臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上易字第45號上 訴 人 徐仁貴上 訴 人 福春通運股份有限公司法定代理人 羅時鑌訴訟代理人 林素女訴訟代理人 邢建緯律師複代理人 施驊陞律師
侯珮琪律師上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國103年11月3日臺灣苗栗地方法院103年度勞訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人徐仁貴後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人福春通運股份有限公司應再給付上訴人徐仁貴新臺幣壹拾萬壹仟陸佰零捌元，及自民國一百零三年一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人福春通運股份有限公司之上訴及上訴人徐仁貴之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人福春通運股份有限公司負擔十分之九，餘由上訴人徐仁貴負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人福春通運股份有限公司（下稱福春公司）於本院提出其與對造上訴人徐仁貴（下稱徐仁貴）約定工資內含勞工保險（下稱勞保）費、全民健康保險（下稱健保）費及勞工退休提繳金，若認係無效，則徐仁貴自民國94年9月起至101年12月止溢領工資新臺幣（下同）323,991元，依不當得利法律關係，其對徐仁貴有請求返還之債權，並與徐仁貴本件請求為抵銷抗辯（見本院卷一第163頁背面），固屬於二審提出新攻擊防禦方法，倘不許福春公司在第二審為抵銷抗辯，恐造成不公平情事，故准許福春公司於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。
二、次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有文明。查關於徐仁貴請求福春公司應提撥190,828元本息至徐仁貴之勞工退休金專戶部分，經原審判決徐仁貴勝訴後，福春公司提起上訴，嗣於104年9月2日復撤回此部分之上訴，有準備程序筆錄、辯論意旨狀在卷可按（見本院卷二第124、135頁），是該部分已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述。
貳、實體方面：
一、徐仁貴主張：㈠徐仁貴自92年11月至102年6月止任職於福春公司，並擔任貨
車司機，年資共計9年7月。福春公司分別於94年9月20日及96年1月間申報徐仁貴加入勞保及健保，依徐仁貴歷年之加保等級計算，徐仁貴於98年至102年應扣之勞、健保費總額分別為32,782元、39,525元，惟福春公司於上開年度實際自徐仁貴工資中扣除之勞、健保費卻分別為69,374元、107,261元，溢扣勞保費36,592元、健保費67,736元。又依勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定，福春公司為徐仁貴之雇主，有按月為徐仁貴提繳勞工退休金之義務，惟福春公司將其應負擔提繳之勞工退休金145,703元全數自徐仁貴之工資中扣繳。再者，福春公司復因車次調度之故，並未依勞動基準法（下稱勞基法）及同法施行細則之規定給予徐仁貴特別休假，亦未給付徐仁貴未休特別休假之工資，故徐仁貴未休完特別休假，係可歸責於福春公司所致，徐仁貴請求福春公司給付特別休假工資即屬有據，而自102年回溯計算5年之特別休假日數共59日，是福春公司應發給徐仁貴未休特別休假之工資為115,286元。
㈡福春公司提出之94年7月1日會議紀錄所載內容，就「…『經
』公司『與同仁協議之結論』…」，其中「經」、「與同仁協議之結論」等字樣業經塗改書寫，而與其他經由電腦繕打列印做成明顯不同。又徐仁貴係基於現實考量被迫接受福春公司工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金之給付方式。是福春公司主張會議內容係經兩造雙方達成協議後所簽立云云，顯不可採。又徐仁貴受僱期間，自福春公司所領取者，皆為經常性給與，屬工作上之報酬，應屬勞基法第2條第3款規定之工資。另福春公司主張，若認為工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金之約定無效，則依不當得利法律關係，其對徐仁貴有請求返還溢領工資323,991元之債權，然因福春公司係於給付其對徐仁貴工資債務之同時，將該勞、健保費及勞工退休提繳金同時給付予徐仁貴，則福春公司所為給付時即構成無給付義務而仍先給付，依民法第180條第3款規定，自不得請求返還。
㈢爰依兩造勞動契約及不當得利之法律關係，求為命福春公司
給付98年至102年間超額扣取之勞保費36,592元、健保費67,736元、勞工退休提繳金145,703元及徐仁貴未休特別休假之工資115,286元，共計365,317元等語。
二、福春公司則以：㈠福春公司從事運輸業務，貨車司機之工資隨貨車出貨次數、
