臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第39號上 訴 人即被上訴人 董青達訴訟代理人 董彥苹被 上訴人即 上訴人 賴佳貴即泰興土木包工業訴訟代理人 林見軍律師複 代理人 楊小慧
余佳玲上列當事人間請求給付合夥利益等事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第80號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回董青達後開第二項之訴部分暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，賴佳貴即泰興土木包工業應再給付董青達新臺幣陸拾萬元，及自民國一０三年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
賴佳貴即泰興土木包工業之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由賴佳貴即泰興土木包工業負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、第二審當事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2、287、519號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第23
5、552、648號、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。
貳、上訴人即被上訴人董青達（下稱董青達）於原審就如附表一所示支票票面金額，本係基於後揭契約並類推適用民法第680條準用第546條第1項之規定，請求被上訴人即上訴人賴佳貴即泰興土木包工業（下稱賴佳貴）給付代墊之新臺幣（下同）60萬元工資，董青達上訴後，於民國104年3月10日提出民事第二審準備㈠狀，就上開款項追加依票據法第144條準用第85條第1項、票據法第22條第4項等法律關係請求給付（見本院卷49至55頁），固屬訴之追加，惟董青達該部分原請求及追加之訴，均係本於以賴佳貴名義簽發之如附表一所示支票，是否用以支付後揭契約工資（代墊款）而來，顯具有基礎事實之同一性，揆諸前揭說明，董青達所為訴之追加，應予准許，賴佳貴不同意董青達所為訴之追加，洵無可採。
乙、實體方面：
壹、董青達主張：兩造前於101年間，以口頭約定成立類似合夥之無名契約（下稱系爭契約），推由賴佳貴出名投標苗栗縣大湖鄉公所（下稱大湖鄉公所）辦理之「(101)蘇拉及天秤颱風-栗林村H3-農路公共設施災害復建等11件工程」、苗栗縣泰安鄉公所（下稱泰安鄉公所）辦理之「中興村中象出火支線及苗61線支線OK+200農路災害復建工程」、「101年度泰安鄉小型建設工程」（以下依序簡稱大湖工程、泰安中象工程、泰安小型工程，總稱系爭工程）並承擔施工成本費用，實際工程之執行則由董青達負責，賴佳貴於竣工業主將結算金額匯入伊提供之苗栗縣大湖地區農會帳戶後，可就系爭工程取得合約總價10%～18%不等之抽成（大湖工程:10%、泰安中象工程:18%、泰安小型工程:18%），再扣除施工成本費用後，餘款由董青達取得。詎系爭工程施工期間，賴佳貴簽發交付挖土機下包商黃啟鴻，用以給付30萬元工資之如附表一編號１所示支票（本簽發如附表二所示支票，因無力兌現換票），因賴佳貴多次要求稍後軋票否則有跳票風險，黃啟鴻擔心無法如期取得款項，董青達只得先行墊付30萬元工資後，取得如附表一編號１所示支票，嗣後董青達將上開支票連同另一紙賴佳貴簽發交付用以給付伊先行墊付下包30萬元工資之如附表一編號２所示支票，經於102年11月5日為付款提示，竟均遭撤銷付款委託退票。又系爭工程已陸續竣工驗收，缺失部分亦經董青達改善完畢，業主並將結算金額合計383萬4712元（大湖工程:281萬8000元、泰安中象工程:41萬5354元、泰安小型工程:60萬1358元）匯入賴佳貴之帳戶內，扣除賴佳貴得抽成之47萬2420元、施工成本費用303萬8151元（含廠商材料費202萬1253元、工資94萬8000元、逾期違約金5萬7056元、其他費用9萬5242元）後，餘款32萬4141元本應由董青達取得，賴佳貴卻僅給付4萬4500元，尚有27萬9641元未交付。