臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上易字第20號上訴人即附帶被上訴人 龍Ｏ機械股份有限公司法定代理人 林Ｏ進訴訟代理人 蔡尚宏律師被上訴人即附帶上訴人 甲ＯＯ上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103 年3月3日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第131號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於民國103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬壹仟叁佰壹拾叁元，及自民國一Ｏ二年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原判決主文第一項命給付新臺幣貳拾柒萬零肆拾壹元之利息部分應更正為：自民國一Ｏ二年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）龍Ｏ機械股份有限公司之上訴及甲○○其餘附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔二十五分之十三，餘由上訴人龍Ｏ機械股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○，或被上訴人）於原審時經變更後之聲明為：上訴人即附帶上訴被上訴人龍Ｏ機械股份有限公司（下稱龍Ｏ公司，或上訴人）應給付被上訴人甲○○新台幣（下同）75萬2,367 元（按其中包括：
職業災害補償2萬6144元、「資遣費」38萬9,738元、預告期間30日之工資5萬1,965元、失業給付差額損失4萬4,520元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（見原審卷第96頁及反面）經原審判命上訴人應給付被上訴人27萬0,041元，及自民國（下同）102年11月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其聲明為：（一）原判決不利部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人龍Ｏ公司應再給付被上訴人甲○○33萬9,422元，及自102年11月8 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第128頁）。核其理由所述（見本院卷第139 頁），可知其提起附帶上訴請求上訴人再給付金額33萬9,422 元，係以原審敗訴之勞資補償26萬6,144元及預告工資5萬1,965元、資遣費24萬6,834元後，扣除原審已命給付27萬0,041元計算所得（即266,144＋51,965＋246,834－270,041＝339,422 元），其附帶上訴中「資遣費」24萬6,834元，係由原審請求之38萬9,738元而為減縮請求金額，亦即原審敗訴之資遣費中，除附帶上訴「資遣費」請求之24萬6,834 元外，其餘敗訴部分未上訴而確定。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款定有明文。被上訴人於原審上開更正後之聲明為：上訴人應給付被上訴人75萬2,367 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（已見前述）。嗣於本院言詞辯論期日當庭以言詞表示將上開遲延利息改自102年12月31日（即被上訴人於原審102年12月30日擴張聲明之翌日）起算（見本院卷第188 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人甲○○起訴主張：伊自92年8 月26日起受僱於上訴人龍Ｏ公司，從事機械之裝卸搬運工作。98年7 月13日伊於上班途中騎乘機車發生車禍，造成右髖骨骨折且需裝設人工髖關節方可勉為回復行走能力，經勞工保險局（下稱勞保局）審核屬職業災害，並已核發職業傷害補償費。關於上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定給付伊之職業災害補償部分，兩造於原法院99年度勞訴字第165 號達成訴訟上和解，就100 年1月1日之前伊所得向上訴人請求補償之部分，兩造同意上訴人給付55萬元。