距離而有所不同，造成福春公司為員工投保勞、健保及提撥勞工退休金之困擾，故福春公司自94年間至101年12月前，經與員工商議取得共識，給付予員工之工資皆已包含勞、健保費及勞工退休提繳金，並由員工之工資中扣繳，徐仁貴身為福春公司之主要管理人員，負責與員工溝通，就福春公司101年12月前之工資包含勞、健保費與勞工退休提繳金一事，實難諉為不知。且當時福春公司係提出工資中是否內含之兩種計算方式供員工選擇，而徐仁貴自行選擇將勞、健保費及勞工退休提繳金包含在內之計算方式，故福春公司自94年起給付予徐仁貴之工資金額已較實際應負擔之金額還高，福春公司自無侵害徐仁貴之勞工權益而溢扣徐仁貴勞、健保費用及勞工退休提繳金。
㈡徐仁貴工作性質屬按件計酬，並無適用勞基法特別休假之規
定，且福春公司有休假制度，特別休假僅係休假之名義不同，請假制度與一般休假並無不同，福春公司從未拒絕員工休假，而徐仁貴從98年至102年6月間均有正常休假，且實際休假之總天數達547日，已逾例假及國定假日共476日甚多，故徐仁貴並無特別休假未休之情形，福春公司自無給付未休特別休假工資之理由。故即使徐仁貴有特別休假未休，亦係其未向福春公司提出申請，自行放棄休假之權利，徐仁貴未休完特別休假確係可歸責於自己之因素所致，徐仁貴不得請求該部分工資。退步言之，縱使認定福春公司無特別休假制度，然福春公司於102年1月1日起即開始實施特別休假制度，且逐一與勞工（含徐仁貴）重新締結勞動契約，於新締結之勞動契約書第9條第2點已就特別休假部分有所規定，是徐仁貴即可隨時提出休特別休假之請求，惟徐仁貴卻於102年6月20日片面終止勞動契約，就102年度尚未休完之特別休假部分，因徐仁貴自行終止勞動契約，於終止勞動契約前徐仁貴本可先休完特別休假卻捨此不為，故102年度未休完之特別休假不能認為係可歸責於福春公司之事由所致，徐仁貴就此部分之工資補償請求無理由。
㈢勞基法之立法目的無非係保障勞工權益，爰規定雇主需符合
勞動條件最低標準情況，故若雇主與勞工約定所成立之勞動條件已高於勞基法所規定之最低標準，實不應認雇主有違反勞基法之強制規定。本件福春公司召開會議與員工（含徐仁貴）進行協議後，依協議內容所給付予徐仁貴之工資較原本多，且高於法定基本工資，意即福春公司並無短付工資之情事，顯然不應認定福春公司有違反勞基法之強制規定。若認兩造間就工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金之約定無效，則徐仁貴自94年9月起至101年12月止所領得之工資總額即有溢領323,991元，而有不當得利之情形，福春公司主張依不當得利法律關係，請求徐仁貴返還該溢領工資，並在此溢領範圍內主張全部抵銷等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，為徐仁貴一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命福春公司應給付徐仁貴250,031元（即溢扣之勞保費36,592元、健保費67,736元、勞工退休提繳金145,703元），及自103年1月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及應提撥190,828元，及自103年1月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息至徐仁貴之勞工退休金專戶；並就徐仁貴勝訴部分，依職權及福春公司所請，分別宣告假執行及附條件之免為假執行。另駁回徐仁貴其餘之訴（即請求福春公司給付特別休假未休之工資）。徐仁貴就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡福春公司應再給付徐仁貴115,286元，及自103年1月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。福春公司則答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於福春公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐仁貴在第一審之訴駁回。嗣於104年9月2日撤回其應提撥190,828元本息至徐仁貴之勞工退休金專戶部分之上訴（見本院卷二第124頁、第135頁）。徐仁貴則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第40頁背面至第41頁）：㈠徐仁貴自92年11月至102年6月止於福春公司任職，擔任貨車司機，年資共計9年7月。
㈡福春公司於94年9月20日申報徐仁貴加入勞保，依徐仁貴歷
年之加保等級計算，徐仁貴於98年至102年之勞保費總額為32,782元，福春公司於上開年度自徐仁貴工資中扣除之勞保費為69,374元。
㈢福春公司於96年1月申報徐仁貴加入健保，依徐仁貴歷年之
加保等級計算，徐仁貴98年至102年應扣之健保費總額為39,525元，福春公司於上開年度自徐仁貴工資中扣除之健保費為107,261元。
㈣福春公司自94年起至101年12月止，自徐仁貴工資中扣繳之勞工退休金總計145,703元。
㈤福春公司與全體員工（含徐仁貴）曾於94年7月1日就勞工工
資計算、勞健保投保級距、勞健保費繳納、勞工退休金提撥等事項召開會議進行協議。
㈥勞工保險局102年10月18日保承工字第00000000000號函（見