為此爰依系爭契約之法律關係，就工程餘款27萬9641元部分，並類推適用民法第676條之規定；就上開代墊之60萬元工資部分，則類推適用民法第680條準用第546條第1項之規定；如附表一所示支票代墊款項部分，併依票據法第144條準用第85條第1項、票據法第22條第4項等法律關係，請求賴佳貴給付上開合計87萬9641元款項及自原審103年7月1日言詞辯論期日翌日即同年月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（董青達於原審另請求賴佳貴給付尚積欠下包之款項9萬8400元本息部分，原審判決駁回後，董青達未就該部分提起上訴）。
貳、賴佳貴則以：董青達主張代墊之60萬元，實係賴佳貴以現金付清，賴佳貴並簽發如附表二所示支票供董青達於102年11月1日提示獲兌現，如附表一所示支票，則均係董青達趁機盜開；就施工成本費用中之廠商材料費部分，除董青達主張已結清之192萬2853元外，賴佳貴另付清1萬5000元，此外尚有102年9月8日中興骨材3萬元、同年月30日吊車費1萬8000元、同年月30日保險1萬8000元等費用支出；賴佳貴另有代兌付支票金額120萬7763元，及因大湖工程改善工程給付予訴外人蔡清文之102年7至10月工務費用16萬元、給付予訴外人王青松20萬元；其他費用部分，除董青達主張之9萬5242元外，尚有合約書6000元、營業稅25萬元、勞務費4萬元、代辦費5萬元、公關費13萬元、車馬費4萬元、預估利息36萬元，總計87萬6000元之各項雜支，則業主結算之金額經扣除施工成本費用，再扣除賴佳貴應得之抽成47萬2420元後已成負數，實無餘款可資請求。兩造約定董青達應於工程竣工並驗收通過後始能請求餘款，惟大湖工程之施作有缺失後，董青達卻放手不管，由賴佳貴自行善後完成，董青達既未為完工，更不可能有何餘款請求權。如附表一所示票據給付請求權，業已罹於消滅時效，賴佳貴得拒絕給付等語資為抗辯（賴佳貴原審關於伊依系爭契約無庸負擔任何施工成本費用之抗辯，業經其於本院104年4月21日準備程序期日捨棄）。
參、上訴範圍及聲明：本件原審對於董青達之請求，判決命賴佳貴給付27萬9641元，及自103年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行及依賴佳貴之聲請宣告供擔保得免為假執行，駁回董青達其餘之訴，賴佳貴就敗訴部分提起上訴，董青達則就60萬元墊付款部分提起上訴，並為訴之追加。兩造分別上訴聲明如下：
一、董青達上訴部分：㈠董青達聲明：如主文第1、2項所示。
㈡賴佳貴聲明：駁回董青達之上訴，
二、賴佳貴上訴部分：㈠賴佳貴聲明：⑴原判決不利於賴佳貴部分廢棄；⑵上開廢棄部分，駁回董青達第一審之訴。
㈡董青達聲明：如主文第3項所示。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
（一）兩造前經口頭約定成立性質屬無名契約之系爭契約，由賴佳貴出名投標系爭工程，承擔施工成本費用，並出帳戶供業主給付結算金額、出支票供下包領款，實際工程之執行則由董青達負責。
（二）兩造並無約定彼此明確出資，如何折算彼此出資，有何共同事業之經營，僅約定共同取得之財產（承攬報酬）即業主結算金額，在扣除賴佳貴之抽成（大湖工程:10%、泰安中象工程:18%、泰安小型工程:18%），再扣除施工成本費用後，餘款由董青達取得。
（三）系爭工程已陸續竣工驗收完畢，業主並已將結算金額合計383萬4712元（大湖工程：281萬8000元、泰安中象工程：
41萬5354元、泰安小型工程:60萬1358元）匯入賴佳貴之帳戶內，賴佳貴得抽成之數額為47萬2420元。
