臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第95號上 訴 人即反訴被告 廖怡君被上訴人即反訴原告 華南永昌綜合證券股份有限公司五權分公司法定代理人 魏惠清訴訟代理人 林智群律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年11月29日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1433號第一審判決提起上訴，並追加訴訟標的，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含本訴、追加之訴及反訴）駁回。
第二審訴訟費用（含本訴、追加之訴及反訴）由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號民事裁判參照）。
二、查本訴部分，上訴人於原審主張：被上訴人以上訴人股票交易，未依約補足交割款項，致交割款項不足，有違約交割情形，而強制出售上訴人帳戶內股票，使上訴人受有股票差價之損失，上訴人依民法第544條委任之法律關係請求被上訴人賠償新臺幣（下同）3,022,000元乙節，有原審卷宗可稽。嗣於本院第二審主張被上訴人上開強制出售上訴人帳戶內股票行為，構成民法第184條侵權行為，並追加侵權行為之法律關係，則追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，在社會生活上可認為同一或關連，即均為強制出售上訴人帳戶內股票行為，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴中加以利用，自屬請求之基礎事實同一，而勿庸對造之同意。另上訴人主張之民法第535條、第153條規定，並非請求權之基礎，且已包含在其主張之民法第544條涵蓋範圍內，併此ꆼ明。
貳、訴訟要旨：
甲、本訴部分：
一、本件上訴人主張：上訴人於100年1月5日在被上訴人公司開戶並以「電子式交易」方式（即電腦網路下單），委託其買賣股票，被上訴人公司則由其公司營業員蔡嘉哲處理上訴人下單等證券交易事宜。又上訴人在被上訴人公司開戶交易期間，被上訴人公司營業員蔡嘉哲除將上訴人委託之有價證券買賣對帳單寄至上訴人所留之通訊地址（即台中市○○路○○號第1861號信箱）外，如帳戶內有交割款不足或融資維持率不足120%等情形，其亦會以電子郵件方式通知上訴人補齊。
於100年9月間上訴人因營業員蔡嘉哲發生齟齬，被上訴人公司之主管盧金柱同意更換營業員，及日後聯繫均以「紙本郵寄」至上訴人郵政信箱，上訴人亦將蔡嘉哲之電子郵件網址刪除，不再以電子郵件聯繫，是以，於100年9月間發生上訴人融資維持率低於120%時，被上訴人公司應雙方合意之方式，即應以「紙本」催繳通知書，郵寄至上訴人郵政信箱，通知上訴人補足款項，但被上訴人公司卻仍由蔡嘉哲以電子郵件方式聯繫上訴人，顯已違反兩造之約定。又依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條第1項規定：「證券商依本辦法應行通知委託人之事項，其通知應以郵寄或委託人當面簽收方法為之」。同辦法第23條規定：「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額」。又依證券交易法第86條、及證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書及對帳單應行記載事項準則第7條等規定，券商於成交時應製作買賣報告書交付委託人。準此，被上訴人公司依上開規定，應以書面通知上訴人有無交割與交割款數額，然被上訴人卻未依上開法規及雙方約定，以「書面通知」上訴人，致上訴人未收受催款通知而遭違約交割，已有過失，應負損害賠償責任。又上訴人於100年9月26日委託被上訴人公司融資買進上銀科技1,000股、中華電信9,000股，交割款為新台幣（下同）438,749元，上訴人應於同年9月28日上午10時，於交割帳戶存入足額資金供被上訴人公司扣款，惟因被上訴人公司未依雙方約定方式以書面做成交回報，跳過合法聯絡上訴人方式，逕為通知緊急聯絡人陳素梅，使上訴人因該帳戶內有102,521元之資金短缺，而構成違約交割，且被上訴人申報違約並強制賣出上訴人帳戶內之庫存股（5張宏達電及2張上銀科技），致上訴人受有差價損失及融資追繳損失合計3,022,000元，為此依民法第544條及第184條規定，請求被上訴人負賠償責任等語。並求為判決：ꆼ原判決廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣3,022,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。