張：其先後於附表所示時間交付如附表編號1-12所示之金錢予被上訴人，業經兩造於本院104年3月19日準備程序期日所不爭執（本院卷二第12頁反面），依法視為已生自認之效力，此部分事實堪信為真正。又查，關於證據方面，上訴人就其主張之前開事實，係提出兩造間之電話錄音光碟及譯文為證，經核，上訴人既為錄音光碟通訊之一方，且非出於不法目的竊錄他人之間非公開之對話，法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，與通訊監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，並無違背，自不生違法取證問題。又查，前開錄音光碟，經上訴人製成譯文後（參見原審院卷㈠第29至35頁、原審卷㈡第11至91頁），業經被上訴人勘驗譯文內容與錄音光碟確屬相符（參見原審卷㈠第116頁），是兩造既不爭執電話譯文之真正，自足採信，並作為本件判斷之依據，合先敘明。
㈢、按消費借貸關係之成立須以當事人間有借貸之意思合致，及金錢或其他代替物之交付始得當之。被上訴人就上訴人有於附表所示之時間交付各該金錢予被上訴人之事實雖不爭執，但否認兩造間有借貸之合意，並抗辯稱：上訴人係為追求被上訴人，為博取芳心而為贈與，故本院首應審究者，乃上訴人主張兩造就附表編號1-12之金錢交付係基於借貸關係，是否可採？茲分述如下：
⒈附表編號1、2部分：
按此部分金額高達28萬元，斯時兩造剛認識不久，雙方縱有好感，然在上訴人自承其經濟狀況亦吃緊之情況下，上訴人又豈有僅為交往異姓之緣故，即大方餽贈予女28萬元？另參以被上訴人寄給上訴人之親筆信函中亦坦言：上訴人所提之附件一即借款明細中，33次中至少有5次係贈與（原審卷一第57頁）；可見即被上訴人本人亦坦承兩造間之金錢往來，大部分為借貸，至附表編號2，乃股票之投資與繳付房貸之金錢，除非男方雙方之感情已達穩定及相當熱絡之程度，否則是類之金錢支出，並非一般交往中男女餽贈之財物，況其金額又高達63萬元，參以上訴人於100年9月20日之電話譯文仍以其肚子在流血要向上人借錢，上訴人即以真的沒錢來表示無法借錢，上訴人則答以我知道，可是我肚子真的好痛喔，…可能要4到5萬元（原審卷二第62頁）；另參諸100年1月5日之電話譯文，上訴人又再次向被上訴人借錢1萬元，並稱：想辦法月底還（原審卷二第61頁），可見在兩造認識一段期間後，雙方就數萬元之金錢調度，仍開門見山言明係借貸，就高達63萬元之金錢往來，又豈有贈與之可能？倘附表編號1、2部分係贈與，被上訴人又何以於100年11月18日為撤銷銀行假扣押之原因，又急向上訴人借錢並稱：「如果沒有辦法，要將台中的房子給上訴人」、「光是台中那間房子就夠還你了」「我也想早點還上訴人錢（原審卷二第15頁反面、第16頁正、反面）？上訴人主張此部分係屬借款，核非無據，應屬可採。至上訴人於婚友社認識被上訴人，或因有意交往或礙於情面，而對於金錢調度，未要求女方出具借據，亦屬一時方便之舉，究不能因此即及被上訴人事後未在借據契約書簽名，即否認兩造間有借貸關係之存在。
⒉附表編號3、10部分：
⑴上訴人雖主張此部分之支出係屬借貸關係，但為被上訴
