臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上字第23號上 訴 人 李Ｏ隆訴訟代理人 蔡志忠律師
江Ｏ華被 上 訴人 志Ｏ鑄造廠股份有限公司法定代理人 蔡Ｏ長訴訟代理人 曾信嘉律師複 代 理人 袁裕倫律師上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於民國103年4月25日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊係被上訴人之員工，於民國（下同）97年11月14日在被上訴人公司工作時，遭成品滑落撞擊成傷，經送中山醫學大學附設醫院急診室診治為右側外踝骨骨折，翌日進行開放性骨折復位手術，嗣於98年1 月22日辦理出院轉門診追蹤，經醫生囑咐伊出院後仍須使用拐杖輔助行動，避免負重及劇烈活動。經伊向勞工保險局（下稱勞保局）申請職業傷病給付，勞保局於98年2月23日以保給核字第000000000000號函通知伊：「按照事故當月起前6個月之平均日投保薪資1,127.8元之70％，發給97年11月17日至98年1月22日期間給付67日，計新臺幣（下同）5萬2,894元，已於98年2月23日核付」，其後伊於99年5月5日至中山醫學大學附設醫院中興分院就診，該院開立診斷證明書載明：「右側外踝骨折，術後，因右側踝關節活動度受限，加上兩側嚴重膝關節骨性關節炎，無法從事長時間站立或負重性工作，尚無法評估何時可恢復工作能力。」等語。迨至101年6月28日伊辦理退休時，始發現被上訴人並未依法為伊提撥勞工退休金，並利用伊不懂法律規定於101年9月24日誘騙伊簽領退休金收據，要求伊收受135萬元之支票（開票銀行為臺灣銀行武昌分行，支票號碼為AH0000000，發票日為101年9月18日）。自伊遭遇職業傷害後直至退休為止，被上訴人尚有如下列各項金額尚未給付，爰依法請求：
（一）職業災害補償之醫療費用11萬9,598元：伊因職業災害支出醫療費用11萬9,598元，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款規定請求。
（二）職業災害之原領工資補償費176萬3,235元：伊遭遇職業災害時間係97年11月14日，當月1日至14日共有10個工作天（當月1、2、8、9日分別為週休六日），伊於97年11月份所支領薪資為3萬1,768元，依勞基法第59條第2款及其施行細則第31條第1項規定，伊於遭遇職業災害前一日正常工作時間所得薪資應為3,177元（計算式：31,768÷10＝3,177元）。又伊因職業災害傷病向勞保局請領職業傷病給付天數為555天，則伊得向被上訴人請求原領工資補償之數額應為176萬3,235元（計算式：3,177×555＝1,763,235元）。依勞動基準法第59條第1款規定請求。
（三）勞工保險傷病給付短少之13萬6,507元：伊於職業傷害前10個月之底薪加計團體紅利即工資所得均在4萬3,900元以上，此有財政部臺灣省中區國稅局95、96、97年度綜合所得稅各類所得資料清單可憑。依勞基法第2條第3款及勞工保險條例（下稱勞保條例）第14條規定，被上訴人應按伊平均月領薪資比照同一工作等級勞工之月薪資總額，依行政院勞工委員會勞保2 字第0000000000號令發佈之勞工保險投保薪資分級表中第22級（即月投保薪資為43,900元；平均日投保薪資應為1,463元）投保。而伊就該職業災害事件共請領職業傷病給付天數555天。其中430天得按平均日投保薪資70％請領，其餘125天則按平均日投保薪資50％請領，是伊本得按平均日投保薪資1,463元向勞保局請領職業傷病給付53萬1,801元（計算式：(1,463×70％)×430＋(1,463×50％)×125＝531,801元），但被上訴人未據實投保，以致伊向勞保局請領勞工保險職業災害補償時，勞保局僅以平均日投保薪資1127.8元計算，伊僅領得職業災害補償39萬5,294元，受有13萬6,507元之損害。依勞工保險條例第72條第3項後段、民法第184條第1項、第2項請求。