ꆼ願供擔保，請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人公司依規定雖按月於次月10日前寄送上月對帳單給客戶，但被上訴人按月寄送對帳單之目的，係為確定交易明細，並非通知上訴人銀行帳戶款項不足，避免客戶違約交割。是上訴人主張被上訴人公司未寄發對帳單至上訴人指定郵政信箱，應非屬實。且與上訴人所稱交割款不足，導致違約而被強制處分，毫無關聯。又本件係為違約交割事件（即上訴人並未支付如附表所示100年9月26日新購進股票之交割款），並非融資追繳事件，被上訴人對於上訴人銀行帳戶內資金是否足夠交付股款，並不負擔任何注意義務或通知義務。又上訴人所主張之證券交易法第86條第1項規定，係股票仍採現款現券交割方式時之規定，本件係採帳簿劃撥交割，而證交所營業細則75條1項7款業已免除被上訴人公司將買賣報告書紙本實體交付委託人並取得其簽名之義務。又證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法課以證券商通知委託人義務之規定主要為：ꆼ第10條第1項：已經開戶之委託人出現違法行為，券商應註銷其交易帳戶，註銷帳戶前應通知委託人；ꆼ第10條第2項：委託人之交易帳戶內之股票遭法院扣押；ꆼ第12條：開立信用帳戶之委託人連續三年以上無融資融券交易紀錄者，證券商應即註銷其信用帳戶並通知委託人。本件上訴人所爭執之「成交回報、交割款金額」，均非上開規定內證券商應行通知委託人之事項，故被上訴人公司並無以郵寄或委託人當面簽收方法通知上訴人之義務。復依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第14條第2項規定，就券商對於委託人買賣股票交易結果之通知義務，僅課以按月編製對帳單寄給委託人之義務，並未課以券商需將交易結果逐筆以郵寄方式寄送給委託人之義務，故上訴人主張券商應將交易結果逐筆以郵寄方式寄送給上訴人云云，顯無理由。另被上訴人公司否認其員工盧金柱有對上訴人為任何承諾，上訴人應對上開事實負舉證責任。且被上訴人公司於101年9月26日交易當天以三封電子郵件告知上訴人銀行帳戶內款項不足，並以行動電話致電上訴人提醒上開情事，上訴人均未接電話，被上訴人公司遂於同年9月27日以電話方式通知上訴人在其開戶契約中自行指定的緊急聯絡人陳素梅女士(亦即上訴人之母親)上開情事兩次，並於同年9月28日上午9點33分以電話方式緊急通知上訴人母親要趕快補錢到上訴人銀行帳戶，嗣後並打了15通電話至上訴人母親處追蹤上訴人是否有補錢進去，被上訴人公司為了避免上訴人違約交割，已盡一切努力。上訴人怠於履行交割義務導致違約交割，應自負其責。且上訴人亦坦承伊主動將被上訴人公司營業員蔡嘉哲之電子郵件信箱刪除，導致未收到成交回報之電子郵件，被上訴人公司業已善盡通知義務，應無何過失等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
乙、反訴部分：
一、被上訴人即反訴原告主張：依兩造簽訂之委託買賣證券受託契約第12條第1項約定：「委託人（即上訴人，下同）不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，貴證券經紀商（即被上訴人公司，下同）應依證券交易所『證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點』規定申報違約，並代辦交割手續，貴證券經紀商得以相當成交金額之百分之七為上限收取違約金」，及兩造所訂櫃檯買賣有價證券開戶契約第7條第1項約定：「甲方違背給付結算義務時，乙方即依櫃檯中心『櫃檯買賣證券經紀商申報客戶遲延給付結算及違約案件處理作業要點』規定申報違約，代辦給付結算手續，並得向甲方收取相當成交金額百分之七為上限之違約金。」。上訴人既不爭執其有違約交割事實，被上訴人主張其得依上開契約約定，向上訴人收取違約交割之違約金，即屬有據。上訴人違約交割之內容為上銀2,000股、中華電信1萬2,000股、大立光2,000股，違約交割之成交金額合計為286萬3,500元（詳附表所示），被上訴人以上開違約交割數額為計算基礎，依據乘以百分之7，計算得上訴人違約數額為20萬445元。故被上訴人得向上訴人請求違約交割違約金20萬445元等語。並求為判決駁回對造之上訴。（查原審判准上訴人應給付被上訴人違約金57,270元，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未上訴而告確定）。
