臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上易字第2號上 訴 人即附帶被上訴人 禾森工程有限公司法定代理人 廖郁琳訴訟代理人 許進宏被 上訴 人即附帶上訴人 張淑閔訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人禾森工程有限公司對於中華民國102年11月25日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第148號第一審判決提起上訴及反訴，被上訴人張淑閔並提起附帶上訴及為訴之變更，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴（加班費部分）均駁回。
禾森工程有限公司應提繳新台幣肆萬肆仟捌佰捌拾元至勞工保險局設立之甲○○退休個人專戶。
反訴駁回。
第二審訴訟費用關於禾森工程有限公司上訴部分，由上訴人禾森工程有限公司負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人甲○○負擔。
反訴訴訟費用，由禾森工程有限公司負擔。甲○○變更之訴訴訟費用，由禾森工程有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。復按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但⑶但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；⑷因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款亦有明定。
查本件被上訴人即附帶上訴人甲○○就原審判決其請求加班費及勞退提撥不足額敗訴部分，於本院言詞辯論終結前即民國（下同）103年3月11日提起附帶上訴，並就其於原審請求上訴人即附帶被上訴人給付退休準備金差額75,768元，而經原審判決駁回部分，變更為「附帶被上訴人應向第三人勞工保險局補繳其提撥附帶上訴人甲○○勞工退休金不足額之金額44,880元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（即101年12月8日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均存入附帶上訴人甲○○之勞工退休金個人專戶。」核與上揭民事訴訟法之規定與判例意旨相符，應予准許，另被上訴人因訴之變更，已就原訴撤回，本院自應僅就新訴而為裁判。又被上訴人甲○○嗣於本院103年5月15日準備程序中，捨棄就上開勞工退休金不足額之金額44,880元部分之利息請求（見本院卷第109頁正反面、第115頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，亦應准許。
二、按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。上訴人於本院提起反訴，被上訴人雖表示不同意，惟如上訴人已表明係就被上訴人本訴請求先主張抵銷（本院卷第59頁），則就抵銷後之部分餘額提起反訴，既有經調查之訴訟資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，自有提起反訴之利益，依民事訴訟法第446條第2項第3款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人自98年3月2日起受僱於上訴人即附帶被上訴人禾森工程有限公司（下稱上訴人），擔任工程師乙職，每月薪資包括各種津貼、補助、全勤獎金等常態性給付，共約56,000元至59,000元不等。惟上訴人公司自99年間開始，未經員工同意，即逕以放無薪假為由，扣減員工薪水，然對於員工平日之加班，則未曾依法令規定給付員工任何加班費。嗣自101年10月起，上訴人又要求上訴人放無薪假，經被上訴人於101年10月22日以豐原中正路郵局第767號存證信函表達不同意上訴人公司未經員工同意，強迫放無薪假之舉動，及因上訴人公司涉有未經被上訴人同意擅自變更被上訴人投保單位，並將被上訴人之投保薪資以多保少等違反勞工法令之行為，業已嚴重影響被上訴人權益，分屬違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之行為，被上訴人自得不經預告，依法終止兩造間之勞動契約，併準用勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付：(1)101年10月份共22天之薪資32,290元；(2)資遣費78,892元；(3)應休而未休特別休假2天之薪資2,936元；(4)提撥不足之金額44,880元至被上訴人個人退休專戶；(5)以無薪假名義所扣減之被上訴人薪資共計23,564元；
(6)被上訴人在職期間之加班費231,501元。
貳、上訴人則以：上訴人原名為「禾森工程技術顧問有限公司」，法定代理人為訴外人江○盛，於100年1月3日更名為「禾森工程有限公司」，並變更法定代理人為乙○○，嗣於100年10月7日再變更法定代理人為丙○○。本件被上訴人固於98年3月4日起受僱於禾森工程技術顧問有限公司，惟於100年3月29日江○盛離開禾森公司，並另行開設天○工程技術顧問有限公司（下稱天○公司）時，即已隨江○盛至天○公司，而受僱於天○公司，故兩造間於100年3月間時即已合意終止僱傭關係。被上訴人所提之薪資明細表，均係大○營造有限公司（下稱大○公司）所製作之薪資明細表，與上訴人公司無涉，不能僅因兩家公司負責人均為丙○○，即認兩家公司為同一事業體。本件被上訴人於101年7月任職於大○公司時，上訴人公司負責人亦已於100年10月變更為丙○○，為資金調度需求，大○公司始借用上訴人公司帳戶支應薪資之匯付，但無論大○公司與上訴人公司之關係為何，被上訴人既已於100年3月份即自上訴人公司離職而至天○公司任職，被上訴人請求上訴人給付101年10月份薪資、特別休假未休工資、資遣費、提撥不足之勞工退休金、無薪假期日扣減之薪資及加班費等，即無理由。