（四）被上訴人不當調職致伊退休前平均工資下降，得請求189萬2,630元之退休金差額：
伊受傷後仍有從事與受傷前相同之砂心製作之工作能力，但被上訴人為降低伊之收入，以減少支付伊退休金之金額，遂罔顧伊之年紀與體力，將其調任粗重耗力之「為裝鐵水之桶子和模子塗防火塗料」及鐵水鐵模具維護之工作，自有未當。是依伊受傷前所從事之技師工作，每月能領取至少7 萬元以上之工資，就此伊主張計算伊退休金之平均工資數額應以伊受傷前6 個月之所得工資計算，故伊之平均工資應為7萬5,410元（計算式：(90,423÷2＋80,436＋60,642＋82,476＋76,635＋75,292＋31,768)÷6＝75,410元），則伊所得請領之退休金總額應為324萬2,630元（計算式：平均工資75,410元×43個基數＝3,242,630 元）。
扣除被上訴人給付之135萬元後，尚有189萬2,630元未給付（計算式：3,242,630－1,350,000＝1,892,630元）。
（五）聲明：
１、被上訴人應給付上訴人391萬1,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人391萬1,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
併稱：
（一）伊受傷復工後即多次向被上訴人請求職業災害醫療費用及原領工資補償，此有證人江Ｏ華可證之。證人蔡Ｏ珊係被上訴人負責人之女兒，負責公司各項員工福利、財務等事項，自有代公司受領意思表示之權限。又勞保傷病給付短少部分，被上訴人短報薪資持續性的造成伊後續請領短少之傷害，是其侵權行為損害賠償請求權自應自侵權行為終了時，即99年6月3日勞保局最後一次核付時起算。另診斷證明雖記載「右側外踝骨折，術後，因右側踝關節活動度受限，加上兩側嚴重膝關節骨性關節炎，無法從事長時間站立或負重性工作，尚無法評估何時可恢復工作能力。」等語。惟事實上伊復職後仍持續有從事砂心工作，並無大礙，且被上訴人也曾要伊回去砂心工作支援數個月，可見伊並無不能持續從事砂心工作之情形。伊之所以遲未反對調度工作係因考量家裡經濟需要，加上被上訴人多次拒絕員工請領退休金，伊恐提出異議將失去工作，並非認同或有調職之合意。
（二）99年5月5日勞工保險傷病診斷書不得視為職災治療之最後診斷：
勞工保險傷病診斷書內容囑言，需門診追蹤及後續治療，尚無法評估何時可恢復工作能力。故迄至99年5月5日，伊依照醫師開立之診斷書，尚需門診追蹤及後續治療，自不符合勞基法第59條第3款勞工經治療終止之規定，故應認伊應適用勞基法第59條第2款醫療期間屆滿2年仍未能痊癒之規定，認定其自97年11月14日發生職業災害時起算2年時間，即99年11月13日視伊是否喪失原有工作能力，始得將之視為職災治療之最後終止日期，故2年時效期間自應從99年11月13日起算至101年11月12日止，因此，伊於101年10月12日向臺中市政府聲請勞資爭議事件調解，並未罹於時效，原審之認定實有違誤。
（三）被上訴人公司代理人曾為拋棄時效利益之默示意思表示，故被上訴人不得以時效完成拒絕給付：
依101 年11月22日臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄記載，被上訴人代理人於101年11月22日主張同意將勞方主張之訴求帶回公司……勞資雙方同意於101年12月25日下午1時30分召開第二次調解會議等語，則被上訴人於時效完成後，仍同意將伊之訴求帶回公司，顯係拋棄時效利益之默示意思表示。又時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，故被上訴人自不得再以時效已經完成拒絕給付。另101年12月25日下午1時30分調解時，被上訴人公司亦提出調解方案，同意以紅包6萬元與伊和解，是其明知時效完成之事實而仍為承認行為及請求以6萬元和解，顯亦係拋棄時效利益之漠視意思表示，此亦有最高法院86年度台上字第1244號裁判可參。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱：