二、上訴人即反訴被告則以：查上訴人係因被上訴人公司未依合法方式回報成交方導致本件違約交割之發生，依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，被上訴人公司既已違反回報成交之義務，自不得再向上訴人請求給付違約金。又委託買賣證券受託契約第12條第1項約定，係以相當成交金額百分之七為違約金之上限，非逕以相當成交金額百分之七作為請求違約金額。又被上訴人出爾反爾，未依上訴人更改之聯絡方式，通知聯絡人，還故意蓄意施詐陷害上訴人之緊急聯絡人於錯誤中，陷害上訴人於違約交割中。又兩造簽立委託買賣證券受託契約時，被上訴人未充分揭露其風險、說明不實，違反平等互惠及誠信原則，且未提供上訴人有關股票交易契約之審閱期間，而違反金融消費者保護法第7、9、10、11、12條規定，等語，資為抗辯。並求為判決：ꆼ原判決不利部分廢棄。ꆼ上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、查兩造於100年1月5日簽訂開戶契約書，上訴人並於100年9月26日委託被上訴人公司買進上銀科技股票1張、中華電信股票9張，應給付被上訴人公司交割款43萬8,749元，被上訴人公司於100年9月28日扣款時，上訴人帳戶僅有33萬6,228元（查該款項僅足購買3張中華電信股票，故附表所示100年9月26日違約交割股票中，中華電信股票有6張），尚不足10萬2,521元。又因上訴人於100年9月28日之交割帳戶不足10萬2,521元，被上訴人於同日向臺灣證券交易所申報上訴人違約交割（詳附表所示），並將上訴人帳戶內宏達電股票6張、上銀科技股票2張強制賣出等情，為兩造所不爭執（見原審卷第180-182頁），並有簽訂開戶契約書（含客戶自填徵信資料表、委託買賣證券受託契約、櫃ꆼ買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約書、櫃檯買賣確認書、集中保管同意書、交割款券轉撥同意書《含櫃檯買賣》、電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書、電子式對帳單奇送同意書、認購《售》權證風險預告書、認購股權有價證券風險預告書、第一上市／上櫃有價證券風險預告書、興櫃股票風險預告書《含外國股票》、聲明書。下均簡稱系爭開戶契約書等十五件文書）在卷可稽（見本院卷第47-66頁），自屬實在。
二、上訴人雖主張依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書及對帳單應行記載準則第7條規定，被上訴人公司負有以「書面」回報成交之義務云云。惟按證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條第1項固規定「證券商依本辦法應行通知委託人之事項，其通知應以郵寄或委託人當面簽收方法為之」，惟該辦法所稱「依本辦法應行通知委託人之事項」係指該辦法第10條第1項「已經開戶之委託人出現違法行為《即該條項第1-7款情形》，券商應註銷其交易帳戶，註銷帳戶前應通知委託人」、第10條第2項「委託人之交易帳戶內之股票遭法院扣押、假處分、強制執行者」、第12條「開立信用帳戶之委託人連續三年以上無融資融券交易紀錄者，證券商應即註銷其信用帳戶並通知委託人」，亦即證券商註銷委託人之帳戶或委託人之股票遭扣押之情形下，始課以證券商負有以「書面」通知委託人之義務，而證券商所為上開書面通知，核與上訴人所主張之「成交回報」、「應補足帳戶內交割款金額」之通知無涉。本件上訴人係因未支付100年9月26日新購進股票之交割款，致生違約交割情事，並非上訴人提供擔保之股票擔保維持率不足120％，致遭融資追繳註銷交易帳戶之情形，並無該辦法第10條第1項、2項及第11條之情形，自無適用上開辦法第16條之餘地。
三、又按證券交易法第86條第1項規定：「證券經紀商受託買賣有價證券，除應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人」、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第24條前段規定：「業務員接獲電腦成交回報後，應製作買賣報告書，於成交當日通知委託人」、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書及對帳單應行記載準則第7條規定：「買賣報告書，應於買賣成交後製作之，並得以媒體方式保存，惟仍應依委託人或證券金融公司之需求列印並交付之」，依上開規定，證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成【買賣報告書】交付委託人。