臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第4號上 訴 人 藍英昭即祐興土木技師事務所訴訟代理人 徐秀蘭律師被上訴人 國立臺中科技大學法定代理人 李淙柏訴訟代理人 周進文律師複代理人 許孟穎上列當事人間請求給付契約價金等事件，上訴人對於民國102年10月18日臺灣臺中地方法院 101年度建字第102號第一審判決提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人為執行教育部「建築物實施耐震能力評估及補強方
案」，辦理「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計監造技術服務」招標，並於民國（下同） 96年3月15日進行評審及議價，上訴人以決標金額「建造費用 500萬元以下部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37；建造費用超過 500萬元部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37」得標，兩造即於 96年3月23日簽訂系爭契約。上訴人依系爭契約第 2條約定，提供被上訴人「建築物耐震結構補強暨校園整修第二期工程」（下稱系爭工程）招標圖說、施工規範、標單等招標文件，辦理系爭工程招標，招標公告資料上之採購金額為新臺幣（下同）1196萬3460元，經訴外人向陽營造工程有限公司（下稱向陽公司）以860萬元之決標金額得標後，系爭工程即於96年5月30日完成發包。惟被上訴人因向陽公司未能完全履約，而將此歸責於上訴人，並於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知上訴人終止系爭契約；復於98年11月18日以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人有關被上訴人核算上訴人所得請求之規劃設計服務費及監造費用；又於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人辦理上開費用結算，且表示請求權時效為 2年等情，上訴人因被上訴人計算費用苛刻，不當扣減系爭契約價金，故未曾同意被上訴人計算之規劃設計服務費及監造費，並於 100年11月14日以存證信函通知被上訴人應依系爭契約給付價金，被上訴人函覆表示不同意後，上訴人即於101年5月10日提起本件訴訟，擇一請求被上訴人依系爭契約約定、民法第 100條、不當得利法律關係，以招標公告資料上之採購金額1196萬3460元為計算基礎，給付上訴人規劃設計服務費28萬4730元（計算式：11,963,460×2.38%＝284,730，元以下四捨五入，下同）、監造費28萬3534元（計算式：11,963,460×2.37%＝283,534），共計56萬8264元。另擇一請求被上訴人依系爭契約約定、民法第100條、不當得利法律關係，返還上訴人履約保證金3萬元。
㈡被上訴人因向陽公司不履行系爭工程採購契約，而歸咎係上訴人設計錯誤，然查：
⑴在系爭工程履約期間，被上訴人從未依約要求向陽公司提出功能相同之其他產品履行工程契約。
⑵被上訴人與向陽公司之工程採購契約中明列「耐震斜撐 A型
」148,000元/組，「耐震斜撐B型」 142,000元/組，惟上訴人查訪金額「耐震斜撐A型」為234,000元/組，「耐震斜撐B型」為231,000元/組，是被上訴人上開定價基礎為何？如被上訴人指摘上訴人設計錯誤，何能由設計錯誤項目定出工程契約「耐震斜撐A型」及「耐震斜撐B型」價金？另該工程契約中明列「耐震斜撐A型」 148,000元/組及「耐震斜撐B型」142,000元/組，是否偏離市場行情，致使向陽公司因虧損而無履行系爭工程之採購契約意願？⑶被上訴人可依其與向陽公司之工程採購契約第 20條第4項約
定，請求向陽公司履約，而不可將向陽公司不願履約責任片面歸咎於上訴人設計錯誤。
㈢有關被上訴人與向陽公司履約爭議之行政院公共工程委員會
98年2月13日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書），指摘上訴人設計錯誤，然查：
⑴系爭判斷書是因被上訴人將向陽公司提報為不良廠商，向陽
公司向公共工程委員會提申訴，上訴人並非當事人。此外，向陽公司申訴標的為撤銷向陽公司為不良廠商，與實際是否對上訴人設計進行審查標的不同，故不得據以引用推論上訴人設計錯誤，被上訴人應對上訴人設計錯誤的指控提出證據。
⑵系爭判斷書僅對阻尼器規格提出意見，並未認定阻尼器設計
錯誤，況阻尼器規格為阻尼器製造廠商設計，上訴人非阻尼器製造廠商，且上訴人採用阻尼器規格亦是查訪相關阻尼器產品，評估阻尼器製造廠商生產的阻尼器製品是否符合建築物耐震消能所需。
⑶建築物耐震補強使用阻尼器係屬阻尼器專業製造商之產品，
上訴人提供被上訴人招標文件設計圖說，即明文說明本設計圖之（阻尼器）圖示僅供參考，投標廠商可提出功能類似產品，審查同意後使用。另被上訴人曾發函請向陽公司依中華建築隔震消能構造協會所提供之 6家阻尼器廠商連絡方式，要求向陽公司於97年1月4日完成阻尼器採購，惟向陽公司因與阻尼器廠商價格未能合意，故未能完成阻尼器採購。
㈣被上訴人請求上訴人須負各項賠償責任，均無理由：
⑴被上訴人一方面單方面終止與上訴人間系爭契約，拒絕上訴
人履行契約，另一方面卻要求上訴人負契約賠償責任，顯不合邏輯。況系爭契約既經被上訴人終止，上訴人即無契約債務，何來賠償債務？被上訴人另行委託他人完成未完成工程工作，亦與上訴人無涉。
⑵被上訴人終止系爭契約前，未曾催告上訴人限期履行系爭契
約，被上訴人終止系爭契約有權利濫用之情事，上訴人既無違約，何需賠付違約金？⑶如前所述，阻尼器設計是由專業阻尼器製造廠商設計生產，