又依被上訴人101年4月至9月之員工薪資表以觀，被上訴人各該月份受領給付之內容包含有基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、全勤獎金、主管津貼、伙食津貼、證照津貼、油資津貼、加班津貼及代墊款，其中基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、主管津貼及加班津貼等項目之給付，係被上訴人之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，固屬工資，惟全勤獎金、伙食津貼、證照津貼，均係獎勵或恩惠性質之給與，自不應列入工資，則被上訴人之月平均薪資自應為40,333元，被上訴人主張為57,504元，顯無理由。退步言之，縱認被上訴人得向上訴人請求101年10月份之薪資、特別休假未休日數2天之工資、資遣費，然按其平均月薪40,333元計算，被上訴人未領之22天薪資亦應僅為29,578元、2天之特別休假工資為2,689元、資遣費為73,944元。另被上訴人雖提出其每日自行打卡之攷勤表，主張自101年4月至同年10月間止加班共142小時云云，然被上訴人應就其延長工作（延後下班）之理由為何，有無必需延長工作時間方能完成對上訴人應履行之勞務內容、其延長工時是否為上訴人提供勞務、經上訴人要求等負舉證責任，而就被上訴人主張其於98年9月至101年3月止，每月平均加班時數為21.8小時部分，被上訴人亦未舉證以實其說，是被上訴人請求加班費231,501元，應無足採；且因被上訴人並未依約登錄證照，亦未提出油料補貼之發票，故應返還上訴人證照津貼20,400元、油資補貼117,192元，另被上訴人離職後仍回上訴人公司要求員工花費福利金4,353元，亦應返還，並據以與被上訴人請求之金額抵銷，如有餘額，即反訴請求被上訴人給付等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於兩造間之勞動契約及勞動基準法第17條、第38條第2款、第39條前段規定，請求上訴人給付137,682元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，而予准許，另依職權宣告假執行，並依上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額，為免為假執行之宣告。而駁回被上訴人逾上開部分之請求及其假執行之聲明。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴及反訴聲明為：(1)原判決關於命上訴人給付被上訴人137,682元暨命上訴人負擔訴訟費用百分之25與准被上訴人假執行部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(3)被上訴人應給付上訴人98,033元，及上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。(4)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人並提起附帶上訴及訴之變更，聲明為：(1)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(2)上開廢棄部分，請改判附帶被上訴人應再給付附帶上訴人231,501元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（即民國101年12月8日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。附帶被上訴人並應向第三人勞工保險局補繳其提撥附帶上訴人甲○○勞工退休金不足額之金額44,880元存入附帶上訴人甲○○之勞工退休金個人專戶。(3)附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲明為：(1)駁回對造之上訴、附帶上訴。(2)訴訟費用由對造負擔。（被上訴人就原審判決駁回其逾369,183元本息部分之請求，並未聲明不服，該部分業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第159頁、本院卷第109頁背面）:
一、依勞工保險被保險人投保資料表所載，自98年3月4日起至100年4月6日止，係由上訴人公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元；自100年3月29日起至101年7月11日止，係由訴外人天○公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元；自101年7月12日起，則係由訴外人大○公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元。
二、依員工薪資明細表所載，被上訴人自101年4月至同年9月份之薪資總額分別為59,070元、59,082元、56,957元、56,019元、57,560元、56,338元，薪資項目計有基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術獎金、主管津貼、伙食津貼、證照津貼、油資補貼及代墊等項目。
三、上訴人公司法定代理人丙○○同時亦為大○公司之法定代理人。
四、上訴人公司於99年1月份扣減被上訴人無薪休假薪資1,661元、於99年2月份扣減被上訴人無薪休假薪資6,741元、於100年1月份扣減被上訴人無薪休假薪資1,748元、於100年2月份扣減原告無薪休假薪資5,025元、於100年6月份扣減被上訴人無薪休假薪資1,757元、於100年7月份扣減被上訴人無薪休假薪資4,208元、於100年8月份扣減被上訴人無薪休假薪資2,424元。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人於101年10月22日對上訴人為終止勞動契約之意思表示時，兩造間是否仍有僱傭關係存在？