（一）上訴人主張依勞基法第59條規定，請求伊給付職業災害醫療費用及原領工資數額補償，均逾勞基法第61條所定2年消滅時效：
上訴人所提供之勞工保險傷病診斷書最晚為99年5月5日，可見上訴人於99年5月5日實際醫療費用已發生且能確定職災賠償數額，則上訴人於此時已處於得為請求、受領之狀態，故上訴人之受領補償權應自99年5月5日起算，但上訴人卻遲至101年10月12日始向臺中市勞工局提起調解，顯逾勞基法第61條第1項所定2年之消滅時效。至上訴人辯稱其應適用勞基法第59條第2款規定，定其請求權時效起算點須自事發後再加計2年時間，亦即自99年11月13日起算，惟勞基法第59條第2款規定係指勞工發生職災屆滿2年，如有喪失原有工作能力之情形，雇主得一次性給付40個月之平均工資，以免除工資補償責任。且醫療費用、原領工資等債權發生後，勞工處得於為請求、受領之狀態時，當次醫療費用、原領工資之請求權消滅時效即已起算。因個別職業災害之情形各有差異，自無可能皆須待醫療期間屆滿2年始一併計算，故上訴人顯然曲解勞基法第59條第2款規定之意思，是其辯稱醫療費用及原領工資補償等請求權自99年11月13日起算2年，即非可取。
（二）上訴人依民法第184條第1項前段及第2 項、勞工保險條例第7條第3項後段，請求勞工保險傷病給付短少之13萬6,507元，顯無理由：
勞工保險傷病給付短少，損害勞工權益，性質上屬侵權行為，其損害賠償請求權之消滅時效依民法第197 條規定為2年。是縱認伊有短報薪資之情形，但上訴人於98年2月23日收受勞保局核付通知時，即已知悉受有損害，卻遲至102年1月29日始起訴請求，顯亦已逾2年之消滅時效。
（三）上訴人請求給付退休金短少之189萬2,630元，亦無理由：
１、上訴人於99年5月間主動向伊表示希望可回公司上班，並表示其因職災影響尚未回復原有工作能力，此由上訴人及其家屬所書寫文書即可證之。然伊因考量上訴人之體力及反應能力均難以負荷造模之工作，而於99年6月間復職前與上訴人商議調整簡易之整理木模及協助支援撿拾鐵片及整理鐵斗等工作予上訴人，上訴人同意後復職。上訴人調整後之工作既係較為輕鬆之工作，則其薪水自無法如復職前有底薪及團體獎金可領取，此乃當然之理。因此，上訴人當初既同意工作內容之變更才復職，且嗣後2年亦未對工作條件及薪資提出異議，足見兩造間已達成勞動條件變更之協議，伊並無所謂違法調職之情形。
２、況上訴人於99年7月取得99年6月薪資時，即知悉工作內容及薪資均已調整，縱認伊有違法調職之情形，上訴人亦得依勞基法之規定，不經預告終止契約。但上訴人並未於知悉之日起30日內終止勞動契約。是兩造勞動契約關係仍持續存在，亦不生任意更動退休金計算標準之法律效果。故上訴人主張退休金應依職災前之薪資計算，顯無理由。
（四）又上訴人主張伊公司代理人於101 年11月22日調解時表示同意將勞方之訴求帶回被上訴人公司，嗣後又表示願以包
6 萬元之紅包給上訴人以解決爭端，係拋棄時效利益之意思表示云云。惟按調解過程中本有就一方訴求斟酌之空間，否則如何能達調解解決紛爭之目的，是依民事訴訟法第
422 條後段規定，調解當時所為之陳述或讓步，於調解不成立後，訴訟上不得採為裁判之基準。因此，上訴人逕援引伊於調解時所為之陳述為證據，顯有違民事訴訟第422條之規定。
四、原審所列兩造不爭執事項：
（一）上訴人係00年00月00日生，自74年4月30日起任職於被上訴人公司，於97年11月14日發生職業災害，之後開始請假，直至99年6月1日復職，再於101年3月請假至101年6月27日，迨於101年6月28日退休。
（二）上訴人於99年5月5日經中山醫學大學附設醫院中興分院診斷，認為無法評估何時可恢復工作能力而發給勞工保險傷病診斷書。
（三）上訴人因職業災害支出醫療費用11萬9,598元。