並非上訴人設計，且向陽公司從未採購阻尼器，亦無意安裝阻尼器，阻尼器安裝前掃瞄工作即無必要，則被上訴人請求上訴人給付因組尼器設計錯誤，致遭向陽公司求償之費用，顯無理由。
⑷系爭契約第10條第3項第1款所稱情形，一般係指施工廠商依
據顯然錯誤工程圖說施作，衍生委託者後續修改等變更施工契約，增加施工費用情形，現被上訴人卻逕以施工廠商尚未施作部分，認定上訴人設計顯然錯誤理由，扣罰酬金總額百分之20，顯不符系爭契約約定。
⑸被上訴人並未說明「鋼筋掃瞄及檢驗費用」與規劃設計錯誤
有何關連？是否為必要之支出？其目的（作用）為何？並有如何符合系爭契約第 11條第6項規定之情事，而應由上訴人負賠償責任？㈤被上訴人於他案中已明確表示放棄救濟權利，造成上訴人無
從救濟，致審議判斷案件確定，故該系爭判斷書不得拘束上訴人：
⑴上訴人參加之原法院97年度建字第45號案件中，被上訴人於
98年3月23日言詞辯論筆錄第2頁：「（法官問：對於行政院公共工程委員會 0000000號採購申訴審議判斷書，有無提起行政訴訟？）被告訴代（即本件被上訴人）：沒有提起行政訴訟，但應該不會提起行政訴訟，被告會對藍英昭行使契約權利。」 98年4月13日（法官問：有無對公共工程委員會採購申訴審議判斷書提起行政訴訟）被告訴訟代理人答：無。」上訴人原建議被上訴人就審議判斷結果上訴至臺北高等行政法院，然而被上訴人拒絕繼續行使訴訟權利，導致審議判斷結果定讞，而上訴人因非審議判斷之當事人，臺北高等行政法院以當事人不適格而駁回上訴人，因此被上訴人就系爭判斷書已放棄訴訟救濟權利，被上訴人拒絕上訴人提供訴訟輔助，依民事訴訟法第63條但書規定，上訴人不受原法院97年度建字第45號判決之拘束。
⑵在原法院97年度建字第45號判決書第14頁：「系爭耐震斜撐
項目部分，藍英昭技師所提出之設計圖說是否有無法執行之情形，雖未送請專業機關實施鑑定。惟原告於本件訴訟繫屬中，因不服被告欲依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定將其刊登政府採購公報，於 97年6月20日向被告提出異議，嗣不服被告97年7月7日中護專總字第0000000000號函之異議處理結果，因而向行政院公共工程委員會申訴。而公共工程委員會於 98年2月13日作成採購申訴審議判斷書【訴0000000號】，其判斷理由‧‧‧並據此理由將招標機關（即被告）原異議處理結果撤銷，而被告對該採購申訴審議判斷並未提起行政訴訟，業據被告自承在卷（參見本院 98年4月12日言詞辯論書錄）。‧‧‧且前述判斷理由已詳述本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，故堪採為本院認定系爭阻尼器規範係屬無法執行之依據。」原審法院逕行採認系爭判斷書之內容，認為系爭工程阻尼器設計無法執行，卻未考量上訴人對於該系爭判斷書之內容已無救濟途徑，侵害上訴人之程序保障權，該系爭判斷書應不可採用。上訴人已無法使用攻擊防禦方法，因此該判決效力不應拘束上訴人。
⑶甚至在行政院公共工程會申訴審議案件過程中，被上訴人之
陳述與事實相反，造成系爭判斷書偏頗，如系爭判斷書第20頁：「 98年1月17日補充陳述意見一、申訴廠商以招標機關委託設計監造單位‧‧‧系爭工程使用阻尼器，雖於規範圖說未註明『僅供參考』，然以阻尼器而言‧‧‧」上訴人確實有在系爭工程設計圖A-01施工說明(一)第18點：「本設計圖之圖示僅供參考，承包商應於發包前詳讀發包文件如細部設計圖、施工規範與估價單等，並應親自至現場詳盡調查且統計工程數量，日後不得因現場與圖示有異為由而要求變更設計或追加預算與工期。」；第20點：「若承包商對設計圖面或施作方法有任何疑義，則需於投標前提請甲方解釋或修正，否則一經決標後，承包商不得有任何變更或追加的要求。」；第28點：「承商於施作各工種前，須先提送詳細施工圖說予設計監造單位審查，經審查核可後方可依核可圖說施作。」上訴人確實有標明設計圖僅供參考，然被上訴人卻在申訴審議過程中為不利於上訴人之陳述，而卻又不對於系爭判斷書提出救濟，造成上訴人程序權喪失。
㈥被上訴人已自承對原法院97年度建字第45號案件不願上訴，
具有民事訴訟法第 63條第1項但書「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」之事由：
⑴於本院準備程序中，被上訴人自承伊幾經考量不願對原法院
97年建字第45號案件提起上訴。足證上訴人於該案一審判決後有請被上訴人上訴但遭拒絕。況上訴人當時是第一次以參加人之身分參加訴訟程序，本身並無法律背景，又未委任律師為訴訟代理人，對於參加人於訴訟程序上之權利並不知悉，更遑論了解訴訟法上參加人有上訴之權利。上訴人只知當事人是被上訴人，其是輔佐被上訴人進行與向陽公司之訴訟案。故得知被上訴人不願對向陽公司提起上訴，亦感莫可奈何，不知如何是好。
⑵此外，依民事訴訟法第61條規定：「參加人得按參加時之訴
訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人牴觸者，不生效力」。被上訴人既已明確表示不再對該案上訴，上訴人依前揭規定，自不得為其提起上訴，否則亦會被認定與被上訴人之行為牴觸而無效。屬於同法第 63條第1項但書「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」之情形，上訴人自得對被上訴人主張原法院97年建字第45號民事判決為不當。
㈦向陽公司於原法院97年建字第45號訴訟提出之原證39錄音譯
文，經斷章取義節錄於書狀內容中，被上訴人卻未提出質疑，顯有民事訴訟法第63條第1項但書之情形：
由該錄音譯文可知，向陽公司於投標前即已就阻尼器向卓健全詢價，卓健全同樣報價20萬元。故向陽公司早知阻尼器坊間價格，卻以 3萬元低價搶標，其動機著實令人質疑，又該份錄音譯文經向陽公司斷章取義節錄於書狀內容中，以誤導法院，被上訴人卻未提出質疑。