嗣伊再就100 年1月1日以後至100年6月30日間之補償為請求，經法院認定伊得請求100年1月1日至100年2 月12日期間之工資補償、醫療費補償及勞保費在案。是伊再以本件訴訟請求100年2月13日起至100年7月20日之職業災害補償26萬6,144元，包括工資補償26萬3,544元、醫療費2,600元。又伊自92年8 月26日任職於上訴人公司，迄至100年2月12日始終止勞動契約，年資7年6月，以平均工資每月5萬1,965元計算，是依勞基法第17條、第16條規定，伊可請求資遺費389,738元及預告期間工資5萬1,965元。另伊之平均工資為5萬1,965 元，屬於勞保投保薪資分級表第20級4萬2,001元以上，應為4萬3,900元，惟上訴人僅以3萬3,300元之級距為伊投保，致伊請領失業給付保險金短少4萬4,520元【(43,900×70％×6)－(33,300×70％×6)＝44,520元】。是依勞工保險條例第72條第2 項及就業保險法第16條第1項、第19條1規定，上訴人應給付伊失業給付差額4萬4,520元。爰聲明求為判決命上訴人龍Ｏ公司應給付被上訴人75萬2,367 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人27萬0,041元，及自102年11月20日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並就其勝訴部分為准假執行及供擔保後免假執行之宣告。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。其附帶上訴聲明：
（一）原判決不利部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人龍Ｏ公司應再給付被上訴人33萬9,422元，及自102年12月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）上訴人明知職業災害醫療期間不得終止勞動契約，且已核准伊之公傷假至100年6月30日，惟其仍要求伊於100年1月10日回公司復職，且拒絕伊提出需不涉勞力，始能復職之要求，再以伊無故曠職3日為由，依勞基法第12條第1項第
6 款規定，終止兩造勞動契約，是其解僱並不合法。又上訴人違法解僱伊後，又不願意依法使伊回復原職，重提伊於100年2月10日寄出至4 月14日上訴人未為承諾，早已失效之協議邀約3 份，並蓄意斷章取義主張係伊主動依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約。伊沒有解除勞動契約之意思。上訴人以選擇權同意伊附條件為離職之前題契約，以賠償違法解僱又不依法回復伊原職之積極損害，伊係在未得其保障後，依勞基法第14條第1巷第6款規定終止契約。
（二）職業災害：依勞基法第59條第1項第1、2、3款及勞基法施行細則第32條規定，上訴人應給付伊其職災補償。然伊就右髖置換全人工陶瓷髖關節部分時至100年7月20日仍處於職業災害醫療期間，且勞保局指定臺中國軍總醫院，骨科及復健科專業醫師出具之診斷書，建議居家休養，目前不宜蹲下、跳、跑、不能久站、久行及負重，是其顯已無法從事原有粗重之木工裝釘約1 至20公噸不等之機械木箱工作，故上訴人應賠償伊原領之工資積極損害部分。又上訴人依法給予伊工傷病假至100年6月30日，是伊98年7月應領薪資為1萬0,842元（薪資9,842＋全勤獎金1,000＝10,842 元），職業災害發生前1日之正常工作時間所得工資應為1,668元，則100年2月13日至100年7月20日共計158 日，上訴人應賠償應領工資積極損害26萬3,544 元。另需賠償伊該段期間醫療費用計2,600元。合計26萬6,144元（計算式：263,544＋2,600＝266,144元）。
（三）資遣費：上訴人逕以勞基法第12條第1巷第6款規定解僱尚在醫療期間之伊，違反勞基法第13條、職業災害保護法第23條等規定，應依勞基法第17條規定給付資遣費。又伊係於92年8月26日任職於上訴人公司，94年7月1日實施勞退新制，是其適用勞基法第17條規定計算之年資應為92年8月26日至94年6月30日止，共1 年11月。適用勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條計算之年資應為94年7月1日至100年2 月12日，共5年8月。又伊於上訴人公司採行無薪休假制度前之97年5月至10月間每月薪資（含加班費）依序為5萬3,002元、4萬7,281元、5萬1,549元、5萬1,462元、4萬9,437元、5萬9,056元，是該6個月平均薪資應為5萬1,965元。依此計算上訴人應給付伊之資遣費應為24萬6,834 元。