（一）被上訴人主張其自98年3月2日起至101年10月22日對上訴人禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於上訴人禾森公司，擔任工程師乙職，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
１、被上訴人主張其自98年3月2日起至101年10月22日對上訴人禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於上訴人禾森公司，擔任工程師乙職，業據其提出勞工保險被保險人投保資料、員工薪資明細表、特休單、車輛洽公使用記錄表及薪資轉帳存摺影本等件為證（原審卷第10至16頁、第20頁、第35頁、第62頁）。而依被上訴人之101年8月份及9月份薪資匯款紀錄所示，可知被上訴人之薪資確係由上訴人禾森公司之帳戶匯入；另被上訴人於101年度使用之「特休單」、「車輛洽公使用記錄表」亦仍均為上訴人「禾森公司」之特休單及車輛洽公使用記錄表，且被上訴人之101年4月份至9月份薪資明細表（原審卷第11至16頁）亦均由上訴人法定代理人丙○○核批，則被上訴人主張其自98年3月2日起至101年10月22日對上訴人禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於上訴人禾森公司，擔任工程師乙職，尚非不足採信。
２、依勞工保險被保險人投保資料表所載，自98年3月4日起至100年4月6日止，係由上訴人公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元；自100年3月29日起至101年7月11日止，係由訴外人天○公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元；自101年7月12日起，則係由訴外人大○公司為投保單位為被上訴人加保，投保薪資為28,800元之事實，固有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可稽（原審卷第10頁），並為兩造所不爭執。惟按勞工保險及全民健康保險契約之登記投保單位，是否即是私法上勞動契約之雇主，應視投保單位是否與被保險人間有人格上、經濟上之從屬性，及是否納入雇主之生產組織體系與同僚間居於分工合作狀態，且親自履行而不得使用代理人，如未具備上述特徵，即非有勞雇關係，而非以勞保、健保之投保單位為認定依據，蓋國人為取得勞保、健保資格，常有掛名投保之情形，而非實際上有僱傭關係存在。
３、本件上訴人雖以上開投保單位之異動，抗辯被上訴人自100年3月間即已改受僱於天○公司，兩造間之僱傭關係已不存在云云，惟為被上訴人所否認，並陳稱其自98年3月2日受僱於上訴人公司起之辦公處所、電話從未異動，係上訴人未經被上訴人同意，擅自變更被上訴人之投保單位等語。查上訴人訴訟代理人即上訴人前負責人、現任總經理乙○○於原審法院陳稱：被上訴人原受僱於上訴人公司，後來上訴人公司股東江○盛離開上訴人公司，另於上訴人禾森公司樓上開立天○公司，並找被上訴人至天○公司擔任協理，每月薪資約4萬元左右，因伊吃下上訴人公司時，沒有足夠資金，所以與江○盛協議，由伊按月支付天○公司員工薪水，後來伊與江○盛帳目逐漸釐清，並欲在文心路上開設營造公司（即大○公司），遂徵得江○盛同意，聘請被上訴人至營造廠這邊工作，但因資金週轉問題，因此於101年7月至10月份，按月向上訴人公司借用資金週轉，由上訴人公司幫忙發大○公司員工薪資云云（見原審卷第156頁背面至第159頁），惟其所述關於被上訴人工作異動情形，及由上訴人禾森公司核發天○公司、大○公司員工薪資等節，已明顯有違常情，而難輕信。
４、況證人江○盛於原審法院具結證：被上訴人之前係禾森公司的工程師，渠之前也在禾森公司任職，擔任土木技師的工作，大約是在3、4年前或5、6年前就離開了，因乙○○是禾森公司的老闆，要成立禾森公司時就請渠去擔任土木技師，因禾森公司業務上的需要，乙○○跟渠說要再設一家公司，這家公司就是天○公司，因為依照工程顧問公司設立條例規定，必須要有土木技師擔任負責人，所以由渠擔任負責人，但是這家公司的營運與出資都不是渠處理的，有關天○公司的所有事項，渠均不清楚，由乙○○負責天○公司的財務、營運，渠不知道天○公司的地址，也不知道天○成立之後，禾森公司是否結束營業，不知道天○公司與禾森公司之辦公室是否在一起，渠並未將被上訴人從禾森公司挖角到天○公司，未曾發過天○公司的薪資給被上訴人，實際上，天○公司應該算是乙○○的公司，渠於去年9月離開，把天○公司過名給乙○○，不清楚天○公司有無結束營業，也不知道乙○○後來又開立一家大○公司等語（原審卷第174頁背面至第176頁），而證人江○盛與兩造並無怨隙，復具結擔保其證述之真實性，衡情應無故為虛偽不實之陳述，致身陷偽證罪責之可能，是其上開證詞應足採信。則依證人江○盛上開證述，足認天○公司實為上訴人禾森公司前法定代理人乙○○基於上訴人禾森公司業務需要而另行設立之公司，證人江○盛僅係掛名擔任負責人，天○公司之實際負責人應為乙○○，且被上訴人根本並無上訴人所稱因證人江○盛挖角找其至天○公司任職，而自上訴人禾森公司離職，改至天○公司任職，其後再經證人江○盛同意，而改至大○公司任職之情事。上訴人陳稱係江○盛設立天○公司並找被上訴人至天○公司擔任協理云云，顯非事實，不足採信。
５、再參以上訴人亦自認禾森公司與大○公司實際上為同一家公司，僅係營業項目不同等情（原審卷第159頁），而上訴人禾森公司設立地址係臺中市○○區○○里○○路○段○○號1樓，天○公司設立地址則為臺中市○○區○○路0段00號2樓之1，此有公司設立登記資料在卷可稽（原審卷第9頁、第41至43頁、第75至81頁、第132至136頁），且禾森公司與天○公司兩家公司內部互相連通，亦據上訴人陳明在卷（原審卷第156頁背面），堪認上訴人禾森公司與天○公司、大○公司實均係乙○○、丙○○夫婦所設立，三家公司實際上應為同一公司，僅係設立名義上有所不同而已。綜上各節，益徵被上訴人主張其自98年3月2日起受僱於上訴人禾森公司，均在同一辦公處所工作，未曾異動，兩造間迄至101年10月22日被上訴人對上訴人禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間僱傭關係均仍存在等語，堪可採信。至被上訴人之勞工保險投保單位雖有前述異動情形，但被上訴人否認知情，且上訴人亦自承由乙○○決定何人加退保乙節（原審卷第157頁背面），而上訴人復無法舉證證明其事前曾徵得被上訴人同意始為上開投保單位之異動，是以自難僅憑上開投保單位之異動，即謂被上訴人自100年3月間起即已改受僱於天○公司，兩造間之僱傭關係已不存在。上訴人上開所辯委無足採。