惟對照臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條1項7款規定：「委託人款券均採【帳簿劃撥交割】，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，證券商應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄；委託人依法令規章得以匯撥（匯款）方式收受或交付價金者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，證券商應將受託買賣相關資料通知委託人及代為款券交割之保管機構，並留存確認紀錄」、同條第9款：「證券經紀商與委託人間之有價證券買賣委託及回報方式應依下列規定辦理：ꆼ非電子式交易型態其成交回報得採電子郵件、電話、傳真、簡訊、語音或網頁程式。ꆼ電子式交易型態：除語音委託外，其買賣委託、委託回報及成交回報等電子文件之傳輸，應使用憑證機構所簽發之電子簽章簽署，憑以辨識及確認，但有下列情形者不在此限：1、委託回報及成交回報採電話、傳真、簡訊、語音或網頁程式者。2、符合本公司「證券經紀商辦理電子式專屬線路下單（DIRECT MA-RKET ACCESS）作業要點」豁免條件者」，可知若係採現款現券方式辦理交割，始須依證券交易法第86條第1項、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第24條前段及證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書及對帳單應行記載準則第7條規定，於成交時作成買賣報告書交付委託人，如係採【帳簿劃撥交割】，得免辦理交割單據，且如為電子式交易型態，其成交回報得採電話、傳真、簡訊、語音或網頁程式。本件上訴人就股票交易，係採電子式交易，即以網際網路電子簽章下單委託股票交易等情，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁），並有上訴人簽立電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書在卷（見本院卷第56-58頁），依上開規定，被上訴人得以電話、傳真、簡訊、語音或網頁程式之方式，擇一為成交回報，而上訴人網路下單後，立即自電腦網頁中知悉股票成交結果，亦有被上訴人公司委託及成交回報記錄各在卷可按（見本院卷第129-130頁）。甚且依上開電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書第11條約定，上訴人同意並了解電子式交易之風險；又同意書第13條約定，上訴人應於委託買賣後，應主動查詢成交結果。則上訴人網路下單後，除立即自電腦網頁中知悉股票成交結果外，應再主動查詢股票成交結果。甚且被上訴人再以電話方式，通知上訴人緊急聯絡人陳素梅告知股票成交結果，催繳積欠股款，並通知銀行交割金額不足，亦有被上訴人公司與上訴人緊急聯絡人陳素梅間，於100年9月27、28、29日電話錄音光碟及譯文在卷可證（見本院卷第154-158頁），則被上訴人就上訴人於100年9月26日股票之交易及股款補足等情，已盡告知義務。是上訴人主張被上訴人負有以「書面」回報股票成交之義務云云，顯不足採。
四、又上訴人雖主張：被上訴人公司主管盧金柱前已同意更換營業員蔡哲嘉，並合意日後所有聯繫均以【紙本郵寄】至上訴人郵政信箱，上訴人亦將蔡嘉哲之電子郵件位址刪除，不再以電子郵件聯繫，是被上訴人公司應上開雙方合意之方式，以紙本催繳通知書，郵寄至上訴人郵政信箱，通知上訴人補足款項云云，惟為被上訴人所否認，且證人盧金柱結證證稱：「（法官問：100年間是否跟上訴人廖怡君口頭約定改變股票交易通知方式及更換營業員蔡嘉哲？）上訴人廖怡君有打電話來陳述上開事情，但我不是決策者，所以我只告知廖怡君，我轉述其意見給公司經理人魏惠清，由魏經理決定。事後轉達魏經理後，經理說會處理，我就沒有做其他動作了」等詞在卷（見本院卷第123頁）。申言之，證人盧金柱僅將上訴人請求改變股票交易通知方式及更換營業員蔡嘉哲乙節，轉答被上訴人公司魏經理，並未承諾上訴人上開請求，是上訴人就兩造已合意以紙本方式為通知股票交易乙節，既未能舉證以實其說，則上訴人上開主張，自難採信。
五、上訴人雖辯稱：被上訴人就上開系爭開戶契約書等十五件文書之簽立，並未充分揭露其風險、說明不實，且未提供上訴人審閱期間，而違反平等互惠及誠信原則，即違反金融消費者保護法第7、9、10、11、12條規定云云。然為被上訴人所否認，且查上訴人簽立之電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書第11條明定：「委託人同意並了解因網路傳輸或電話語音等電子式交易在傳送資料上有著先天上不可靠與不安全，透過網路傳送資料隱含著中斷、延遲等危險，假如電子式交易服務在任何時候無法使用或有所延遲，委託人同意使用其它管道，例如電話或親臨貴公司營業處所等方式確認」，有該同意書在卷可參（見本院卷第57頁），即上訴人同意並了解電子式交易之風險。