（四）系爭工程之施工成本費用，兩造不爭執額度為廠商材料費193萬7853元（兩造同認此項目、數目，僅其中1萬5000元董青達主張係目前仍欠下包總額9萬8400元中之一筆，賴佳貴則抗辯1萬5000元已付清）；工資94萬8000元（兩造同認此項目、數目，僅其中60萬元董青達主張係其代賴佳貴告墊付，賴佳貴則抗辯自己係以現金結清）；逾期違約金5萬7056元；其他費用（即發票費）9萬5242元，總計為303萬8151元。
（五）押標金認列3萬元、保固金認列2萬8100元、空污費認列7800元，均不計入施工成本費用。
（六）董青達依系爭契約，已自賴佳貴處取得4萬4500元。
（七）董青達於系爭工程竣工並驗收通過後，始有依系爭契約請求餘款之權利。
以上雙方所不爭執之事實，並有董青達提出之工程採購契約書節本（原審卷10至26頁）、工程結算驗收證明書（原審卷97至99頁）（以上證物均影本）可證，且有大湖鄉公所104年3月5日大鄉建字第0000000000號函檢送之大湖工程工程決算書、泰安鄉公所104年6月26日安鄉工字第0000000000號函檢送之泰安中象工程、泰安小型工程工程決算書（決算書均外放）可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
（一）如附表一所示支票用以給付之款項，董青達是否均已墊付？
（二）系爭工程施工成本費用額度為何？
（三）董青達是否未完成大湖工程之缺失改善工程，不得向賴佳貴請求給付餘款？
（四）如附表一所示支票之票據給付請求權，是否業已罹於消滅時效？
陸、得心證之理由：
一、賴佳貴簽發用以給付60萬元工資之如附表一所示支票，均業經董青達墊付完畢。
（一）賴佳貴於系爭工程完工後，曾於102年12月5日交付自行書立之對帳單予董青達，其上就工資部分，分別記載有「已開票8/31：300,000、9/30：300,000」等文字（見原審卷34頁）；另上開對帳單所記載之票據，即係以賴佳貴名義簽發之如附表一所示支票，業據賴佳貴訴訟代理人於本院104年4月21日準備程序期日陳明（見本院卷69頁），雖賴佳貴抗辯該支票係董青達趁機盜開云云，然如附表一所示支票上所蓋用之印文為真正之事實，為賴佳貴訴訟代理人於上開期日所不否認（見本院卷69頁），賴佳貴自應就印章遭盜用之變態事實，負舉證之責（最高法院69年度台上字第1300號、70年度台上字第4339號、74年度台上字第461號、第2143號、82年度台上字第1505號、86年度台上字第717號、93年度台上字第1505號判決意旨參照)，然賴佳貴未提出任何證據以資證明，該部分所辯，洵無可採；又如附表一所示支票，經董青達於102年11月5日為付款提示，均遭撤銷付款委託退票之事實，亦有支票暨其退票理由單（原審卷28至30頁）可查。而賴佳貴簽發用以給付系爭工程工資之如附表一所示支票，既經為付款之提示遭退票，則除別有其他給付工資之證據外，自應認該合計60萬元之工資，賴佳貴尚未為給付。至於賴佳貴就其所辯以現金付清該60萬元工資云云，並無任何證據證明；另賴佳貴所辯：有簽發如附表二所示支票供董青達於102年11月1日提示獲兌現一節，賴佳貴訴訟代理人於本院104年6月16日準備程序期日，已自承無法提出證據證明該事實（見本院卷98頁反面），賴佳貴關於該60萬元工資已給付之抗辯，均不足採信。
（二）系爭工程施工成本費用中認列之工資，總合計數額為94萬8000元之事實，既為兩造所不爭執，則參諸賴佳貴簽發用以給付系爭工程工資之如附表一所示支票，經為付款提示遭退票，且無證據證明賴佳貴有給付該60萬元工資，如附表一所示支票現復為董青達執有中等情況證據，董青達主張該60萬元工資業已由其先行代墊，已非無據。又賴佳貴依系爭契約之約定，雖應承擔施工成本費用，惟系爭工程現場施工人員之工資，均係向董青達請領，未曾自賴佳貴受領過工程款，且系爭工程施作之工資均已受領完畢之事實，業據證人黃啟鴻、董金賜、李再興於本院104年4月21日準備程序期日證述屬實（見本院卷70至73頁），則現場施工人員之工資，既均已向董青達請領完畢，並無餘欠款項，益見董青達有代墊上開60萬元工資之事實。復如附表一編號１所示支票，本係簽發交付黃啟鴻，用以給付挖土機施作之30萬元工資，嗣由董青達墊付30萬元現金後，取回該支票之事實，業據黃啟鴻於前揭準備程序期日證述明確（見本院卷70頁反面），是依黃啟鴻之上開證詞，更足徵該部分工資，係董青達墊付無疑。