（二）從而，被上訴人於101年10月22日對上訴人為終止勞動契約之意思表示時，兩造間應仍有僱傭關係存在，已臻明確。
二、被上訴人於101年10月22日對上訴人為終止兩造間之勞動契約之意思表示，是否已合法生效？
（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，但應自知悉其情形之日起，30日內為之。此觀勞基法第14條第1項第5、6款、第2項規定自明。
（二）次按工資為勞工因工作而獲得之報酬。工資應全額直接給付勞工。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次。雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付，勞基法第2條、第22條第2項、第23條第1項前段及第27條定有明文。雇主如不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款亦規定甚明。是工資為勞工提供勞務之對價，且工資領取為勞工維持生計不可或缺之基本條件，故雇主應依勞動契約給付工作報酬，且按月全額直接給付勞工。另依勞基法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（參見行政院勞工委員會98年3月5日勞動2字第0000000000號函釋）。如雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0000000000號函釋）。本件被上訴人主張上訴人自99年間開始，未經被上訴人同意，逕以無薪休假為由，扣減被上訴人薪水，嗣於101年10月起又要求被上訴人無薪休假等情，業據其提出99年1月、100年1月、100年2月、100年6月、100年7月、100年8月之員工薪資明細表、存證信函及大御公司名義所發函文影本等件為證（原審卷第17至19頁、第22至24頁），且上訴人對於上開文書證據之真正亦不爭執，則被上訴人主張上訴人於上開時間要求其放無薪假，自堪信為真實。而依前揭說明可知，上訴人若欲變更被上訴人工時並減少薪資，須先經協商程序，如遇有爭議，並應由雇主之上訴人負舉證責任。然觀諸上訴人於被上訴人以存證信函載明上訴人強迫其自101年10月起放無薪假、投保薪資低報...，而對其為終止勞動契約之意思表示時，上訴人亦仍以大○公司名義函覆：「本公司因業務減縮、工作量減少，故請貴君無薪休假，待公司業務工作量增加時，再以電話方式聯絡」等語（原審卷第19頁），且復未能舉證證明兩造有縮減工作時間及減少工資之合意。則上訴人未經兩造協商合致，即逕自要求被上訴人無薪休假，並據以扣減其無薪休假薪資，自屬不依勞動契約給付工作報酬。則被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，自屬有據。
（三）又按依勞工保險條例第6條第1項、第10條第1項、第11條前段、第13條第1項、第14條第1項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。本件上訴人為被上訴人之雇主，有依上開規定為被上訴人依其月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，向勞工保險申報投保薪資辦理勞工保險之義務，惟本件上訴人除擅自將被上訴人之投保單位由上訴人禾森公司變更為天○公司，再變更為大○公司外，且申報被上訴人之投保薪資亦僅為28,800元，已如前述，然本件被上訴人之月薪資總額，依其99年1月間起之薪資明細表所載，每月至少亦均有40,000元以上，則縱使僅以每月薪資總額40,000元計算，依勞工保險投保薪資分級表所示，其投保薪資亦應為40,100元，乃上訴人竟未依上開規定覈實申報被上訴人之勞保投保薪資，而減少申報被上訴人之投保薪資為被上訴人辦理勞工保險，則上訴人違反上開勞工保險條例規定，應可認定。另按被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或受益人得依上開條例之規定，請領保險給付，而以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算，勞工保險條例第19條第1項、第2項前段分別定有明文；另勞工保險之年金給付、老年給付、生育給付、傷病給付、失能給付、死亡給付者，其給付標準均係依被保險人之平均月投保薪資計算，此觀諸同條例第32條、第35條至第36條、第53條、第58條之1、第62條等規定自明；又依就業保險法之規定，申請人非自願離職而有失業之情形時，其請領失業給付、職業訓練生活津貼，或有請領育嬰留職停薪津貼等費用，亦係以被保險人之平均月投保薪資為計算依據，關於就業保險法中所稱之月投保薪資，除該法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，此參就業保險法第16條至第17條、第19條至第19條之2、第40條規定即明。是關於雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工上開費用請領甚鉅，雇主將勞工之保險投保薪資以多報少，影響勞工依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，對於勞工之權益損害非謂不大。上訴人將被上訴人之勞工保險投保薪資以多報少，影響被上訴人依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，而有損害被上訴人權益之虞，亦堪認定。則被上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造勞動契約，亦屬有據。又上訴人少報被上訴人之勞保投保薪資之情形迄至101年10月22日被上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，準此，被上訴人於101年10月22日以存證信函通知終止兩造間之勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日期間，併此敘明。