（四）預告期間30日之工資：職業災害勞工保護法第26條規定，雇主依第23條規定預告終止與職業災害勞工之勞動契約時，準用勞基法規定預告勞工。而勞基法第16條第1項第3款規定，繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。伊已於上訴人公司繼續工作3 年以上，故上訴人自應給付伊預告期間30日之工資。
（五）失業給付差額損失：伊雖於99年10月12日得知上訴人將伊勞保以多報少，有勞基法第59條補償損失，但當時伊並不知道尚有失業給付差額，伊係離職後經勞工局告知始知可申請失業給付，是其於101年11月7日申請勞保失業認定，勞工局於101年11年2
1 日核發首筆失業給付，伊始確定知有失業給付短少之損失，是伊於102年11月8日起訴，並未罹於2年時效。
三、上訴人之上訴聲明：（一）原判決不利部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。併稱：
（一）被上訴人所受災害並非職業災害：被上訴人所從事者，乃機械裝卸搬運工作，而本件所生災害係被上訴人於98年7 月13日騎乘機車發生車禍，是該災害之發生與工作職業顯無相關，並非雇主所得控制之風險，自非屬勞基法所稱之職業災害。
（二）本件勞動契約係經雙方合意終止，並非勞方依法終止，是其並無須給付資遣費：
１、縱認被上訴人所受傷害屬職業災害，然被上訴人於98年7月13日遭受車禍傷害送醫後，業於99年9月8日經診斷為失能而無回復可能性，是依臺灣高等法院99年度勞訴字第13號判決意旨，其醫療期間因不具回復可能性時即已終止，故被上訴人之醫療期間於99年9 月間即已終止。是伊於醫療期間終止後之100年1月18日，通知催告被上訴人到工未果後，依法終止本件勞動契約，自屬有據。
２、又終止勞動契約為勞雇雙方爭議處理之最後手段，應為勞雇雙方所應共同遵循之法律原則。被上訴人於99年間向原法院對伊提起訴訟，經原法院99年度勞訴字第165 號受理，嗣雙方和解成立，惟和解條件係被上訴人應於100年1月11日回公司任職。惟被上訴人並未依約回公司任職，或與公司協調從事工作內容，伊乃於100年1月12日以存證信函催告被上訴人履行和解條件，並告知已安排輕便且無須四處走動之工作予被上訴人，但被上訴人置之不理，甚於100年2月12日向伊為終止勞動契約之表示，顯違反終止契約應為最後手段之原則。且伊對雙方之勞動關係已盡維護之力，惟被上訴人除要求伊提供出入場時間不固定、不刷卡、暫調顧問職、免費提供午餐、在場時間以機車代步等不合理之勞動條件，並多次對伊提告，亦有權利濫用之情，依勞委會78年8月11日臺（78）勞動三字第12424號函，其被上訴人終止契約之行為亦不應在法律法之範圍。是其終止行為，顯非適法。
３、然依勞委會90年6月12日臺（90）勞資二字第0000000號函釋可知，被上訴人拒絕回公司從事輕便工作，應可認其有終止勞動契約之意思，而參酌被上訴人訴狀亦有合意終止勞動契約之記載，是應認兩造間之勞動契約係因雙方合意而終止，並非依勞基法第14條規定而終止。因此，伊自無給付資遣費之義務。
（三）被上訴人失業給付短少之請求權已罹於時效：被上訴人投保時即已知悉投保薪資以多報少，是其當時即已知有損害，僅係該損害於離職時始發生，是依民法第128條及就業保險法第24條、第25條第1項前段規定，被上訴人之失業給付差額請求權於應以離職時起算2年。然其於100年2月12日離職，卻迄至102年11月8日始起訴，顯已逾2年時效。或者被上訴人於99年9月8日取得勞工保險失能診斷書，持向勞工保險局申請失能給付，經勞工保險局於99年10月12日以保給殘字第00000000000 號函覆被上訴人平均投保薪資3萬3,300元，是被上訴人於斯時即已知悉投保薪資差額之，是其迄至102 年11月始起訴，亦已罹於時效。至原審誤以101 年11月勞保局撥付失業給付時，被上訴人始知侵權行為云云，顯有違誤。
四、本件爭點
（一）被上訴人請求上訴人給付職災補償（工資補償、醫療費用補償）、資遣費、預告期間工資、失業給付差額是否有理由？
（二）被上訴人之平均薪資為何？
（三）失業給付差額請求權是否已罹於時效？
五、得心證之理由：
（一）按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。」最高法院著有30年上字第8號、42年台上字第1306 號判例可參。