（四）上訴人於職業災害發生時起前6 個月，於勞保局之平均日投保薪資為1,127.8元。經勞保局於98年2月23日第一次發給職業傷病給付。上訴人就該職業災害共請領職業傷病給付555日，其中365日按平均日投保薪資70％計算，其餘190日按平均日投保薪資50％計算（參原證5，原審卷第25頁至第29頁）。上訴人共領取39萬5,294元之職業傷病給付。
（五）上訴人於101年10月12日曾向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解。
（六）上訴人採用勞工保險舊制，投保勞工保險年資為27年286日，依勞動基準法第55條規定，應領取之退休金金額為43個基數。
（七）上訴人97年1月至101年2月領取之薪資如被證四所示（見原審卷第70頁至第73頁）。100年9月至101年2月領取之薪資分別為3萬1,126元、3萬1,758元、3萬0,219元、2萬9,961元、2萬2,064元、2萬3,099元。
五、本件爭點：
（一）上訴人依勞動基準法第59條規定，請求被上訴人給付職業災害之醫療費用、原領工資數額補償是否已罹於時效？如未罹於時效，則上訴人得請求此部分之金額為何？
（二）上訴人依民法第184條第1項前段、第2 項、勞工保險條例第72條第3 項後段，請求被上訴人給付勞工保險傷病給付短少之13萬6,507元，是否已罹於時效？如未罹於時效，則上訴人得請求此部分之金額為何？
（三）上訴人主張被上訴人給付短少之退休金是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：伊係被上訴人之員工，於97年11月14日伊在被上訴人公司勞動場所工作時，遭成品滑落撞擊成傷，經送醫診治為右側外踝骨骨折，翌日進行開放性骨折復位手術，於98年1 月22日辦理出院轉門診追蹤，經醫囑伊出院後仍須使用拐杖輔助行動，避免負重及劇烈活動，嗣伊向勞保局申請職業傷病給付，勞保局於98年2月23日以保給核字第000000000000號函通知伊：「按照事故當月起前6個月之平均日投保薪資1127.8元之70％，發給97年11月17日至98年1月22日期間給付67日，計5萬2,894元，已於98年2月23日核付」，嗣伊於99年5月5日至中山醫學大學附設醫院中興分院就診，該院開立診斷證明書載明：「右側外踝骨折，術後，因右側踝關節活動度受限，加上兩側嚴重膝關節骨性關節炎，無法從事長時間站立或負重性工作，尚無法評估何時可恢復工作能力。」等語，迨至101年6月28日伊辦理退休，業已領取被上訴人給付退休金135萬元等情，業據其提出勞工保險傷病診書、收據等件為證（見原審卷第16至18頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人主張：伊尚得向被上訴人請求給付職業災害補償之醫療費用11萬9,598元、職業災害之原領工資補償費176萬3,235元、勞工保險傷病給付短少之13萬6,507元、及被上訴人不當調職致伊退休前平均工資下降，得請求189萬2,630元之退休金差額等情，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就上訴人之請求是否有理，分述於下：
１、上訴人依勞動基準法第59條規定，請求被上訴人給付職業災害醫療費用、原領工資數額補償部分：
(1)按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。又第59條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保。勞動基準法第59條第1款、第2款定有明文。依上開法律規定，勞工所受職業災害之醫療費用及工資補償請求「得受領之日」，並不等同於事故發生之日，而係指勞工待補償之醫療費用、原領工資數額等債權發生後，勞工處於得為請求、受領之狀態，始足當之。此乃因職業災害發生時，勞動基準法第59條所定之醫療費用、原領工資數額等債權並不當然隨即發生，而使勞工處於「得受領之狀態」，自不能均以職業災害發生時，認定為勞動基準法第61條第1 項所規定之「得受領之日」，而應以此債權處於可得請求、受領之狀態方可。