（四）本件被上訴人於101年10月22日以豐原中正路郵局第767號存證信函載明：「台端前於101年10月起強迫本人放無薪假，此未經協商及勞工同意的行為，已嚴重違反勞工法令規定，本人於101年10月2日至勞保局調閱本人勞保投保明細資料，發現台端未經告知及得到本人同意下，自行變更本人投保單位，將本人移至天○工程技術顧問有限公司及大○營造有限公司兩家關係企業投保，任職期間個人勞保投保金額未依規定，用薪資總額提報及撥付勞退金，台端低報薪資行為，已嚴重影響本人權益，現本人依勞動基準法第14條第1項第6款於101年10月23日解除雙方勞動契約．．．」等語（原審卷第17至18頁），而上訴人已於同年月23日收受該存證信函，此有傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷足憑（原審卷第68頁）。依上開存證信函內容，足徵被上訴人已指明上訴人有未經協商及勞工同意，強迫其放無薪假，及擅自變更其投保單位，並將其投保薪資以多報少之未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約、勞工法令之情事，雖該存證信函中僅提及依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，以被上訴人前揭陳述及存證信函所言各節，其於101年10月22日發函終止勞動契約，應不限於依上開勞動基準法第14條第1項第6款規定為之，尚包含第14條第1項第5款規定之情形至明。
（五）綜上所述，本件被上訴人於101年10月22日以上開存證信函（原審卷第67頁），依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款對上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，既於101年10月23日到達上訴人，自已發生合法終止之效力。
三、被上訴人本於兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付101年10月1日起至同年月22日止共計22日之未領薪資32,290元，有無理由？
（一）勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（參見行政院勞工委員會民國98年3月5日勞動2字第0000000000號函釋）。如雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2字第0000000000號函釋）。由此可知，上訴人公司若欲變更被上訴人工時並減少薪資，須先經協商程序，如遇有爭議，並應由雇主之上訴人負舉證責任。
（二）次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條本文定有明文。又依行政院勞工委員會98年2月13日勞動2字第0000000000號函釋意旨，雇主未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂「無薪休假」當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬，最高法院99年度台上字第1836號裁定亦同此意見。經查，本件上訴人實施無薪假既未經兩造協商同意，已如前述，其單方面逕為變更，依法不生效力，故上訴人要求實施無薪假，即屬上訴人逕自免除被上訴人之出勤義務，被上訴人並無補服勞務之義務，亦無需再就準備服勞務之情事通知上訴人。依上開說明，上訴人仍有依原約定薪資給付報酬之義務。是被上訴人請求上訴人給付101年10月1日起至同年月22日止含無薪假期間共計22日之未領薪資，自屬有據。
（三）另按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。
（四）本件上訴人抗辯：全勤獎金、伙食津貼、證照津貼，均係獎勵或恩惠性質之給與，而油資補貼、代墊項目，亦均非屬勞務對價，自不應列入工資云云。惟觀諸被上訴人101年4月至101年9月之薪資明細表（原審卷第11至16頁），被上訴人於終止勞動契約前6個月（即101年4月至9月），每月領得之薪資內容包括「基本薪資」、「單位津貼」、「職務津貼」、「技術津貼」、「全勤獎金」、「主管津貼」、「伙食津貼」、「證照津貼」、「油資津貼」、「加班津貼」及「代墊款」等項目（其中「油資津貼」及「代墊款」項目，業經原審判決認定不應計入平均工資之計算，被上訴人並未聲明不服），而其中基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、主管津貼及加班津貼等項目之給付，均係被上訴人之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，應屬工資等情，業經上訴人自認在卷；另關於「全勤獎金」、「伙食津貼」、「證照津貼（品管）」，既亦為每月均有之給與，且無論當月有無休假、無薪休假，仍均予發放，且金額均屬固定，分別為1,000元、1,500元、1,200元，而雇主給與勞工之工作報酬，只需在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，縱然其給付附有條件，但其決定權在於勞工所掌握者，即屬於工資之範圍，以全勤獎金、伙食津貼而言，只要勞工未請事、病假，即給與全勤獎金，勞工有上班即給與伙食津貼，亦據上訴人陳明在卷（原審卷第176頁背面至第177頁），而關於請假與否，乃可由勞工自行決定，而非決定於雇主是否給與之恩給，足認全勤獎金、伙食津貼乃係勞工每月全勤工作或到職提供勞務，上訴人對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵或恩惠性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬制度上有經常性存在，足認全勤獎金、伙食津貼亦屬於工資之一部。再證照津貼乃係上訴人公司使用員工之證照而發放，亦據上訴人陳明在卷（原審卷第177頁），足認證照津貼亦屬勞工以其專業提供勞務而獲取之對價，自亦應屬工資之一部。故本件被上訴人每月領得之薪資內容中包括「基本薪資」、「單位津貼」、「職務津貼」、「技術津貼」、「全勤獎金」、「主管津貼」、「伙食津貼」、「證照津貼」、「加班津貼」等給與，自均應計入平均工資之計算。