二、系爭工程之施工成本費用，除兩造所不爭執之303萬8151元外，賴佳貴並未證明有支出其他費用。
（一）系爭工程之施工成本費用，除董青達所不否認之303萬8151元外，賴佳貴雖辯稱：廠商材料費部分，另有付清1萬5000元，且尚有102年9月8日中興骨材3萬元、同年月30日吊車費1萬8000元、同年月30日保險1萬8000元等費用支出；另代兌付支票金額120萬7763元；其他費用部分，尚有合約書6000元、營業稅25萬元、勞務費4萬元、代辦費5萬元、公關費13萬元、車馬費4萬元、預估利息36萬元，總計87萬6000元之各項雜支云云，惟賴佳貴就伊有上開支出之事實，全然未能提出證據證明，顯屬無據。
（二）大湖工程固係於102年6月27日完工，於102年8月2日驗收完畢，但因該工程由苗栗縣政府查核結果有部分缺失，經限期改善補正完畢後，由該工程之監造單位家萌土木技師事務所於102年10月11日函請大湖鄉公所函轉苗栗縣政府審查，經該府工程施工查核小組查核後同意備查，並於102年10月28日函復大湖鄉公所等事實，有大湖鄉公所104年3月5日大鄉建字第0000000000號函檢送之工程決算書（證物外放）、104年9月11日大鄉建字第0000000000號函檢送之查核及複核相關資料（見本院卷148至178頁可稽）。而證人蔡清文於原審103年7月1日審理時，雖證稱：大湖工程因有小型缺失，賴佳貴請伊進行工程改善作業之文書整理事宜，伊自102年6月起至同年月12月間為止，做了約5個月，賴佳貴則自102年7、8月間起，按月分期給付伊現金4萬元，合計16萬元云云（見原審卷106至110頁）；證人王清松於原審103年7月29日審理時，則證稱：大湖工程因縣政府查核發現有缺失，102年6月底之後，賴佳貴要伊協助大湖工程改善工作，伊除介紹蔡清文予賴佳貴進行改善作業外，且有帶工人前往工地施作改善工程約1、20日，並向賴佳貴請領約20萬元工資云云（見原審卷119至122頁）。惟賴佳貴所稱給付予蔡清文之16萬元款項，係列計於102年7至10月之工務費用，此與蔡清文證稱係自102年6月起施作至同年月12月間為止，並自102年7、8月間起按月分期取得現金4萬元，顯有不符；另大湖工程之施作雖有部分缺失，但經改善補正完畢後，業經監造單位於102年10月11日函請審查，且由苗栗縣政府工程施工查核小組查核後同意備查，並於102年10月28日函復大湖鄉公所，蔡清文豈有可能於102年12月仍在進行改善作業；又王清松果若於102年6月底之後，因施作大湖工程之改善工程，向賴佳貴請領約20萬元工資，賴佳貴於對帳時，應無不將該數額非低之工資列入已支付或代墊款中，並自董青達可請求之餘款中扣除之理，然觀諸賴佳貴於102年12月5日交付予董青達之對帳單（見原審卷33至36頁；兩造就其上記載之款項是否符合實情，尚有爭執）所示，在102年6月底之後，除如附表一所示二紙未兌現之工資支票外，竟無任何賴佳貴已支付或墊付工資之記載，顯於理不合。是蔡清文、王清松之上開證詞，均有瑕疵，亦不能作為有利於賴佳貴之判斷，賴佳貴主張將上開款項列入施工成本費用，殊無足採。
三、系爭工程均業已竣工並驗收通過，依系爭契約之約定，董青達已取得請求餘款之權利。
（一）系爭工程既業已陸續竣工驗收完畢，業主並已將結算金額匯入賴佳貴之帳戶內，董青達依系爭契約之約定，自得於扣除賴佳貴之抽成及施工成本費用後，向賴佳貴請求餘款；另大湖工程查核結果雖有部分缺失，惟就該缺失之改善工程，董青達曾委請黃啟鴻、董金賜派工前往現場施作，董青達並有在現場督工之事實，亦據其等於本院104年4月21日準備程序期日證述明確（見本院卷70頁反面、71頁正面、72頁反面），賴佳貴指稱董青達就大湖工程之缺失放手不管，由賴佳貴自行善後完成云云，應與事實不符；又賴佳貴就董青達未完成大湖工程缺失改善工程之事實，復未能另行舉證以實其說，賴佳貴據以拒絕給付餘款，洵無可採。
（二）依系爭契約之約定，董青達已取得請求餘款之權利，而董青達得向賴佳貴請求之餘款數額，依系爭工程業主結算金額383萬4712元，扣除賴佳貴得抽成之47萬2420元，再扣除施工成本費用303萬8151元後，餘款32萬4141元本應由董青達取得，但因賴佳貴曾給付4萬4500元，經予剔除後，董青達尚得請求餘款之數額應為27萬9641元。