經查，被上訴人就系爭職業災害，曾於原法院100 年度勞訴字第52號訴訟中，對上訴人請求給付100年1月1日起至100年6 月30日止之工資補償及醫療費用補償。嗣經原法院認定兩造之僱傭關係已於100年2月12日終止，故被上訴人僅得向上訴人請求之工資補償及醫療費用補償，僅能計算至100年2月12日止，至於100年2月13日至100年6月30日期間之補償，均不得再為請求，而予以駁回。而上開訴訟，嗣經本院以101年度重勞上字第4號及最高法院102 年度台上字第1889號判決駁回原告之上訴而確定（下稱前訴訟判決），業經本院調閱前訴訟相關卷證查核無訛。揆諸上開說明，關於被上訴人請求自100年2月13日起至100年6月30日止之職業災害工資補償及醫療費用補償，已為前訴訟判決之既判力效力所及，被上訴人於本件訴訟中再為請求，自無理由，應予駁回。
（二）又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」，亦有最高法院84年度台上字第2530號判決可參。經查：
１、前訴訟關於兩造間勞動契約已於100年2月12日終止之情形，係以：⑴上訴人於100年1月18日雖以被上訴人連續曠職為由而終止勞動契約，惟雇主於勞工職業災害醫療期間，以及勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，雇主不得終止契約或為其他不利於勞工之行為。茲100年1月18日被上訴人尚在醫療期間，且已依勞資爭議處理法向台中市政府申請調解，故上訴人終止勞動契約並不合法。⑵按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。上訴人對被上訴人終止勞動契約，既違反法令，則被上訴人於100年2月10日以太平郵局存證號碼第000066號存證信函寄送上訴人，表示依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，自屬有據。（詳前訴訟第一審判決第8 至12頁之記載。見原審卷第43至44頁）此亦經前訴訟第二審判決敘明本件被上訴人甲○○於前訴訟訴請確認系爭僱傭契約（勞動契約）存在之訴業經原審判決敗訴，而甲○○並未上訴而告確定，且前訴訟原判決已認定兩造間之勞動契約已於100年2月12日終止在案。（詳前訴訟第二審判決第7 頁之記載。見原審卷第32頁反面）此部分之認定，依上開最高法院之見解，自有爭點效之適用，當事人即不得再為任何相反之判斷或主張。是上訴人主張：本件非屬職業災害，且兩造係漸趨一致而達成合意終止勞動契約云云，均核與前訴訟上開之認定有違，而不可採。
２、前訴訟判決既已認定兩造之勞動契約於100年2月12日即終止，則被上訴人自不得再請求上訴人給付100年2月13日以後之工資補償或醫療費用補償。從而，關於100年7月1 日起至100年7月20日止之工資及醫療費用之補償，被上訴人亦不得再為請求。是被上訴人請求此部分之金額，自非有據。
（三）本件兩造間之勞動契約，因上訴人違反勞工法令，業經被上訴人於100年2月12日合法終止，已見前述。按勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1 個月計，此為勞基法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。本件被上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，已如前述，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。茲就被上訴人得請求之資遣費說明如下：
１、平均工資之認定：所謂平均工資，乃計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4項定有明文。且按依勞基法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日、因職業災害尚在醫療中者，以及雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，其期間之工資日數均不列入計算，同法施行細則第2條第1、2、4款定有明文。是以，平均工資之計算，參照上開規定意旨，自應以勞工於勞資關係常態性期間可得領取之工資計算之。是勞工因職業災害尚在醫療中，其期間之工資日數均不列入計算，自不待言，而無薪休假核其性質係整體經濟環境不佳、需求驟減，導致雇主訂單減少，性質上屬於雇主因事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之情形，計算平均工資時，其期間之工資日數自應不列入〔內政部（75）台內勞字第399864號函釋參照〕。