（五）再勞動基準法施行細則第2條第4款規定：「依本法第二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入：…四雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」而內政部（75）台內勞字第399864號行政函釋亦揭示：「事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日。至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算。」可見平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益。
本件被上訴人終止契約前之101年10月間，上訴人係實施員工休無薪假制度，已如前述，故計算被上訴人之平均工資，應以上訴人實施員工休無薪假制度前6個月（即101年4月至101年9月）期間被上訴人所得工資總額除以六為計算。準此計算，被上訴人之月平均工資為44,033元（計算式：【《59,070-14,388-78 2》+《59,082-14,202-980》+《56,957-11,002-1,260》+《56,019-11,742-377》+《57,560-13,440-220》+《56,338-11,916 -522》÷6=44,033，元以下四捨五入）】，則上訴人應給付被上訴人101年10月1日起至同年月22日止之薪資為32,290元（44,033×22/30=32,290，元以下四捨五入）。被上訴人請求上訴人給付101年10月1日起至同年月22日止之未領薪資32,290元，為有理由。
四、被上訴人請求上訴人給付：①資遣費78,892元、②特別休假未休之薪資2,936元、③勞工退休金提撥不足金額44,880元、④99年1月間起至100年8月間止，上訴人以無薪假名義扣減原告薪資23,564元之發還、⑤加班費231,501元，有無理由？
（一）資遣費部分：
１、按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計，此固為勞動基準法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。本件被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，核係合法，已如上述，則其依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。
２、本件被上訴人自98年3月2日到職起至101年10月23日終止勞動契約日止，工作年資共計3年7個月又22日，而被上訴人離職前之月平均工資為44,033元，是依前揭說明，本件被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為78,892【計算式：
44,033×（3＋7/12）×1/2＝78,892，元以下四捨五入】。故被上訴人請求上訴人給付資遣費78,892元部分，為有理由，應予准許。
（二）特別休假未休之薪資部分：
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法第38條之特別休假，若因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、施行細則第24條第3款亦有明文。查行政院勞工委員會79年9月15日以（79）台勞動二字第21827號函釋稱：「本會79.08.07勞動二字第17873號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」。本件被上訴人主張其於101年度在上訴人公司任職期間之應休假日為10日，迄至101年10月22日對上訴人為終止勞動契約之意思表示時止，尚有2日之特別休假未休等情，業據其提出特休單為證（原審卷第20頁），而上訴人對於該特休單之真正亦不為爭執，是被上訴人主張其101年度尚有2日特別休假未休，自堪信為真實。再本件兩造間之勞動契約係因上訴人未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，而經被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款合法終止，已如前述，是兩造間勞動契約之終止顯係可歸責於上訴人，則依前揭說明，被上訴人請求上訴人給付上開101年度特別休假2日未休之薪資，即屬有據。
２、本件被上訴人離職前之月平均工資為44,033元，已如前述，故本件被上訴人得請求上訴人給付之101年度特別休假2日未休之薪資為2,936元【計算式：44,033×2/30＝2,936，元以下四捨五入】。故被上訴人請求上訴人給付上開特別休假未休之薪資2,936元部分，為有理由，應予准許。
（三）勞工退休金提撥不足金額部分：