㈧被上訴人於原法院97年建字第45號訴訟中，未聲請法院函查
台北科技大學相關工程之阻尼器規範，顯然有未盡攻擊防禦之疏失：
⑴民事訴訟法第 63條第1項但書，當事人因故意或重大過失不
用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，參加人則可主張本訴訟之不當。又聲請調查證據或聲請傳喚證人等，均屬訴訟攻擊防禦之方法，對訴訟結果具有重要性。
⑵上訴人於原法院97年度建字第45號案件 98年3月23日言詞辯
論時，即當庭庭呈國立台北科技大學土木館結構修復補強工程標案使用之阻尼器規範，認為足以證明系爭阻尼器規範確實可以執行，且上訴人前於行政院公共工程委員會進行申訴審議判斷時，亦早已提供被上訴人該份資料，被上訴人顯然明確知悉有其他工程標案使用相同阻尼器規範，且施作驗收完成，在他案對上訴人及被上訴人皆屬極為有利之證據，足以影響他案法官之心證。然而被上訴人既已於他案中委請律師，嫻熟法院訴訟程序之進行，理當明白聲請函查以證明系爭阻尼器規範可行，為一極重要之攻擊防禦方法，當時卻未聲請法院函查以茲證明，致使法院僅能依憑公共工程委員會審議判斷內容作為裁判之基礎。既然上訴人在他案是以參加人之身分輔佐被上訴人進行與承包商向陽公司間之訴訟，兩造自應戮力合作、積極攻防以求勝訴，上訴人已就其專業提供工程上之意見並提出台北科技大學案例作為佐證，被上訴人之訴訟代理人自當再以專業事實為基礎，積極提出訴訟程序上攻防、聲請調查證據，使當事人與參加人將工程專業及法律專業結合，求取訴訟程序上之最大利益。倘若被上訴人僅因有上訴人參加訴訟，明知可聲請法院調查有利證據之情況下不願為之，消極應對，已打算將敗訴責任轉嫁由上訴人負擔，對訴訟成敗毫不在意，難謂無民事訴訟法第 63條第1項但書「當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊防禦方法」之情形。
⑶此外，上訴人是以參加人之身分參加，對被上訴人而言，上
訴人是居於輔助被上訴人的地位，不是另一當事人，自不能將所有攻擊防禦方法轉由上訴人承擔，心想若是敗訴再向上訴人求償即可。被上訴人既然了解上訴人並無任何法律背景，對於提出證據以及攻擊防禦方式自不甚了解，然而被上訴人於他案已有委任訴訟代理人，卻未對於上訴人所提出有利於己之證據資料為積極攻擊防禦，且當時若有積極聲請調查證據，證明其他工程標案確實使用相同阻尼器規範，即可動搖系爭判斷書之證明力，卻捨此不為，明顯有疏失。
⑷被上訴人於他案中未積極攻擊防禦，消極等待審議判斷結果
定讞，任由法院依據該審議判斷結果為判決。然行政訴訟與民事訴訟本不互相拘束，且當時被上訴人確實可以要求法院函查其他工程標案之招標機關，確認上訴人之設計規範是否真的無法施作，若相同設計規範在其他工程標案可以施作完工並驗收通過，為何向陽公司無從施作？可見被上訴人對於應調查之證據未予調查，而上訴人並非法律專業人士，無從知悉如何聲請調查證據，被上訴人確實有重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，故原法院97年度建字第45號判決自不應拘束上訴人。
㈨系爭工程之阻尼器設計規範並無設計錯誤及施作不能之情事，原審之判斷顯有違誤：
⑴上訴人於原審中已提供多數工程採用上訴人設計之阻尼器規
範案例，如台北科技大學、政治大學、世新大學、高雄應用科技大學、經濟部、交通○○○區○道○○○路局交流道加油站、交通部民航局等，可知系爭工程契約中關於阻尼器規範並非上訴人新創設，且早已於國內其他類似工程內使用並經驗收合格，原審認有設計錯誤之情事云云，顯有違誤。
⑵又根據國立台北科技大學以103年6月4日北科大總字第00000
00000號函覆該校 96年度耐震補強工程之阻尼器程之阻尼器規範與上訴人所設計之阻尼器規範幾乎相同，僅有地震能量設計數值稍有不同，國立台北科技大學之阻尼器規範為「8%地震能量」，而上訴人所設計之阻尼器規範為「20地震能量」，僅係漏未填上百分比單位，此為明顯誤寫。
⑶就消散地震能量的表示方式，可以位移、加速度、剪力等表
示，此為物理量的表現。而就張國鎮等四人合著「結構消能減震控制及隔震設計」一書中第6章（頁6-3）)也表示；「在人造地震放大到0.23g加速度歷時作用下，‧‧‧X向最大位移約由52cm降低至25cm，減少幅度為51%。‧‧‧圖6 -25為屋頂層加速度歷時之比較，X向最大加速度由1.05g下降至
0.52g，減少幅度亦約 51%。‧‧‧圖6- 24為各樓層之樓層剪力比較，X向累積至1樓之總剪力由 10290噸下降至5000噸，減少幅度達51%。‧‧‧」更可證阻尼器消散能量達51%是可行的，本設計案為減少 20%，任何一家阻尼器應可達到此功能，並無施作不能之情況。
⑷且根據系爭判斷書第 24-25頁：「系爭阻尼器規範1.『阻尼
器為速度型且需承受大於900KN之力量，設計位移正負5公分，且能減少20之地震能量。』其功能需求及用字確實有模糊不明確之處，諸如何謂『地震能量』，規範或招標文件內均未定義。」系爭判斷書中僅就「地震能量」一詞提出質疑，並未認定20%數值有疑義。
⑸系爭判斷書中，認為阻尼器規範有設計錯誤之部分說明如下：
①「地震能量」定義不明確：若向陽公司堅持定義不夠明確，
自可透過發函或開會協商之方式尋求共識解決，以利工程之施作，並非難事。然而向陽公司卻反其道而行，只是一再強調無法施作，不願思考如何可讓工程順利施作，甚至連其應履行之義務亦不願為之，似乎擺明一開始就不想完工。且該阻尼器規範已有工程實例，已如上述，對其他施工廠商不是問題，對向陽公司卻是一個大問題，更顯見其履約能力不足。
②抗震阻尼器之疲勞測試要求達2000次，容有可議之處：經查