經查，本件甲○○之六個月之平均薪資自不能以職業災害尚在醫療中及無薪薪休假之非常態工作薪資計算，故前訴訟第二審判決，就兩造僱傭關係存續期間之平均薪資認定，係依甲○○於龍Ｏ公司採行無薪休假制度前之97年5 至10月間每月薪資（含加班費）依序為：5萬3,002元、4萬7,281元、5萬1,549元、5萬1,462元、4萬9,437元、5萬9,056元，該六個月之平均薪資應為5萬1,965元等情（詳前訴訟第二審判決第14頁記載，見原審卷34頁反面），此對於兩造亦有爭點效之適用，是本件該六個月之平均薪資應為5萬1,965元。（原判決以被上訴人於100年2月12日離職，則離職前6個月之期間，即為99年8月13日至100年2 月12日，共184日，參照前訴訟第二審判決認定自94年7月起至100年2 月間各月份之給付薪資總額，而認被上訴人之平均工資應為每月4萬9,058元，固非無見，惟按上開計算係甲○○尚在醫療期間，不惟上訴人終止勞動契約不合法，已見前述，且依規定該職業災害尚在醫療期間之工資日數均不列入平均薪資內計算，況原判決尚誤將99年8 月份之前段13日之薪資總額，除以後段之19日計算之總日數，亦有未合。）
２、又被上訴人於勞工退休金條例公布施行後，已選擇適用勞工退休金條例之退休制度，上訴人對此亦不爭執，則被上訴人可領取之資遣費應依其工作年資分別適用勞基法及勞工退休金條例之前後計算，即94年6 月30日以前之工作年資適用勞基法，94年7月1日起之工作年資適用勞工退休金條例，分別依勞基法第17條（在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計），及勞工退休金條例第12條第1項（雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給）。查被上訴人自92年8月26日起任職於上訴人，迄於100年2月12日離職，而被上訴人於94年7月1日起選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，故被上訴人適用勞基法第17條計算之年資應為92年8月26日起至94年6月30日止，其年資為1 年11月；被上訴人適用勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條計算之年資應為94年7月1日起至100年2月12日止，共計5年8月。依計算結果，被上訴人得請求之資遣費金額為24萬6,834 元。《計算式為：【月平均工資51,965元×(1＋11/12)月（適用勞動基準法第17條計算之年資）＝99,600元，元以下四捨五入】＋【月平均工資51,965元×（5＋8/12)（適用勞工退休金條例第11條、第12條計算之年資）×1/2＝147,234元，元以下四捨五入】＝24萬6,834元。》
（四）被上訴人另主張：伊任職上訴人已逾3 年，上訴人未遵守應於30日前預告之規定而終止勞動契約，故請求上訴人給付預告期間之工資云云，惟查，依勞基法第16條之規定，只有在雇主單方面發動依勞動基準法第11條或第13條但書之規定而終止勞動契約時，才有遵守預告期間規定之義務。而本件兩造勞動契約之終止，係被上訴人以上訴人違反勞工法令而依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，已如前述，自無遵守預告期間規定之情形，即無請求給付預告期間工資之問題。是被上訴人此部分之請求自不應准許。
（五）被上訴人另主張：上訴人將其投保薪資以多報少，致其申請失業給付短少而受有損害，爰依勞工保險條例第72條第2項後段之規定，請求上訴人賠償等語，經查：
１、按失業給付之請領條件，必須被保險人係非自願離職而失業，始能請求（就業保險法第11條第1項第1款參照）。而所謂「非自願離職」，依就業保險法第11條第3 項之規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。本件被上訴人係因上訴人違反勞工法令而依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，已如前述，揆諸上開說明，被上訴人自屬非自願離職，故被上訴人自得請領失業給付。復按「投保單位違背本條例之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，……勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」勞工保險條例第72條第2項定有明文。查被上訴人自100年2 月12日從上訴人公司離職後，因符合請領失業給付之條件，業經勞保局依據被上訴人之月投保薪資3萬3,300元之70％（含受扶養眷屬一名加計10％），核發6 個月之失業給付13萬9,860元在案（計算式：33,300×70％×6＝139,860元）等情，此有勞保局103年1月14日保給失字第00000000000號函一份在卷足參（見原審卷第121、122頁）。