(2)經查，上訴人係於97年11月14日發生職業災害，其後即請假就醫陸續治療，迨至99年5月5日經中山醫學大學附設醫院中興分院診斷，認為無法評估何時可恢復工作能力而發給勞工保險傷病診斷書，有勞工保險傷病診斷書在卷可參（見原審卷第17頁），上訴人並自認上開職業災害治療之最後診斷之時間為99年5月5日（見原審卷第190頁反面）。準此，上訴人上開醫療費用、原領工資數額補償請求權應自99年5月5日起即處於得為請求、受領之狀態，故上開2年之請求權時效應自斯時起算。然本件上訴人迨至101年10月12日始就上開醫療費用及原領工資數額之爭議，向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，有臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄在卷可參（見原審卷第67頁），顯已超過2年之請求權時效。就此，雖上訴人主張其曾於此之前多次向被上訴人請求，並傳訊證人即上訴人之妻江Ｏ華於原審到庭證稱：伊在調解之前曾多次打電話向被上訴人公司老闆的女兒蔡Ｏ珊請求，最後一次99年5月24日下午約3、4時左右，用電話聯絡，打電話到工廠，分機轉接到她家去。在電話中告訴她現在已經99年5月了，要給我們的薪資補償要趕快，不然要過時間了等語在卷（見原審卷第105頁反面至第106頁），然證人即被上訴人公司之會計人員蔡Ｏ珊於原審時亦到庭證稱：上訴人於調解之前沒有向公司請求過職災期間之薪資及醫療費，在調解之前，上訴人都只打電話要伊問老闆，他何時可以回來上班；他說要向勞保局申請勞保職災補助，要伊幫忙辦理申請；沒有講到可以向公司請錢之事等語在卷（見原審卷第125頁及反面、第126頁反面）。參以上訴人係百般懇求被上訴人之負責人蔡Ｏ長後才如願返回工作場所一情，此有上訴人之書函附卷可參（見原審卷第51、52頁，本院卷第60、61頁），此書函確係上訴人所書寫者，亦為上訴人所是承（見原審卷第190頁），本院衡情上訴人既冀望返回工作場所繼續工作，而有求於被上訴人之負責人，則上訴人應無可能仍在尚未返回被上訴人公司前，或工作期間即向被上訴人索討薪資補償等金錢之情，又果真被上訴人遲遲不予給付上訴人催討之金額，則上訴人自得以雇主違反勞動法令而逕行終止勞動契約，惟上訴人並未有此相應之作為，是上訴人及證人即上訴人之妻江Ｏ華所為之主張、證述內容，尚難憑信，雖證人蔡Ｏ珊與被上訴人之法定代理人蔡Ｏ長係父女關係（見原審卷第125頁反面），然本院審酌上情，認依證人蔡Ｏ珊所證內容較貼近於實情而為可信，據此尚難認上訴人在申請勞資爭議調解之前（依上訴人主張伊係99年5月24日最後一次向被上訴人請求給付）曾向被上訴人請求上開醫療費用及工資補償，此外，上訴人復未能舉證證明其曾於101年10月12日申請勞資爭議調解之前向被上訴人有所請求，本件此部分之請求自99年5月5日即處於得為請求、受領之狀態時起算，迄於101年10月12日申請勞資爭議調解時，亦已罹於2年之消滅時效，即使如上訴人於原審主張應自99年6月1日起算（見原審卷第62頁），迄於101年10月12日申請勞資爭議調解時，亦已罹於2年之消滅時效。故被上訴人抗辯本件上訴人之醫療費用及工資補償請求權，已罹於勞基法第61條所規定之2年時效，洵屬有理，上訴人此部分所為之請求，並無理由。雖上訴人復於本院始主張：本件時效之起算應以醫療期間屆滿2年時間之最未日即101年11月12日起算，本件並未罹消滅時效，且被上訴人於上開勞資爭議調解時允諾將上訴人之訴求帶回去計算，甚至於下一次調解時表示願意包6萬元紅包用以解決爭端，顯係承認債務而拋棄時效利益云云（見本院卷第30頁），惟查，上訴人此一新主張時效應自101年11月12日起算，顯與其於原審時之上開主張時效應自99年6月1日起算，二者大相逕庭，且依勞基法第59條第2款規定係指勞工發生職災屆滿2年，如有喪失原有工作能力之情形，雇主得一次性給付40個月之平均工資，以免除工資補償責任，自難據此勞工發生職災屆滿2年為本件時效之起算點，且醫療費用、原領工資等債權發生後，勞工處得於為請求、受領之狀態時，當次醫療費用、原領工資之請求權消滅時效即已起算，因個別職業災害之情形各有差異，自無可能皆須待醫療期間屆滿2年始一併計算，況且上訴人已於99年6月1日回到被上訴人公司上班，是否具有「勞工發生職災屆滿2年，如有喪失原有工作能力之情形」，亦非無疑，是上訴人主張：醫療費用及原領工資補償等請求權自101年11月12日開始起算云云，非可採憑。