，此規範要求係根據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.4及10.7.2之規定，其中10.7.2規定：「每一元件均應循環加載至在設計風暴所預期之次數，但不得少於2000次完全反覆之較重（位移相關及黏彈元件）或位移（黏滯元件）循環週數，其振幅如設計風暴所預期，且頻率等於建築物基本週期之倒數（ f1=1/T1）。」亦即上訴人係依據國家標準設計，且國立台北科技大學土木館結構修復工程亦採取相同規範，更可證並無任何設計錯誤之情事。
③「阻尼器需在相對速度大於或等於 100cm/s」之規範要求不
合理：系爭判斷書之理由認為「該數值據地震工程專家表示係連國家地震實驗室亦無法做到之數據」。惟倘若確如該地震工程專家所述，該規範要求已達客觀給付不能之要件，則為何台北科技大學使用同樣的阻尼器規範，仍能順利完工、驗收合格，且通過耐震詳細評估？藉由實務上存在之工程實例，足資證明上揭所謂地震工程專家所述，洵不足採。
㈩向陽公司未依系爭工程契約為阻尼器規格送審，無法履約之原因係可歸責於向陽公司：
⑴系爭工程設計圖A-01施工說明(一)第18點：「本設計圖之圖
示僅供參考，承包商應於發包前詳讀發包文件如細部設計圖、施工規範與估價單等，並應親自至現場詳盡調查且統計工程數量，日後不得因現場與圖示有異為由而要求變更設計或追加預算與工期。」；第20點：「若承包商對設計圖面或施作方法有任何疑義，則需於投標前提請甲方解釋或修正，否則一經決標後，承包商不得有任何變更或追加的要求。」；第28點：「承商於施作各工種前，須先提送詳細施工圖說予設計監造單位審查，經審查核可後方可依核可圖說施作。」⑵由施工說明可知，上訴人已載明設計圖示為參考使用，施作
廠商於投標前本應盡現場調查義務，並且詳查設計圖有無疑義。向陽公司於投標前並無任何異議，明知市場上速度型阻尼器之價格，卻編列遠低於市價的阻尼器價目表；得標後又堅持市面上無符合規範的阻尼器，不願履約，經上訴人提供三間以上公司可以提供符合規範之阻尼器，向陽公司仍不願購買以完成系爭工程，也不願意再向其他廠商詢價，更可證系爭工程未能順利完工係可歸責於向陽公司的消極態度與不配合。
⑶上訴人本於設計單位立場，於 96年12月7日阻尼器審查會議
中，明確告知向陽公司可將 ABC三種任一阻尼器送審，向陽公司不肯提出相關阻尼器送審。將材料送審為施工廠商的義務，向陽公司遲不辦理，監造單位的立場也很明確指示，只要符合規範其一即可。上訴人之設計規範皆為速度型阻尼器之規格，為避免有綁標之嫌，上訴人並未指定要使用何種速度型阻尼器，因此向陽公司可以送審 A、B、C型速度型阻尼器，且上訴人以 96年11月11日祐興字第000000000號函回覆設計疑義。上訴人一再要求向陽公司送審，爾後上訴人迫於無奈提供阻尼器廠商，向陽公司又不願意接受建議，因此無法順利完成阻尼器工項並非可歸責於上訴人。
本案與函查之台北科技大學標案均為校舍之耐震補強工程，
相同的規範於台北科技大學施作毫無問題，於本案卻被認定客觀給付不能，系爭判斷書之認定顯與事實不符：
⑴經核對本案與台北科技大學96年度耐震補強工程，關於阻尼
器之設計規範幾乎完全相同，已如上述。然而系爭判斷書卻認為系爭規範已達民法上客觀給付不能之情形，以致承商無法施作（系爭判斷書並不認為系爭規範可能在其他案件適用，是直接認定規範不合理，連國家實驗室都無法做到）。然而目前實務上已有活生生的施工完成案例，自無工程會所認定客觀給付不能之情形。
⑵被上訴人辯稱國立台北科技大學無法認定本案上訴人設計之
阻尼器規格與其土木館耐震補強工程相同云云。惟查，本案函查之國立台北科技大學耐震補強工程，除該設計規範與上訴人設計規範相同外，台北科技大學並將阻尼器規範做為補強設計資料，一併送交台北市土木技師公會鑑定。何況，阻尼器的設計本為校舍耐震補強之用，台北科技大學校舍之結構安全鑑定無虞，適足證明該阻尼器規範於市場上是存在的，且可達到耐震補強之要求。
⑶被上訴人又稱兩案背景資料不同，不得相互比附援引云云。
惟查，向陽公司及工程會見解是認為市場上根本就不存在系爭規範之阻尼器，並非認為「市場上確實有該規範之阻尼器，只是無法達到本工程耐震補強之要求」。畢竟此為兩個層次的問題，第一是市場上到底存不存在系爭規範之阻尼器？第二是倘若存在該阻尼器，則該規範之阻尼器是否可以達到本工程耐震補強之目的？然向陽公司自始至終之主張以及工程會之判斷，皆是針對第一層次的問題，亦即「市場上根本不存在系爭規範之阻尼器」，當然就無討論第二層次問題之必要。但是依目前卷證顯示，第一層次的問題是肯定的，現在被上訴人要主張第二層次的問題，此部分應由被上訴人負舉證責任，證明上訴人之設計無法達到耐震補強之目的，方得以合法終止契約。
被上訴人終止契約不合法，應依約給付上訴人59萬8264元：
⑴系爭阻尼器規範並無設計錯誤之情形，且工程未施作完成，
係可歸責於向陽公司，已如上述。故上訴人並未有原判決所稱未依債之本旨提出給付、債務不履行之情事。被上訴人以系爭契約第13條第1項第5款規定終止兩造合約，自非適法。
⑵被上訴人終止合約不合法，已如上述。被上訴人自應依投標
文件之規定（為契約之一部分），分別以2.38%及2.37%之百分比計算系爭工程之規畫設計服務費及監造費用。經查，爭工程契約標的金額1196萬3460元，則上訴人之規劃設計服務費為28萬4730元，監造費用28萬4534元，被上訴人應給付勞務契約價金56萬8264元予上訴人。
⑶又依據系爭勞務契約第9條第2項，因不可歸責於廠商之事由
，致終止履約者，履約保證金得提前返還，被上訴人終止契約既不合法，則無法履約也非可歸責於上訴人，因此被上訴人應返還履約保證金3萬元。
⑷上訴人並無設計錯誤之情事，被上訴人反訴請求罰款7萬737
3元、額外支出鋼筋掃描費等損害2萬5392以及重新發包費24萬7700元皆無理由。
爰求為命被上訴人應給付上訴人59萬8264元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各項抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行：