本件被上訴人之平均工資為5萬1,965元，已如前述，依101年1月1月公布施行之勞工保險投保薪資分級表，應屬第20級，其月投保薪資應為4萬3,900 元等情，此有被上訴人提出之勞工保險薪資分級表附卷可憑（見原審卷第26頁）。可見上訴人確有將被上訴人之投保薪資以多報少，致被上訴人受有上開請領失業給付損失之情，則被上訴人主張其得向上訴人請求賠償乙節，即非無據。從而，被上訴人因上訴人將其投保薪資以多報少至短少領取失業給付之損害應為4萬4,520元【計算式：(43,900－33,300)×70％×6＝44,520元】。
２、上訴人雖以：就業保險法第24規定「領取保險給付之請求權，自得請領之日起，因2 年間不行使而消滅」，故被上訴人請領失業給付之請求權已罹於時效云云為辯。惟查，被上訴人係於101 年10月24日持台中市勞資和諧促進會勞資爭議調解紀錄及自行釋明離職原因之離職證明書，至台中就業服務站辦理求職登記及申請失業給付等情，此有上開勞工保險局之函文敘明可按（見原審卷第121 頁），則被上訴人請領失業給付時，距其離職日即100年2月12日尚未逾2 年，被上訴人請領失業給付之請求權，自未罹於時效。另上訴人雖又辯以：被上訴人於99年10月12日勞保局函文有關失能給付時即知其投保薪資之級數及金額，且按侵權行為損害賠償請求權之時效亦為2 年，被上訴人就其所受損害自其知悉時至本件起訴時已逾2 年時效，上訴人自得拒絕給付，被上訴人亦不得再向上訴人請求賠償云云。惟查，勞保局係於101年11月起始按月（共6個月）撥付失業給付至被上訴人合作金庫銀行帳戶等情，此有被上訴人提出之合作金庫銀行帳戶存摺影本一紙存卷可按（見原審卷第115、116頁），被上訴人於收受失業給付，始有進一步探詢失業給付金額之計算及給付方式是否正確之可言，堪認被上訴人係於101 年11月始知悉上訴人將投保薪資以多報少致其受有損害，則被上訴人對上訴人之損害賠償請求權之時效應自101 年11月知悉時始起算，故於被上訴人提起本件訴訟時即102年11月8日，此有被上訴人起訴狀上蓋有原法院之收文日期印戳可據（見原審卷第1 頁），並未逾2 年之時效，則上訴人抗辯被上訴人關於失業給付之損害賠償請求權已罹於時效而消滅一情，自屬無據。本件被上訴人請求上訴人將其投保薪資以多報少致生失業給付請領之損害，為有理由，應予准許。
（六）雖上訴人主張：被上訴人就其主張之職業災害多次提起訴訟，而有權利濫用之情形云云，惟查，本件被上訴人之請求，其中部分為前訴訟之判決既判力或爭點效之適用而為無理由，應予駁回，已見前述，而其餘應准許部分，自屬合法權利之行使，難謂有何權利濫用之情形。
（七）綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付資遺費24萬6,834元及短少之失業給付4萬4,520元，合計29萬1,354 元（計算式：246,834＋44,520＝291,354元）及自102年12月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人請求金額於此範圍內，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求部分，於法無據，不應准許。上開應准許29萬1,354元部分，扣除原審已確定判決給付之金額27萬0,041元（按此部分之遲延利息因被上訴人之減縮請求而應予更正）後，其尚得請求被上訴人給付2萬1,313元（計算式：291,354－270,041＝21,313元）及上述遲延利息，原審就此部分逕駁回被上訴人甲○○之請求，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此敗訴部分求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分不利上訴人之判決予以廢棄並判決如主文第
1、2項所示（含原命給付之遲延利息更正部分），雖被上訴人甲○○陳明願供擔保，請准宣告假執行，然上開應准許部分係不得上訴三審案件，一經本件判決即告確定，即無再宣告假執行之必要，附此說明。至於龍Ｏ公司之上訴及甲○○其餘附帶上訴部分，均無理由，均應駁回。
（八）本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 10 月 15 日