原審卷第8頁）、苗栗縣政府102年12月5日府勞社資字第0000000000號函（見原審卷第9頁）、勞工保險局102年8月12日保退三字第00000000000號函（見原審卷第12頁）、行政院勞工委員會中區勞動檢查所102年8月21日勞中檢綜字第0000000000號函（見原審卷第13頁）、徐仁貴勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第51、52頁）、福春公司94年7月1日及101年12月1日員工會議記錄、里程工資計費表（見原審卷第76-79頁）、徐仁貴司機里程薪資表（見原審卷第124-157頁、第234頁）、福春公司組織系統圖（見原審卷第158-160頁）形式上真正。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造間有無合意福春公司給付之工資內已包含勞、健保費及
勞工退休提繳金，並由徐仁貴之工資中扣繳？倘有約定，此約定效力為何？徐仁貴請求福春公司給付溢扣之勞、健保費及勞工退休提繳金，有無理由？㈡徐仁貴請求福春公司給付應休未休特別休假工資，有無理由
？㈢兩造約定工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金，若認係無
效，福春公司主張其對徐仁貴有不當得利返還債權323,991元，並與徐仁貴本件債權抵銷，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠兩造間有無合意福春公司給付之工資內已包含勞、健保費及
勞工退休提繳金，並由徐仁貴之工資中扣繳？倘有約定，此約定效力為何？徐仁貴請求福春公司給付溢扣之勞、健保費及勞工退休提繳金，有無理由？⒈查徐仁貴任職福春公司期間，福春公司自徐仁貴工資中扣
繳勞、健保費及勞工退休提繳金之事實，為兩造所不爭執，且有徐仁貴所提勞工保險局102年10月18日保承工字第00000000000號函（見原審卷第8頁）、苗栗縣政府102年12月5日府勞社資字第0000000000號函（見原審卷第9頁）在卷可稽，堪信為真實。
⒉福春公司固抗辯兩造有合意約定給付工資內即包含勞、健
保費及勞工退休提繳金，並由徐仁貴之工資中扣繳乙節，然按「勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：一、第6條第1項第1款至第6款及第8條第1項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔。」、「第18條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：(二)第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」勞工保險條例第15條第1項、全民健康保險法第27條第1項第1款第2目、勞退條例第14條第1項分別定有明文。前揭法條所規定投保單位與雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，更不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工。如雇主將其應負擔勞、健保費及勞工退休提繳金，轉嫁由勞工負擔，縱經勞工同意，亦違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（前行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0000000000號函文參酌），屬違反法律強制規定而依民法第71條規定為無效。是以，本件縱認兩造間曾約定福春公司給付之工資內包含勞、健保費及勞工退休提繳金，並由徐仁貴之工資中扣繳，參酌前揭說明，亦違反法律強制規定而無效。福春公司雖抗辯依兩造協議內容所給付予徐仁貴之工資較原本多，且高於法定基本工資，福春公司並無短付工資，故無違法之虞云云。然為勞工投保勞、健保及提撥勞工退休金具有特定之社會公義目的，已如前述，且徐仁貴之工資多寡，應與其服務年資、專業技能、付出之勞力等因素相關，並據此獲得福春公司較高之工資給付，福春公司徒以依兩造協議內容所給付予徐仁貴之工資較原本多，作為工資得以內含勞、健保費及勞工退休提繳金之依據，自難憑採。
⒊本件徐仁貴98年至102年之勞保費總額為32,782元、健保
費總額為39,525元，惟福春公司於上開年度自徐仁貴工資中扣除之勞保費為69,374元、健保費為107,261元，又福春公司自94年起至101年12月止，自徐仁貴工資中扣繳之勞工退休金總計145,703元等事實，為兩造所不爭執，已如前述。是徐仁貴主張福春公司自其工資溢扣勞保費36,592元、健保費67,736元、勞工退休提繳金145,703元，堪以認定。徐仁貴依不當得利之法律關係請求福春公司返還250,031元（即36592＋67736＋145703＝250031），即屬有據。
㈡徐仁貴請求福春公司給付應休未休特別休假工資，有無理由
？⒈按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障
勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」次按勞基法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」是以勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定。查兩造間之勞動契約關係，應適用勞基法，為兩造所不爭執，又福春公司不爭執徐仁貴自任職以來至離職之日為止，未曾休特別休假之事實，僅辯稱：徐仁貴工作係按件計酬，且每年放假日數已逾勞基法第36條之例假、第37條之休假日數，故不得主張特別休假云云。然查，勞基法第38條規定之特別休假，並無明示排除按件計酬之勞工，且依條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在同一雇主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是雖係按件計酬之勞工，若非屬勞基法第9條所定之臨時性、短期性勞動，自不應將其特別排除在外。再者，依勞基法第39條規定，特別休假之工資應由雇主照給，是徐仁貴縱每年放假日數已逾勞基法第36條之例假、第37條之休假日數，然因福春公司自承休假均未給付工資（見本院卷二第92頁背面），自不得因徐仁貴有放未給工資之假，即視同有休特別休假，故福春公司前開抗辯，不足採信。
⒉再按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動
契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資(前行政院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號函及79年9月15日台勞動二字第21827號函意旨參酌）。本件福春公司又抗辯：其未限制徐仁貴請休特別休假之權利，且徐仁貴未休完特別休假係其個人之原因，徐仁貴未能舉證證明有可歸責於福春公司事由致未休特別休假，故其自得拒絕給付工資等語，然查根據證人即福春公司之總務謝鳳英、福春公司之司機陳玉青證稱：福春公司沒有特休假制度等語（見原審卷第259-260頁、286頁）及證人即福春公司之總務課長呂明發證稱：福春公司因未給予員工特別休假而被裁罰時，開始有規劃特別休假制度，之前都沒有特別休假制度等語（見本院卷二第95頁），並參照福春公司因未給予員工呂明發、湯定輝特別休假，經前行政院勞工委員會中區勞動檢查所實施勞動檢查，發現福春公司違反勞基法第38條及第39條規定，由苗栗縣政府裁罰在案，此有苗栗縣政府104年5月22日府勞社資字第0000000000號函及裁處書在卷可稽（見本院卷二第12-13頁），且根據福春公司於104年8月13日準備書狀所提勞動契約書記載（見本院卷二第111-116頁），福春公司自102年1月1日始開始實施特別休假制度，是在102年1月1日以前福春公司確未實施特別休假制度，堪以認定。則徐仁貴未休特別休假，應認屬可歸責於福春公司之事由，是徐仁貴就102年1月1日以前福春公司確未實施特別休假制度部分，依勞基法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，請求福春公司給付應休未休特別休假工資，即屬有據。至於102年1月1日以後，福春公司既已開始實施特別休假制度，且徐仁貴亦於102年2月26日亦與福春公司簽署勞動契約書，該契約書，並記載「關於特休部分，如乙方（即徐仁貴）符合特休之規定，乙方應以排休方式輪休，若特休天數未休完，甲方（即福春公司）不予任何補償。」（見本院卷二第116頁），而審酌本件終止兩造間之勞動契約，既係因徐仁貴自行離職，業據徐仁貴自認在卷（見原審卷第163頁），並有員工離職申請書在卷可稽（見本院卷二第118頁），則徐仁貴在為終止契約意思表示時，本得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求福春公司再給付該年度特別休假未休之工資，故102年未休完特別休假，顯然係徐仁貴個人之原因而自行未休，可歸責於徐仁貴之事由所致，非可歸責於福春公司，則揆諸上開說明，徐仁貴請求福春公司發給102年應休未休特別休假日數之工資，即非有據。
⒊又按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因
年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。準此，特別休假乃按年給予，勞工依上開規定請求雇主發倍工資，自應於當年度會算及給付，是堪認此項給付乃一年之定期給付債權，該請求權有民法第126條時效規定之適用，本件徐仁貴係於102年12月20日起訴，有起訴狀所蓋戳章可據（見原審卷第4頁），故97年12月20日以前之未休特別休假工資，其請求權已因福春公司之時效抗辯，罹於5年時效規定而消滅，先予敘明。
⒋另查對於未罹於時效之徐仁貴應休而未休之特別休假工資
請求權，如認係可歸責於福春公司之原因時，兩造於本院合意以115,286元（即1954×59＝115286）計算（見本院卷一第41頁），核其計算方式乃參照福春公司於原審103年10月15日答辯狀（三）所載，即以日薪1,954元，及起訴前五年內應休而未休之特別休假日數59天（即10＋14＋14＋14＋7＝59）計算（見原審卷第310頁背面），是關於徐仁貴之每日工資，兩造既合意以1,954元計算，本院自得採為判決之基礎。至於日數，因徐仁貴不得請求福春公司發給102年應休未休特別休假日數之工資，業如前述，又參酌徐仁貴係於102年6月20日自願離職，及前開兩造合意之計算方式核算，則徐仁貴應休未休特別休假之日數應減7日，是徐仁貴特別休假未休之日數應為52日（即59－7＝52）。故徐仁貴請求福春公司給付應休未休特別休假之工資101,608元（1954×52＝101608），應無不合。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈢兩造約定工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金，若認係無