㈠被上訴人業於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通
知上訴人終止系爭契約，故上訴人自被上訴人終止系爭契約時起，即得請求被上訴人給付系爭契約價金，其卻遲至 101年5月15日始提出本件訴訟，顯已逾民法第 127條第7款規定之 2年時效。從而，被上訴人以本件上訴人請求權已罹於時效，拒絕上訴人之請求。
㈡縱上訴人請求權尚未罹於時效，上訴人得請求之規劃設計服
務費應為19萬3839元、監造費應為6萬5701元：⑴上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求之規劃設計服務費
，並非以被上訴人發包之金額計算，應以向陽公司得標 860元，扣除①營造工程財產損失險（保險費） 2萬3107元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 2萬2878元；③稅捐（營業稅）40萬9524元後，作為計算基礎，而為814萬4491元（計算式：8,600,000－23,107－22,878－409,524＝8,144,491）。基此，上訴人得請求之規劃設計服務費應為 19萬3839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）。
⑵上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求之監造費，原應以
上開計算基礎為據。然系爭工程由上訴人監造後，因可歸責上訴人事由，致系爭工程之耐震斜撐項目（阻尼器規範）部分尚未完成，其餘工程則於 96年9月10日完工，且於96年11月28日完成驗收，並由上訴人進行結算，業據上訴人提出系爭工程之「已施作部分及完工部分驗收結算表」，依該結算表內容可知，完工部分驗收結算金額總計 291萬5699元，故上訴人所得請求之監造費，應以上開驗收結算金額為據，並依約扣除結算表所載①營造工程財產損失險（保險費） 0元；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 0元；③稅捐（營業稅）14萬3486元，故系爭工程之實際建造費用應為277萬2213元（計算式：2,915,699－143,486＝2,772
,213）。基此，上訴人得請求之監造費應為6萬5701元（計算式：2,772,213×2.37%＝65,701）。
⑶至系爭工程未完成部分之監造費，因可歸責於上訴人阻尼器
規格與規範設計錯誤，致被上訴人與向陽公司終止雙方之工程採購契約，造成上訴人不完全給付，是上訴人就此部分監造費並無請求權，被上訴人得拒絕給付。
㈢上訴人請求返還履約保證金 3萬元，因上開可歸責於上訴人
之事由，致被上訴人遭受損害（如後所述），依系爭契約第9條第3項約定，被上訴人得不予發還，並轉為賠償金。
㈣縱認上訴人請求規劃設計服務費、監造費部分有理由，被上
訴人仍得依下列違約金、損害賠償等各項請求權，主張抵銷：
⑴查上訴人提出系爭工程之耐震斜撐項目即阻尼器規格之設計
圖說，有文字不明確、規範不合理等情事，顯未依債之本旨給付，致被上訴人與向陽公司間就系爭工程之工期延宕長達近 2年，影響系爭工程之施作完工，業經系爭判斷書、原法院97年度建字第45號民事判決審認在案，上訴人又係以代理人、參加人之身分，參加上開訴訟程序，自不得主張系爭判斷書、原法院97年度建字第45號民事判決之內容判斷不當，而不受拘束。據此，被上訴人依系爭契約第 10條第3項約定，請求上訴人給付違約金，並依系爭契約第 11條第6項、第13條第 1項約定，請求上訴人給付損害賠償，各項請求分述如下：
①違約金：
依系爭契約第 10條第3項約定，被上訴人得視情節逕於上訴人酬金總額百分之10至20內扣罰，性質上係屬懲罰性違約金。此部分上訴人酬金之計算基準，自應以上訴人依約確實履行情況下，所得請求之酬金總額，即上訴人原得依系爭工程之決標金額860萬元，扣除營造工程財產損失險（保險費）2萬3107元；營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費）2萬2878元；稅捐（營業稅）40萬9524元後，以814萬4491元作為計算基礎，故上訴人依約得請求之規劃設計服務費為19萬3839元（計算式： 8,144,491×2.38%＝193,839）、監造費為19萬3024元（計算式：8,144,491×2.37%＝ 193,024），共計得請求酬金總額為38萬6863元（計算式： 193,839＋193,024＝386,863）。基此，被上訴人依上訴人上開違約情形，認應扣罰上訴人之酬金總額百分之20，即為 7萬7373元（計算式：386,863×20%＝77,373）。（原審判命上訴人給付3萬8686元，被上訴人敗訴部分則未上訴）②被上訴人額外支出之損害賠償：
因上訴人上開阻尼器規範之設計圖說錯誤，致向陽公司向被上訴人求償支出鋼筋掃描檢驗費用 2萬3760元及利息1632元，造成被上訴人額外支出共計 2萬5392元（計算式：23,760＋1,632＝25,392），依系爭契約第11條第6項約定，被上訴人自得請求上訴人給付上開額外支出即損害賠償金額。
③被上訴人終止系爭契約後所增加之費用：
被上訴人已於98年4月8日以中護專字第0000000000號函通知上訴人終止系爭契約後，基於學校建築物耐震安全考量，已再次辦理「建築物耐震補強工程」設計監造重新招標，並委由其他廠商完成終止之系爭契約，而重新辦理之結算金額為24萬7700元，依系爭契約第 13條第1項約定，被上訴人自得請求上訴人給付上開增加之費用。
⑵依系爭契約第 2條、第12條、第13條約定內容，可知系爭契