人所否認，並抗辯稱：此部分係兩造共同經營紅茶店、爆漿蝦之支出，非借貸關係等語。經查，從雙方往來之電子郵件及手機簡訊可知，上訴人除具體提出相關事業經營之成本分析、領款證明單表格及記帳單、員工須知等資料外（原審卷二第87-92頁），另亦曾至店內巡視，了解店內工讀生打工之情形，並因認工讀生未努力工作，而寄電子郵件向被上訴抱怨：「這2天看到工讀生狀況，我也快抓狂了，根本不是打工，是混時間，低著頭發呆，玩東西，客人上門了都不知道（氣氣氣）」等語（原審卷一第98頁），再佐以其100年11月24日發給被上訴人之電話談論，就爆漿蝦的事，亦提及：「若真有新產品，會賣得好嗎？我認為還是一樣不好，妳覺得呢？根本原因是我們選錯產品，…爆漿蝦的事，我也有錯，我們要誠實面對，當作以後改進，我歸納出我們這次錯誤：⒈食物要色香味，報漿蝦缺乏香…（原審卷一第117頁），由兩造間前開對話內容及上訴人對爆漿蝦之領款表格、記帳等均積極參與其中，另依其於原審提出之原告證5借款契約書之附件2，內容亦多屬開店營業用之商品，尚上訴人未參與被上訴人經營之爆漿蝦業，又何必購買上揭物品？被上訴人抗辯關於紅茶店、爆漿蝦部分，係兩造共同經營之事業，尚非無據，上訴人主張此部分係屬借貸之支出，其舉證尚有不足。
⑵另編號10部分，按依101年3月1日兩造間之對話譯文所示
，僅足以證明被上訴人有要上訴人轉帳至工讀生阿育那邊去，經上訴人應允後答以：好啦，禮拜一妳給俄他的帳戶啦，我直接轉給他啦，嗣被上訴人接著又問：那你要轉多少？上訴人則答稱：…你不是說2萬嗎？被上訴人亦回答：對阿（原審卷二第58頁）；並未提及借貸之事，故此部分依現存之證據，亦難認兩造間有借貸之合意，上訴人依借貸關係請求被上訴人給付此部分之欠款，自無可採。
⒊附表編號4-9部分：
⑴按上訴人主張此部分為借貸，雖為被上訴人所否認，但
關於編號4，由被上訴人於100年9月20日之電話錄音中，上訴人確以身體不適及肚子流向為由，向上訴人借錢並表示可能要4-5萬元，上訴人嗣即要被上訴人先去醫院（原審卷二第62頁）；另就編號5，被上訴人就於100年10月5日有收到15000元現金一節於本院已不爭執，另參其於電話中亦確有開口向上訴人表示可否再借給她1萬元，她想辦法月底還（原審卷二第61頁），可見該部分亦屬借款；另編號6之部分，上訴人係以積欠卡債，被聯邦銀行假扣押，於100年11月18日向上訴人借16萬元，此由兩造間100年11月18日之電話對話，被上訴人稱：「拜託你幫我好不好…我只能跟它賭了阿，…先把聯邦欠的弄掉」，上訴人則問：意思是說妳要16全部還…」；其後於06分00秒至10分59秒，被上訴人又表示：最壞打算是把那間小套房先賣掉…，上訴人則答以：好啦妳總共要多啦，我看能不能去貸，…被上訴人：16萬吧，…我已經跟你說過了，我就把台中的房子給你阿（原審卷二第15頁～16頁正面）；亦足證之，另佐以被上訴人提出之100年12月3日8分9秒～8分50秒之電話譯文，上訴人除表明最早講16萬，後來講12萬元，所以那時候只領12萬元，再參以被上訴人其後於49分50秒至50分12秒之對話中亦坦承有被上訴人處拿到4萬元現金（原審卷一第34頁），被上訴人就12月1日之16萬元係分12萬＋4萬交付一節亦無異議或反對之表示，更足證明關於編號6之16萬元，兩造間亦確實為借貸關係。
⑵編號7、8、9之部分
按編號7之部分，並無證據證明或電話譯文證明上訴人此部分亦出於借貸之意而出借，空言主張係借貸，自難採信。至編號8、9，由兩造於101年1月17日、同年2月2日之電話對話中，被上訴人分別提及【房貸還要2萬元（原審卷二第60頁反面）、【你5號會借我1萬嗎？（上訴人答：5號…我轉到你帳戶，好不好？？）…你可不可以再多借給我一些錢阿？我只能再多借你5千而已】【（原審卷二第58頁反面）；亦可見上訴人之所以轉帳及交付現金予被上訴人，係因被上訴人需錢週轉向上訴人借貸，上訴人始為出借，再由兩造對話之內容，對於雙方之金錢往來，於對談中均明言係「借貸」，更足證雙方已有借貸之合意，且已為金錢之轉帳及交付，兩造間之借貸契約即已成立，被上訴人徒以附表編號1-10（編號3、7、10除外）之金錢交付係男方為追求女方所為闊綽之贈與行為，與兩造間之電話對話內容迥然有別，自無可採。況被上訴人又未能舉證證明於各次之電話對談時，其精神或辨識能力有何欠缺或不足，且其精神狀況不佳之程度，倘已達影響其行為之判斷力與辨識能力時，被上訴人又何能繼續經商並多次向上訴人調借現金，被上訴人所辯與常情不符，尚無足取。