次查，上訴人簽立之聲明書約定：本人（委託人）對前開開戶相關內容均已由貴公司人員詳細解說，且本人已詳細審閱，對於下列各類交易之風險及無存款保險之保障業已充分明瞭，特此聲明。開戶契約包括：ꆼ開戶申請書、ꆼ客戶自填徵信資料表、ꆼ委託買賣證券受託契約、ꆼ櫃ꆼ買賣有價證券開戶契約、ꆼ客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約書、ꆼ櫃檯買賣確認書、ꆼ集中保管同意書、ꆼ交割款券轉撥同意書《含櫃檯買賣》、ꆼ電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書、ꆼ電子式對帳單奇送同意書、ꆼ認購《售》權證風險預告書、ꆼ認購股權有價證券風險預告書、ꆼ第一上市／上櫃有價證券風險預告書、ꆼ興櫃股票風險預告書《含外國股票》、ꆼ聲明書」，亦有該聲明書在卷可考（見本院卷第60-61頁），即上訴人已詳閱審閱系爭開戶契約等十五件文書，而該文書已充分說明、充分揭露網路風險等情，則被上訴人公司自無違反上開金融消費者保護法第7、9、10、11、12條等規定。再者，上訴人亦自承：
伊係投資為業人士，本件自100年1月5日股票交易開戶起，迄同年9月26日止發生違約交割爭議止，已逾半年時間等詞在卷（見原審卷第4頁背面；本院卷第186頁背面）。查上訴人既以投資股票為業，又已股票交易逾半年，對於股票交易相關法規，及簽立之系爭開戶契約等十五件文書，自應熟悉無誤，是上訴人抗辯，被上訴人違反平等互惠及誠信原則云云，自不足取。
六、查本件上訴人既以電子方式（查原判決誤載為非電子式交易）為股票交易，則被上訴人無須以「書面方式」通知上訴人，而被上訴人以電話或網頁程式為成交回報已足，已如前述。又被上訴人已於101年9月26日交易當天以三封電子郵件告知上訴人，其銀行帳戶內款項不足，有電子郵件影本1份在卷可參（見原審卷第67頁）。甚且，被上訴人公司再於9月27日、28日以電話方式通知上訴人在其開戶契約中自行填具指定的緊急聯絡人（即上訴人之母親）陳素梅，並於9月28日上午以電話方式緊急通知上訴人母親要趕快補錢到上訴人銀行帳戶，嗣後並撥打15通電話至上訴人母親處追蹤上訴人是否已補錢，有通話譯文及違約專案報告各1份附卷可參（見原審卷第69至第72頁、第74至第77頁。本院卷第154-158頁），足認被上訴人以網頁程式、電子郵件、電話通知上訴人及緊急聯絡人即上訴人之母親，已為合法之成交回報通知，且上訴人母親確已接獲被上訴人之通知，此由被上訴人公司違約專案報告記載上訴人之銀行帳戶確有匯入部分金額乙節（見原審卷第 74-77頁），堪以認定。上訴人雖因匯入金額不足交割金額，仍遭申報違約，惟被上訴人已依合法方式回報上訴人成交，上訴人主張被上訴人未依合法方式回報，為無理由。又上訴人既有附表所示違約交割情事，則被上訴人依兩造簽立委託買賣證券受託契約第12條第3項規定（見本院卷第52頁），及臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條第3項規定，將上訴人庫存股票即宏達電股票6張、上銀科技股票2張強制賣出，於法有據。
七、綜上，被上訴人對於上訴人帳戶內金額不足一事，並無通知義務。而被上訴人對上訴人所負交易成交回報之方式，以電話、傳真、簡訊、語音或網頁程式擇一為之，即為合法。查被上訴人既已透過網路程式及電話通知上訴人購進股票名稱及所需金額，並通知其緊急聯絡人交割金額不足之情事，而上訴人銀行交割帳戶內交割金額仍未補足，則上訴人自得將上訴人庫存股票宏達電股票6張、上銀科技股票2張強制賣出，於法有據。是上訴人主張其違約交割，係因被上訴人未依合法方式為成交回報，即被上訴人處理委任事務有過失，並構成侵權行為，致上訴人帳戶內股票遭強制賣出，而受有差價損失及融資追繳損失，從而，上訴人依民法第544條委任之法律關係，及民法第184條侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人302萬2,000元，及其法定遲延利息，為無理由。