約著重於上訴人應提供一定之服務、勞務之給付，且上訴人就服務之提供，原則上得親自為之，不得轉包他人，依前開所陳，系爭契約之性質非僅著重於工作之完成、勞務之提供，尚不許上訴人為任意轉包，足見系爭契約性質上應屬委任契約，而非承攬契約。
⑶退步言之，若系爭契約之性質非屬委任契約，而屬重一定工
作完成之承攬契約，則被上訴人重新委託他人所增加之設計監造費24萬7700元，性質上屬可歸責於承攬人致工作發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，雖依民法第514條第1項規定，請求權時效為1年，然依民法第337條、第321條以及第342條規定，該請求權縱有經時效而消滅，被上訴人亦得以此請求權，與上訴人之請求主張抵銷。故而，被上訴人指定其應抵銷之債務，茲就抵銷之順序陳明如下：
①主動債權部分：
順位1.重新委託設計監造費24萬7700元。
順位2.因阻尼器設計錯誤遭向陽公司求償2萬5392元。
順位3.違約金7萬7373元。
②被動債權部分：
順位1.履約保證金請求權3萬元。
順位2.規劃設計服務費請求權19萬3839元。
順位3.監造費請求權6萬5701元。
㈤上訴人以參加人身分參加原法院97年度建字第45號訴訟，依
民事訴訟法第63條規定及立法意旨，上訴人自不得在本訴訟中主張該案判決有何不當，亦即本件訴訟判決應受該案判決之拘束。又系爭判斷書之審議程序，係由上訴人以代理人身分代理被上訴人到場陳述，而代理人於訴訟上所得主張之攻擊防禦方法，與訴訟程序之參加人相較，有過之而無不及，因此上訴人既以代理人身分代理被上訴人參與審議過程，就系爭判斷書亦得類推適用民事訴訟法第63條規定，上訴人自不得主張不當。
㈥上訴人於原法院 97年度建字第45號該案件98年3月23日言詞
辯論時，即當庭庭呈國立台北科技大學土木館結構修復補強工程標案使用之阻尼器規範，足以證明系爭阻尼器規範確實可以執行，則上訴人既於該民事案件審理中已提出其他工程標案使用之阻尼器規範，此部分即無民事訴訟法第 63條第1項但書規定所稱參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法；或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者。
㈦本件既無民事訴訟法第 63條第1項但書規定之情況，上訴人
依民事訴訟法第63條規定即不得對被上訴人主張原法院97年度建字第45號民事判決為不當，從而，上訴人聲請鈞院向國立台北科技大學總務處營繕組調取「國立台北科技大學96年耐震補強工程」阻尼器設計規範，該阻尼器設計規範縱使與本件相同，上訴人亦不得推翻民事訴訟法第63條規定參加訴訟之效力（即上訴人不得對被上訴人主張原法院97年度建字第45號民事判決為不當），上訴人所為該證據調查之聲請，對於本件判決結果顯無影響。
㈧上訴人主張其無法律背景，其對於訴訟程序上之權利不知悉
云云。然查，上訴人為專業土木技師，有相當學識，不可能不知悉此等法律上之權益，上訴人稱其不知該等法律規定，與事實不合。況論，民事訴訟法第 63條第1項規定參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當之法律效果，亦不以上訴人是否知悉該法律規定而有差異，上訴人以其不知該法律規定而據為仍得對被上訴人主張他案判決不當云云，洵屬無據。
三、被上訴人並於原審提出反訴，主張：因上訴人設計系爭工程之阻尼器規格有文字不明確、規範不合理等情事，導致被上訴人與向陽公司間就系爭工程之工期延宕長達近 2年，影響系爭工程施作完工，依系爭契約第10條第3項、第11條第6項、第 13條第1項約定，被上訴人得請求上訴人給付懲罰性違約金7萬7373元、額外支出之損害賠償2萬5392元、終止契約後所增加之費用24萬7700元，並經被上訴人指定應抵銷之債務順序，上訴人尚應給付被上訴人 6萬0925元，爰反訴請求。求為命上訴人應給付被上訴人 6萬0925元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。上訴人則以：伊並無被上訴人所指設計錯誤之情形，被上訴人之主張均無理由資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之本訴及假執行之聲請，反訴部分並命上訴人給付被上訴人2萬2238元及自101年7月7日至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，駁回被上訴人其餘反訴部分之請求。被上訴人就反訴敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定。上訴人則就其敗訴部分（包括本訴及反訴）聲明不服，求為判決㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人 2萬2238元及自101年7月7日起至清償日止之年息百分之5之利息，與該部分假執行之宣告；及駁回上訴人本訴部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人59萬8264元，及自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、本件經原審試行整理並簡化爭點，結果如下（見原審卷第195頁至第196頁）：
㈠不爭執事項：
⑴被上訴人為執行教育部「建築物實施耐震能力評估及補強方
案」，辦理「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計監造技術服務」招標，並於 96年3月15日進行評審及議價，兩造於96年3月23日簽訂系爭契約。
⑵依上開契約內容，兩造約定本件契約金額計算方式為：①建