⒋附表編號11、12部分：
按附表編號11所列，係日常及營業用品類，但並無購買明細及收據可稽，已難證明其內容之真正，且其中不乏衛生紙、清潔袋、鮮奶及洗衣網等居家之用品，而上訴人縱有購買前開物品，然並無證據證明被上訴人有委託上訴人採買，而由上訴人先行墊付貨款，亦無證據證明兩造間係就何項營業物品或金錢達成使用借貸或消費借貸之合意，自不能依上訴人單方面主張，即謂此部分亦係屬被上訴人對上訴人之借貸，另編號12係手機之借用，因兩造對相關費用之負擔，於借用之初並未約定，是上訴人事後縱有支付行動電話費用，亦難認兩造間就此部分係有何借貸之意思表示合致，倘被上訴人因此得免費用之負擔，亦僅為是否有不當得利之問題，非關借貸，上訴人就兩造間就編號11之物品及12之費用亦有借貸之合意，其舉證既有不足，自難採信。
⒌以上總計，上訴人主張兩造間就附表編號1、2、4、5、6
、8、9總計117萬元之金錢往來，應有借貸之合意，並已為金錢之交付，上訴人請求被上訴人清償此部分之借款核屬有據，又本件借款之債務並未約定清償期，故應至被上訴人受催告後始生遲延之責任，故上訴人請求被上訴人自受催告即支付命令送達之翌日即102年7月9日起至按年息百分之五計算法定遲延利息，亦屬正當，應予准許。
⒍綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人
返還117萬元及自支付命令狀繕本送達翌日即102年7月5日起至清償其利息為有理由，原審駁回上訴人此部分之請求尚有未洽，上訴意旨指摘及請求將原審此部分不利之判決予以廢棄改判核屬有據，爰判決如主文第一、二項所示，再按，上訴人前開勝訴判決之金額並未逾一百五十萬元，一經本院判決即告確定，並無聲請假執行之必要，上訴人其餘之上訴及假執行之聲請均屬無據，併予駁回。
五、又被上訴人於本院已捨棄關於房租抵銷之抗辯，故關於兩造間是否有租賃關係，租賃契約是否造假均不在本院審理範圍，本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果均不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 4 月 21 日附表：
編號⒈99年2月5日至同年2月24日，交付28萬元。
⒉99年10月25日至同年11月3日，因被上訴人欲買賣股票獲利
及繳納第一銀行房貸，而分別向交付現金55萬元、5萬元、3萬元。
⒊100年4月18日至同年9月6日，因頂讓飲料店、加盟爆漿蝦
、繳納租金、房子粉刷、請風水大師等理由，而交付現金104萬7千元。
⒋100年9月20日交付5萬元。
⒌100年10月4日交付1萬元予被上訴人用以製作生財工具烤番薯台車，10月5日另又交付5000元現金。
⒍100年11月18日因被上訴人積欠銀行卡債，該房屋遭聯邦銀行假扣押，上訴人於100年12月1日中午交付現金16萬。
⒎101年1月交付3萬元予被上訴人。
⒏101年1月17日依被上訴人指示分別以ATM轉帳方式匯款5,00
0元及1萬5,000元至被上訴人指定之郵局帳號000000000000
00、00000000000000。⒐101年2月02日交付現金1萬5千元。
⒑101年3月1日分別以ATM轉帳方式匯款2萬元至被上訴人指定
之花蓮二信帳號0000000000000000，被上訴人並當面言明盡速歸還。
⒒100年6月5日起至101年1月28日止，代墊購物支出共計114,647元。
⒓依100年5月及同年7月，支付電話費共計28,351元。