八、綜上所述，本件上訴人主張依民法第544條委任之法律關係，及追加第184條侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人302萬2,000元，及其法定遲延利息，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、經查，上訴人（即反訴被告）廖怡君於100年9月26日委託反訴原告（即被上訴人）華南永昌綜合證券股份有限公司五權分公司買進上銀科技股票1張、中華電信股票9張，應給付反訴原告交割款43萬8,749元，反訴原告於100年9月28日扣款時，反訴被告之交割帳戶僅有33萬6,228元（查該款項僅足購買3張中華電信股票，故附表所示100年9月26日違約交割股票中，中華電信股票有6張），尚不足10萬2,521元，反訴原告即於同日向臺灣證券交易所申報反訴被告違約，有華南永昌綜合證券股份有限公司100年9月28日（100）華永經字第0850號函、華南永昌證券綜合證券違約專案報告各1份，附卷可查（見原審卷第17頁、第74至第77頁），為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、又依兩造簽訂之委託買賣證券受託契約第12條第1項約定（見本院卷第52頁）：「委託人（即反訴被告）不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，貴證券經紀商（即反訴原告）應依證券交易所『證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點』規定申報違約，並代辦交割手續，貴證券經紀商得以相當成交金額之百分之七為上限收取違約金」，及兩造所訂櫃檯買賣有價證券開戶契約第7條第1項約定（見本院卷第54頁）「甲方（即上訴人，下同）違背給付結算義務時，乙方（即被上訴人，下同）即依櫃檯中心『櫃檯買賣證券經紀商申報客戶遲延給付結算及違約案件處理作業要點』規定申報違約，代辦給付結算手續，並得向甲方收取相當成交金額百分之七為上限之違約金。」。查反訴被告既有上開違約交割之情事，且係可歸責於反訴被告之事由，遭反訴原告申報違約，並代辦交割手續，依兩造上開契約之約定，反訴原告自得請求反訴被告給付違約金。
三、查反訴原告於100年9月28日向臺灣證券交易所申報反訴被告違約，違約交割之內容為如兩造不爭執事項第4項所載，惟反訴被告上開違約交割內容，其中買進中華電6張、賣出中華電6張，買進大立光1張、賣出大立光1張，可互相抵扣。
另買進上銀2張價格分別為201.5元及189元，反訴原告於100年9月28日已反向處分沖銷完成，有違約專案報告附卷可稽（見原審卷第74-77頁），而以100年9月28日上銀之收盤價為221.5元估算，反訴原告經反向沖銷處分後尚可獲利每股
52.5元【計算式：（221.5－201.5）＋（221.5－189）＝
52.5】，共計52,500元。原法院審酌反訴原告就反訴被告違約交割之股票進行處分後，並未受有股票差價之損失，反訴原告請求依相當於成交金額百分之7之最高上限金額收取違約金，顯屬過高，並核減違約金為百分之2即57,270元（計算式：0000000x2 %=57270）,尚屬允當。
四、從而，反訴原告依兩造委託買賣證券受託契約之法律關係，請求反訴被告給付違約金57,270元，為有理由，應予准許。
是原審為判准被上訴人上開違約金之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此ꆼ明。
伍、據上論結，本件上訴（含本訴、追加之訴及反訴）為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 103 年 10 月 15 日附表；上訴人廖怡君違約交割之股票內容：
┌───────┬─────┬──┬──────┬──────┐│ 交易日期 │交易股票 │數量│ 價 格 │個股成交金額│├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│100年9月26日 │上銀(買) │1張 │201.5元 │201,500元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│ │中華電(買)│6張 │98.6元×4 │394,400元 ││ │ │ │98.5元×2 │197,000元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│100年9月27日 │上銀(買) │1張 │189元 │189,000元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│ │中華電(賣)│6張 │99.6元 │597,600元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│ │大立光(買)│1張 │630元 │630,000元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│100年9月28日 │大立光(賣)│1張 │654元 │654,000元 │├───────┼─────┼──┼──────┼──────┤│總違約交割數額│ │ │ │2,863,500元 │└───────┴─────┴──┴──────┴──────┘