造費用 500萬元以下部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37。②建造費用超過 500萬元部分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37。
⑶本件建造費用，依系爭契約條款第3條第2項約定，係指工程
完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、保險費、營業稅、法律費用、機關所需工程管理費、承商辦理工程之各項利息及保險費。
⑷上訴人依系爭契約第 2條約定，提供被上訴人系爭工程招標
圖說、施工規範、標單等招標文件，被上訴人就此辦理招標，公告預算金額為1196萬3460元，並於 96年5月30日完成發包，由向陽公司得標，決標金額則為860元。
⑸系爭工程由上訴人監造，除耐震斜撐（阻尼器）部分尚未完
成外，其餘部分業於 96年9月10日完工，並於96年11月28日完成驗收，並由上訴人進行結算，且提出「已施作部分及完工部分驗收結算表」（原審卷第66、67頁）。
⑹被上訴人於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知
上訴人終止系爭契約，於98年11月18日再以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人其核算之設計監造服務費用，又於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人上開費用請求權時效為2年。
㈡爭執事項:
⑴上訴人主張之規劃設計服務費、監造費是否罹於時效？⑵上開費用若無罹於時效，則上訴人得向被上訴人請求之規劃
設計服務費、監造費為何？⑶上訴人請求被上訴人返還履約保證金3萬元，有無理由？⑷被上訴人主張下開抵銷事由，有無理由？①被上訴人主張上訴人應給付違約金7萬7373元。
②被上訴人主張上訴人應給付阻尼器設計錯誤致遭向陽公司求償2萬5392元。
③被上訴人主張上訴人應給付重新委託設計建造之損失24萬7700元。
④若上開被上訴人主張之抵銷事由均有理由，則被上訴人得主
張之反訴金額為何？
六、上訴人主張之規劃設計服務費、監造費是否罹於時效？按請求權之時效期間，依民法第125條至第127條規定觀之，係依請求權之性質而異。再按技師之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第 128條前段分別定有明文。所謂技師，係指從事工程之設計監督之人，工事之種類如何，在所不問。本件上訴人受被上訴人之委託，為被上訴人設計、監造系爭工程，其為上揭法條規定之技師，自無疑義。雖規劃設計服務部分依其性質係屬兩造約定，由上訴人為被上訴人完成系爭工程委託設計建造採購甄選建議需求說明書、協辦系爭工程招標、開標、協定工程契約手續，並提供圖說、施工規範、標單等招標文件、解決系爭工程糾紛及疑難問題、簽證系爭工程有關事項及會驗等一定之工作，被上訴人俟工作完成，給付上訴人報酬，而屬承攬契約無誤，然監造服務部分，依系爭契約第2條第4項至第6項、第8條第1項、第15條第1項、第 6項約定，上訴人應指派具有專業知識技能者從事督導被上訴人承包商工程之進行與品質控管等事務之處理，且約定上訴人於系爭工程監造時應遵守之監工人員之資格及人數等，足見兩造間有高度信任關係存在，故此監造契約應屬委任關係，基此，系爭契約包含規劃設計、監造服務，應為承攬與委任之混合契約。然因設計、監造得受之報酬請求權，仍有上開民法第127條第7款規定之適用，不因所簽訂契約之性質而有不同（最高法院著有91年度台上字第1960號裁判參照）。本件被上訴人於98年11月18日以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人核算之設計監造服務費用，復於98年12月21日以中護專總字第0000000000號函文通知上訴人儘速辦理上開費用結算事宜，並表示上開費用請求權時效為 2年等情，為兩造所不爭執，被上訴人顯係就系爭工程設計及監造費，以其所認定之標準計算後通知上訴人，已屬對上訴人之規劃設計服務費、監造費之債權為承認之意思表示，依誠信原則，自應認被上訴人已為承認而中斷時效之計算，而上訴人於 100年11月14日以存證信函通知被上訴人依約給付系爭契約價金，且於6個月內之 101年5月14日提起本件訴訟（見原審卷第 1頁民事起訴狀上收文戳），計算期間之進行，並未逾 2年之時效。故被上訴人以本件上訴人請求規劃設計服務費、監造費已罹於時效而消滅為抗辯，自非足取。
七、上訴人得向被上訴人請求之規劃設計服務費、監造費為何？查系爭契約第3條第1項就契約價金結算方式，即規劃設計服務費、監造費之計算，約定如兩造所不爭執事項⑵採建造費用百分比法。而上訴人主張其依系爭契約完成契約義務，故計算規劃設計費及監造費應以公告預算金額1196萬3460元為計算基礎，分別為28萬4730元、28萬3534元云云，被上訴人則認應以系爭工程決標價額 860元，扣除前揭保險費、稅捐後為814萬4491元，核計規劃設計服務費為 19萬3839元，且因可歸責上訴人事由致系爭工程不完全給付，故以系爭工程部分驗收結算總額291萬5699元，扣除保險費、稅捐後為277萬2213元，核計監造費為6萬5701元等語。經查：㈠上訴人所規劃設計關於系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說無法執行，而屬未依債之本旨提出給付，故為債務不履行：
⑴被上訴人因向陽公司於系爭工程施作中，有履約進度落後等