效，福春公司主張其對徐仁貴有不當得利返還債權323,991元，並與徐仁貴本件債權抵銷，有無理由？⒈福春公司另辯稱，若認兩造間就工資內含勞、健保費及勞
工退休提繳金之約定無效，則徐仁貴自94年9月起至101年12月止所領得之工資總額即有溢領323,991元，而有不當得利之情形，福春公司依不當得利法律關係，請求徐仁貴返還該溢領工資，並主張全部抵銷云云，然為徐仁貴所否認，且按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而經常性給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即堪認定，本件福春公司係依里程工資及趟數計算徐仁貴每月工資，為兩造不爭執之事實，則徐仁貴每月所得均屬工資，福春公司即應全額直接給付徐仁貴至灼。又法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文，本件兩造間之勞動契約，除前揭工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金之約定，固然因違反民法第71條規定而無效外，然其餘有關工資之議定部分，既未違反法律禁止規定，仍應維持為有效之解釋，方能與憲法第153條要求國家應制定保護勞工之法律及實施保護勞工之政策此一上位命題相符。而且雇主如將勞、健保費及勞工退休提繳金內含於原議定之工資中，非但違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之強制規定而無效，雇主如有違反者，將有勞基法罰則之適用，勞工亦得以雇主違反勞基法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」為由，終止勞動契約，復經前行政院勞工委員會94年6月23日以勞動4字第0000000000號函示在案，故如認雇主違法為上開約定而無效後，事後復得依不當得利法律關係，請求勞工返還該部分工資，則無異助長脫法行為，難以保護勞工，顯與憲法第153條之要求悖離。因此，福春公司給付徐仁貴之工資金額，仍為有效之工資議定，福春公司自應全額給付予徐仁貴，故福春公司所為此部分之給付，亦屬於徐仁貴之工資，徐仁貴之受領並非無法律上原因而受利益，與不當得利之情形，尚屬有間，福春公司依不當得利法律關係，請求徐仁貴返還該部分工資等語，自無理由，不能採取。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照），本件福春公司就前揭工資內含勞、健保費及勞工退休提繳金部分，對於徐仁貴並無不當得利返還債權，已如前述，則福春公司主張以之與徐仁貴本件之債權抵銷，亦屬無據。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。是本件徐仁貴就福春公司應給付前揭各項金額，業已起訴狀繕本之送達，為催告之意思表示，福春公司於102年12月31日收到本件起訴狀繕本（見原審卷第27頁）後，迄未給付，自有給付遲延之情，是徐仁貴請求福春公司自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月2日起，支付遲延利息，核屬有據，應予准許。
㈤綜上所述，徐仁貴依民法第179條不當得利之法律關係；及
兩造間之勞動契約、勞基法第39條規定，請求福春公司應給付溢扣之勞保費36,592元、健保費67,736元、勞工退休提繳金145,703元、應休未休特別休假之工資101,608元，以上共計351,639元（即36592＋67736＋145703＋101608＝351639），及自103年1月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至福春公司依民法第179條不當得利之規定，以不當得利返還，與徐仁貴本件之債權請求為抵銷抗辯，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中101,608元（計算式：福春公司應給付之351,639元－原審判命給付之250,031元＝101,608元）本息，為徐仁貴敗訴之判決，尚有未合，徐仁貴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分（即原審判命給付部分），原審為徐仁貴勝訴之判決，並依職權及福春公司所請，分別宣告假執行及附條件之免為假執行；及不應准許部分，原審判決為徐仁貴敗訴之諭知，均無不合，福春公司之上訴、徐仁貴之其餘上訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件徐仁貴之上訴為一部有理由、一部無理由，福春公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 104 年 10 月 6 日