至於上訴人主張被上訴人曾於調解時承認債務而拋棄時效利益云云，此為被上訴人所否認，經查，按調解過程中本有就一方訴求予以斟酌之空間，否則如何能達調解解決紛爭之目的，參以民事訴訟法第422條後段規定，調解當時所為之陳述或讓步，於調解不成立後，訴訟上不得採為裁判之基準，基於相同之法理，復審酌調解之雙方當事人就解決紛爭所提出之解決方案，其考量之動機多端，未必即屬「承認」該債務之情形，是本件縱使被上訴人曾於調解時提出解決紛爭之方案，亦難認被上訴人有承認債務而拋棄時效利益之情形，是上訴人此一主張亦非可採。
２、上訴人依民法第184條第1項前段、第2 項、勞工保險條例第72條第3 項後段，請求被上訴人給付勞工保險傷病給付短少之13萬6,507元部分：
(1)按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條亦有明文。而勞工保險條例第72條第3項既屬勞工對雇主短報投保薪資額之損害賠償請求權，其請求權時效應以民法侵權行為之時效為據。即上訴人亦主張：此項請求係以侵權行為請求賠償（見原審卷第77頁）。
(2)經查，上訴人於97年11月14日發生職業災害後，向勞保局申請職業傷病給付，經勞保局於98年2 月23日第一次發給職業傷病給付，並陸續自勞保局多次受領職業傷病給付，共計領取39萬5,294元之職業傷病給付（見不爭執事項㈣）。上訴人主張其於上開職業災害發生前平均日投保薪資應為1,463元，惟被上訴人實際上於該職業災害事故發起前6個月於勞保局之平均日投保薪資1,127.8元，以多報少，致上訴人職業傷病給付有短少情形。而查，上訴人於98年2月23日經勞保局發函通知受領第一次職業傷病給付時，已知悉被上訴人為其投保日平均薪資為1,127.8元，有勞保局98年2月23日保給核字第000000000000號函在卷可參（見原審卷第21頁），依前揭規定，其得請求被上訴人賠償之請求權時效應自98年2月23日起算，至100年2月22日時效完成。然本件上訴人係於102年1月29日向被上訴人起訴請求，有原法院收件章在卷可參（見原審卷第5頁），已超過2年之請求權時效，故被上訴人抗辯上訴人此部分請求權已罹於時效，應屬有理，上訴人此部分所為請求，實無理由。
３、上訴人主張被上訴人短少給付退休金部分：
(1)按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞基法施行細則第7條第1款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之，最高法院96年度臺上字第2749號可資參照。依此，倘勞資雙方對勞動契約內容變動已有合意，該勞動條件之變更，即難謂為違法。
(2)經查，上訴人於職業災害發生前係於造模區負責大型砂心製作，該工作內容需長時間站立，機器下砂後，上訴人必須彎腰將砂心壓實，待砂心硬化後，再由機器吊起，復繼續下一個砂心之壓實工作，嗣上訴人於97年11月14日職業災害發生後，上訴人請假後，經其多次懇求被上訴人之負責人蔡Ｏ長允其復職，有其書函附卷可參（見原審卷第51、52頁，本院卷第60、61頁），迨至99年6月1日方復職，復職後其先調職到小型模具區，負責將模具磨砂、上漆之工作，再調職至鐵斗維護區之工作，負責鐵斗熔渣去除，並支援撿拾鐵條、鐵片之工作一節，為兩造所不爭，且經原審法官至被上訴人公司現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片張在卷可參（見原審卷第151頁、第154頁至第167 頁、第168至第179頁）。