1、按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之」、「雇主未依限存入或存入金額不足時，勞保局應限期通知其繳納」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、2項、第19條第3項、第31條第1項分別定有明文。再按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人離職前最後6個月平均工資44,033元，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表所示，其月提繳工資應為45,800元，則上訴人應按月提繳金額應為2,748元（45,800×6%＝2,748，元以下四捨五入），惟上訴人僅依被上訴人勞工保險月投保薪資28,800元，按月提繳1,728元（28,800×6%=1,728），此有被上訴人勞工退休金個人專戶資料之雇主提繳金額附卷可稽（原審卷第21頁），是被上訴人主張上訴人提撥勞工退休準備金不足，應可採信。總計被上訴人任職期間44個月（98年3月2日至101年10月22日），上訴人短繳勞工退休金合計44,880元（計算式：2,748元＊44-1,728元*44=44,880元），因被上訴人係00年00月00日出生，有其勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷足憑（原審卷第10頁），尚未達到勞工退休金條例第24條所定得請領休金之年紀，是被上訴人請求上訴人提撥勞工退休金不足之44,880元存入勞工保險局之勞工退休金個人專戶，自屬有據，應予准許。
（四）99年1月間起至100年8月間止，上訴人以無薪假名義扣減被上訴人薪資之發還部分：
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482條、第487條定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延責任。
２、本件上訴人公司於99年1月份扣減被上訴人無薪休假薪資1,661元、於99年2月份扣減被上訴人無薪休假3天薪資6,741元、於100年1月份扣減被上訴人無薪休假1天薪資1,748元、於100年2月份扣減被上訴人無薪休假2天薪資5,025元、於100年6月份扣減被上訴人無薪休假1天薪資1,757元、於100年7月份扣減被上訴人無薪休假2.5天薪資4,208元、於100年8月份扣減被上訴人無薪休假1.5天薪資2,424元之事實，有員工薪資明細表在卷可稽（原審卷第22至24頁），且為兩造所不爭執。是上訴人確有於上開時間實施員工無薪休假，堪可認定。而上訴人就該無薪資休假乙事業經被上訴人同意乙節，並未能舉證以實其說，本件實尚難僅憑被上訴人於上開時日後繼續任職上訴人公司，及收受上訴人公司片面以無薪休假為由，減少薪資之數額等事實，即得以推論被上訴人有默示之同意。而上訴人既已預示拒絕受領被上訴人於上訴人片面排定之無薪休假日服勞務，揆諸上開說明，被上訴人自得請求給付上開遭上訴人以無薪休假名義所扣減而未給付之薪資共計23,564元（1,661+6,741+1,748+5,025+1,757+4,208+2,424=23,564）。故被上訴人就此請求上訴人給付23,564元，自屬有據，應予准許。
（五）加班費部分：
１、本件被上訴人主張其自101年4月至同年10月止，共加班142小時，及自98年3月起至101年3月間止，平均每月加班
21.8小時云云，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，
其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」準此可知，勞工請求延長工作時間之工資，須雇主認為有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確實有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間是因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。被上訴人雖主張上訴人既主張無加班之必要，即應由上訴人證明云云，然查勞動基準法第24條既係規定「雇主延長勞工工作時間者」之要件，自須以雇主要求勞工延長工作時間為必要，今上訴人既已抗辯未要求勞工加班，則就「雇主要求勞工加班」之積極事實自應由被上訴人負舉證之責。
⑵被上訴人主張其自101年4月至同年10月止，共加班142小
時云云，固據其提出攷勤表（即打卡表）及加班時數統計表為證（原審卷第26至33頁）。又本件上訴人公司週一至週五上班時間為上午8時30分至下午6時，固為兩造所不爭執（原審卷第163頁、第176頁），而依該等攷勤表所示打卡紀錄，雖足認被上訴人於上開期間確有延後下班之情形，但此係被上訴人自行打卡而得，尚無從呈現其上、下班之真實情況。且上訴人既否認上開延後下班情形係屬加班，則被上訴人自應就其延後下班之理由為何，有無必須延長工作時間方能完成對上訴人應履行之勞務內容、其延長工時是否為上訴人提供勞務及應上訴人要求等情，負舉證責任。惟被上訴人並未舉證證明上開延後下班情形係因工作上之需要所致，則被上訴人以之為請求給付加班費之依據，自無可採。況依被上訴人自行提出之101年4月至9月之員工薪資明細表（原審卷第11至16頁），其中6月份即有發「加班津貼」（原審卷第13頁），是以倘確有加班之必要且有加班之事實，上訴人亦應已發予加班費。
⑶被上訴人雖另主張其自98年3月起至101年3月間止，平均
每月加班21.8小時云云，惟既為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。雖被上訴人主張依民事訴訟法第342條規定，請求命上訴人提出上開時間之被上訴人攷勤表，以證明其有於該段時間加班，並據以計算其加班時數。然上訴人陳稱其未留存上開攷勤表，且亦無證據足證其確仍留存有該等攷勤表資料，是以自無從命上訴人提出該等資料。而被上訴人又未能就其上開所為自98年3月起至101年3月間止，平均每月加班21.8小時之主張，提出其他證據以為證明。且依上訴人所提出之98年3月至99年1月、99年3月至7月、99年10月、100年3月、100年8月至11月之員工薪津明細表上，被上訴人均有領「加班津貼」（本院卷第92至97頁），被上訴人雖稱該等員工薪津明細表係上訴人自行由電腦列印提出，未經核准或經辦簽名或用印，不可採信云云，然比對上訴人同日所提出之99年1月、101年4月至9月之員工薪津明細表（本院卷第94頁、第89至91頁）與被上訴人於原審自行提出經核准、經辦簽名或用印之99年1月、101年4月至9月之員工薪津明細表（原審卷第22頁、第11至16頁），其內容完全一致，是以應可認上訴人所提出之98年3月至99年1月、99年3月至7月、99年10月、100年3月、100年8月至11月之員工薪津明細表亦為真正，則倘被上訴人確有加班之必要且有加班之事實，上訴人亦應已發予加班費。