四、合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。故合夥人中有對事業成敗無關，惟受確定之報酬者，此項無目的之共同，雖類似合夥，然實非合夥，但此類似合夥之無名契約，應可類推適用合夥之有關規定（最高法院69年度台上字第2596號、82年度台上字第227號判決意旨參照）。兩造間之系爭契約，既彼此無明確約定出資、折算暨經營共同事業，賴佳貴就承攬報酬即業主結算金額，復僅按一定比例固定抽成，不負虧損成敗之責，系爭契約固非民法規定之典型合夥契約，但核其性質與合夥類似，當可認係類似合夥之無名契約，並得類推適用合夥之有關規定，以確定兩造間之權利義務關係。而合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文；合夥人執行合夥事務，支出之必要費用，合夥人應償還之，亦為民法第民法第680條準用第546條第1項所明定。從而，董青達本於系爭契約之法律關係，就工程餘款27萬9641元部分，並類推適用民法第676條之規定；就上開代墊之60萬元工資部分，則類推適用民法第680條準用第546條第1項之規定，請求賴佳貴給付合計87萬9641元及自原審103年7月1日言詞辯論期日翌日即同年月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又董青達就如附表一所示支票代墊款部分，係併依系爭契約（類推適用民法第680條準用第546條第1項）、票據法第144條準用第85條第1項、票據法第22條第4項等規定為請求，此種起訴之形態，謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院71年度台上字第238號、83年度台上字第1076號、85年度台上字第1158號、86年度台上字第997號、88年度台上字第1127號判決意旨參照），則董青達依上開法律關係所為之請求，既經本院認為有理由，就其餘規定所為同一內容之請求，本院即毋庸再予判決（兩造爭執事項㈣，亦無庸論敘）。原審就前開應准許之60萬元代墊工資部分，駁回董青達之請求，容有未洽，董青達上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示。至於上開27萬9641元工程餘款部分，原判決判命賴佳貴如數給付，並依職權宣告假執行及依賴佳貴之聲請宣告供擔保得免為假執行，核無違誤，賴佳貴上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，董青達之上訴為有理由，賴佳貴之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 104 年 10 月 20 日┌──────────────────────────────┐│ 附表一： │├──┬─────┬───────┬───────┬─────┤│編號│ 票號 │發票日（民國）│面額（新臺幣）│發票人 │├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│1 │FA0000000 │102年9月30日 │30萬元 │賴佳貴 │├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│2 │FA0000000 │102年8月31日 │30萬元 │賴佳貴 │└──┴─────┴───────┴───────┴─────┘┌──────────────────────────────┐│ 附表二： │├──┬─────┬───────┬───────┬─────┤│編號│ 票號 │發票日（民國）│面額（新臺幣）│發票人 │├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│1 │FA0000000 │102年8月15日 │30萬元 │賴佳貴 │└──┴─────┴───────┴───────┴─────┘