又上訴人於上開職業災害後，多次就醫治療，經中山醫學大學附設醫院中興分院於99年5月5日診斷為「因右側踝關節活動度受限，再加上兩側嚴重膝關節骨性關節炎，無法從事長時間站立或負重性工作」等情，有勞工保險傷病診斷書在卷可參（見原審卷第17頁），可知上訴人於上開職業災害後，已無法長時間站立，而上訴人於上害職業災害發生前所任之造模區工作必須長時間站立，並彎腰將砂石壓實後，繼續重覆下一個砂心填實之動作，復依被上訴人之抗辯：上訴人於職業災害發生前之工作，除上開工作情形外，其間有時候尚需搬運矽砂，加上有團體紅利之計算，組員間會有速度上的要求，上訴人自已不堪勝任原有工作等情（見原審卷第83頁），參以上訴人於99年6月1日復職當時已屆71歲之年齡（上訴人係00年00月00日出生，詳上訴人之勞工保險被保險人投保資料表。見原審卷第19頁），實已無法負荷該工作內容，則被上訴人抗辯：上訴人返回被上訴人職場後，已有不堪勝任原有工作之情，應屬可信。反觀上訴人經調整後之工作內容，無論是小型模具區或鐵斗之維護工作，均由其獨立作業，無與他人配合之壓力，其可決定暫停休息與否及工作進度，工作內容上亦無須長時間站立，體力上對上訴人負擔較小，此亦據證人即被上訴人公司之經理廖Ｏ正、證人即被上訴人公司之廠長廖Ｏ海等人分別證述各在卷（證人廖Ｏ正證言部分，見原審卷第140頁反面至第143頁；證人廖Ｏ海證言部分，見原審卷第151 頁反面），足見上訴人於職業災害發生後，於請假多時再度復職時，依其年齡、體力及健康狀況，被上訴人調整其工作內容，合乎必要性、正當性及合理性之考量，復審酌上訴人於99年6月1日復職後直至100年6月28日退休前，其間從未就該調職內容為反對之表示，顯見其就調職內容有所同意，兩造就此已達成就勞動契約內容變動之合意，應足認定。上訴人主張被上訴人有不當調職情形，尚屬無據。
(3)按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。勞動基準法第2條第4款、第55條第1項第1款分別定有明文。經查，上訴人復職後於100年6月28日辦理退休前，又於100年3月起請假至退休日，此為上訴人所自認（見原審卷第190頁反面），其平均工資之計算，雖係計算事由發生之當日前6個月內之平均工資，然應僅列入正常工作時間之薪資，排除非屬常態性期間之薪資。本件上訴人於退休前正常工作之前6月應為100年9月至101年2月，該6月領取之薪資分別為3萬1,126元、3萬1,758元、3萬0,219元、2萬9,961元、2萬2,064元、2萬3,099元，此有被上訴人提出薪資一覽表（見原審卷第53頁），而上訴人工作年資為27年又286日，依舊制可請領43個基數，此為兩造所不爭（被上訴人對此並不爭執，見原審卷第49頁反面。另詳兩造不爭執事項㈥、㈦）。則其退休時一個月平均工資為2萬8,038元（計算式：(31,126＋31,758＋30,219＋29,961＋22,064＋23,099)÷6＝28,038元。元以下四捨五入），乘以應領取之43基數，其得領取之退休金為120萬5,634元（計算式：28,038×43＝1,205,634元）。
被上訴人就此已於101年9月24日給付135萬元退休金予上訴人，由上訴人領取後收受，有收據1紙在卷可參（見原審卷第18頁），足認被上訴人並無短少給付退休金之情形。上訴人主張被上訴人有短少給付退休金之情形，而請求請求退休金差額189萬2,630元，為無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，上訴人請求職業災害醫療費用、工資補償及職業傷病給付短少部分，均已罹於2 年之請求權時效，被上訴人亦無不當調職而有短少給付退休金之情形，是本件上訴人之請求被上訴人應給付391萬1,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 11 月 19 日