⑷被上訴人雖復主張上訴人經台中市勞動檢查處於101年11
月間派員實施勞動檢查，檢查結果發現違反勞動基準法第24條規定，有函一份在卷（原審卷第25頁），是以上訴人確有對於員工加班而未按規定給付加班費之情事云云，然查上訴人縱確經台中市勞動檢查處檢查結果有違反勞動基準法第24條之情形，亦非必係針對被上訴人而言，是以尚不得依上開函文遽為有利於被上訴人之認定，仍難認被上訴人此部分之主張為可採。從而，被上訴人據以請求上訴人給付加班費，亦屬無據。
２、綜上，被上訴人依勞動基準法第24條規定，請求上訴人公司給付被上訴人98年3月起至101年10月止之超時工資231,501元，於法尚有未合。
五、以上合計應准許金額為137,682元（32,290+78, 892+2,936+23,564=137,682）。
六、上訴人主張抵銷並進而反訴請求被上訴人給付98,033元本息部分：
（一）上訴人主張被上訴人於天○、大○公司任職期間，上訴人支付被上訴人證照津貼，其用意為被上訴人品管工程師之證照，為上訴人公司於公共工程執行監造期間，能於工程會登錄使用，然被上訴人於兩年之任職期間，品管證照沒有在工程會上登錄之資料，工程均為其他同事所登錄，為空領該薪水津貼之舉，故上訴人要求被上訴人返還證照津貼共計20,400元，並據以主張抵銷云云，且提出員工薪津明細表為證（本院卷第87至91頁），然查被上訴人提出渠已登錄標案之網路列印資料一份（本院卷第64頁），上訴人對上開資料並不爭執，惟辯稱上訴人要被上訴人掛第二個工程案子時，被上訴人即會將第一個案子撤下來，改掛其他同事的證照，沒有一件工程是從頭掛到尾等語（本院卷第59頁背面、第60頁），然依上訴人所辯之情形，上訴人既有使用被上訴人之證照以取得相關工程，自應給付被上訴人證照津貼，竟以被上訴人沒有在工程會上登錄為由主張將已給付被上訴人之證照津貼扣抵，自屬無據。
（二）上訴人復主張被上訴人於天○、大○公司任職期間，上訴人支付被上訴人油資補貼時，即要求被上訴人須提供加油油單，以資證明公務出差之佐證，然被上訴人均未提供每月之核報油單即發票，不符公司規定及兩造對等立場，故上訴人要求被上訴人返還油資補貼共計117,192元，並據以主張抵銷云云，且提出員工薪津明細表為證（本院卷第87至91頁），被上訴人雖不否認渠有領取油資補貼共計117,192元，亦不否認未曾提出加油發票，然辯稱公司從未要求員工拿出加油發票（本院卷第61頁背面、第83頁），並提出101年3月至10月之車輛洽公使用記錄表及上訴人公司公告事項（本院卷第65至79頁），主張只要依車輛洽公使用記錄表之記載即可請領油資補貼等語。經查上訴人雖提出要求員工就油料補助金額，需繳交有效可供公司扣抵之發票，以資核銷之公告事項一份為證（本院卷第100頁），然被上訴人辯稱該公告係電腦列印出來，上訴人隨時可列印等語（本院卷第109頁背面），觀諸上訴人所提出之上開「公告」，「公告人」處並無任何人名或職稱，亦無公司大小章，較之上訴人公司另一公告即「非公司車及油料請款規定」上有上訴人公司之法定代理人印章及公司章（本院卷第79頁）明顯不同，是以被上訴人質疑提出發票公告之真實性，尚非無據，且參之被上訴人所提出之「非公司車及油料請款規定」公告上，規定每月油料請款，請於次月5號前交至行政部，依照中油當月最後一日公告油價為基準，依公告油價而決定每公里補助4元至6元等語（本院卷第79頁），核與上訴人訴訟代理人當庭所陳：
被上訴人所提出之這份車輛洽公使用記錄表，是每個員工出差回來填寫的，一個月繳交一次，不是逐日審查，是員工逐日填寫，一個月才拿出來一次請求油資費，那是員工自由心證自己填寫的，上訴人用平日經驗給付給員工油資等語（本院卷第61頁）相符，再審諸車輛洽公使用記錄表（本院卷第65至78頁）上，各員工均有記載地點或目的、
行車里程及車號，且記錄表上並載明「每公里補貼費用依公告辦理（停車費、過路費實報實銷）」，益證上訴人確係依照車輛洽公使用記錄表上所記載之行車里程計算油費補貼若干，並未依據加油之發票補貼，而須拿出單據者僅係停車費及過路費，是以上訴人主張曾要求員工拿出油料之發票云云，尚無可採，則上訴人以被上訴人未拿出發票為由，主張被上訴人應返還每月所領取之油資補貼，並進而主張抵銷計117,192元，即非可採。
（三）上訴人另主張被上訴人於101年10月23日離職後，逕自返回公司，要求上訴人公司之員工花費公司福利金共計4,353元以歡送被上訴人，此金額費用應扣抵原審判決之金額云云，並提出福利品支付費用明細為證（本院卷101至104頁）。然查上訴人自陳福利金使用之前要跟公司的主管通知，主管會准駁，如果准的話，才可以動用福利金去買，並且檢據核銷，4,353元這部分，員工沒有報請主管核准即使用等語（本院卷第108頁背面），是以此4,353元乃係上訴人之其他員工未經正確之福利金動用程序私自使用，此乃上訴人公司內部控管問題，與被上訴人無涉，上訴人執此主張抵銷，即非可採。
（四）綜上，上訴人抵銷之主張既無理由，渠以抵銷之餘額為反訴之請求，自不可採。
陸、綜上所述，被上訴人本於兩造間之勞動契約及勞動基準法第17條、第38條第2款、第39條前段規定，請求上訴人給付137,682元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及諭知上訴人得供擔保免為假執行，另駁回被上訴人逾上開部分之請求，於法並無不合。上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。另反訴亦無理由，應予駁回，至被上訴人之變更之訴則有理由，應予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件禾森公司之上訴及反訴，均無理由，甲○○之附帶上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 103 年 6 月 17 日