情，而依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，將向陽公司刊登政府採購公報，向陽公司以上訴人為被上訴人規劃設計有關系爭工程之阻尼器規格有疑義，致履約落後等情，於 97年6月20日向被上訴人提出異議，嗣因不服被上訴人之異議處理，復向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會於 98年2月13日作成系爭判斷書，其理由載明：「四、本件申訴廠商（指向陽公司）因阻尼器規格疑義遲未進場施作，致履約進度落後，從而招標機關（指本件被上訴人）依此事實作為刊登政府採購公報之停權依據，惟查：(一)系爭阻尼器規範1.『阻尼器為速度型且需承受大於900KN之力量，設計位移正負5公分，且能減少20之地震能量。』其功能需求及用字確實有模糊不精確之處，諸如何謂『地震能量』，規範或招標文件內均未定義，不但申訴廠商無所適從，且招標機關日後確認申訴廠商之施工是否符合規範需求時亦將遭致困難。(二)系爭阻尼器規範1.『‧‧‧測試條件為結構體基本振動週期倒數的頻率施加2000次完全之正弦波形反覆載重‧‧‧』，惟因一般地震持續時間很少超過1分鐘，且最大振幅之往復次數很少超過5次，則本件抗震阻尼器之疲勞測試要求達2000次，容有可議之處。(三)系爭阻尼器規範2.『為防止瞬間地震力造成阻尼器速度太快而無法發揮功效，阻尼器需在相對速度大於或等於 100cm/s時依然能發揮運作，不能有阻尼力瞬間變大之現象。』惟查上開規範所定『阻尼器需在相對速度大於或等於 100cm/s』之數值，據地震工程專家表示係連國家地震實驗室亦無法做到之數值，是故申訴廠商主張有無法履約之情事，尚非無據。五、‧‧‧本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，申訴廠商因該阻尼器規格疑義無法獲得設計單位之有效釐清而致履約進度落後，尚難認屬可歸責於申訴廠商，招標機關執此事由認定申訴廠商履約進度落後，於法已有不合。」等語，並據此理由將被上訴人原異議處理結果撤銷，業經原審依職權向行政院公共工程委員會調取系爭判斷書相關資料核閱屬實（原審卷 217-1頁、68至80頁），並審酌行政院公共工程委員會設置之採購申訴審議委員會，其委員係由具法律或採購相關專門知識之公正人士擔任（政府採購法第86條第1項及採購申訴審議委員會組織準則第5條參照），且前述判斷理由已詳述本件阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，上訴人在申訴審議案件中為被上訴人代理人，自應就相關爭議部分已提出說明或意見，並無剝奪上訴人陳述說明之機會。又上開阻尼器規範經認定屬無法執行乙節，係經行政院公共工程委員會之專業委員，會同兩造、向陽公司之人員，經專業審議判斷後所為認定，本院審認其內容亦認屬合理、可信，是上訴人依系爭契約所提出之系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說，因阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事而屬無法執行，即臻明確。
⑵又查，向陽公司與被上訴人間因系爭工程給付工程款事件，
曾對被上訴人向原法院提起另案訴訟（即原法院97年度建字第45號），上訴人亦於該訴訟事件中列為參加人等情，為兩造所不爭執；而該案經審理結果，亦援引系爭判斷書，認該事件之參加人（即本件上訴人）就系爭工程耐震斜撐項目有關阻尼器規範之設計圖說有文字不明確、規範不合理等情事，而致向陽公司就系爭工程耐震斜撐項目無法履行；且另案判決因向陽公司、被上訴人均未上訴而確定等情，業經本院依職權調取原法院97年度建字第45號民事事件卷宗核閱無誤。從而，本件訴訟兩造既分別為原法院另案97年度建字第45號民事事件之當事人及參加人，依民事訴訟法第400、401條及第63條規定，自均受該確定終局判決之既判力所拘束。至上訴人雖辯稱：被上訴人自承對原法院97年度建字第45號案件不願上訴，足證伊於該案一審判決後，有請被上訴人上訴而遭拒絕，並非虛妄。被上訴人已明確表示不再對該案提起上訴，上訴人自不得對其提起上訴，否則會被認定與被上訴人之行為抵觸而無效，屬於民事訴訟法第63條第1項但書「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」之情形云云。惟按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第61條定有明文。次按從參加人本於自己法律上之利害關係，得獨立為其所輔助之當事人提起上訴，只須該當事人未有反對陳述，則其因輔助當事人而提起之上訴，即應認為有效（最高法院20年上字第1301號判例意旨參照）。當事人所未為之行為而由參加人代為者，不得以牴觸論，故當事人雖未提起上訴，亦可由參加人提起之。被上訴人縱使有對上訴人表示不上訴，但並不等於其亦反對被上訴人上訴。是上訴人得依其於另案訴訟之參加人身分，本於自己法律上之利害關係，獨立為其所輔助之被上訴人提起上訴，然上訴人於另案訴訟並未為之，亦未見上訴人提出證據證明被上訴人有何為反對陳述之情形，則上訴人所稱其不受另案判決效力之拘束云云，即屬無據。又上訴人主張其無法律背景，對於訴訟程序上之權利不知悉云云。然查，上訴人為專業土木技師，有相當學識，不可能不知悉此等法律上之權益，否則其即不會參加訴訟，上訴人稱其不知該等法律規定，不足採取。況民事訴訟法第 63條第1項規定參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當之法律效果，亦不以上訴人是否知悉該法律規定而有差異，上訴人以其不知該法律規定抗辯仍得對被上訴人主張他案判決不當云云，洵屬無據。⑶上訴人以向陽公司於原法院97年度建字第45號民事事件提出
之原證39錄音譯文，經斷章取義節錄於書狀內容中，被上訴人卻未提出質疑，顯有民事訴訟法第 63條第1項但書之情形，得主張本訴訟之裁判不當云云。惟原證39錄音筆錄係向陽公司於 98年8月29日當庭提出，並經上訴人當庭收受（民事準備三狀），上訴人自已知悉有此錄音譯文，亦可提出質疑，上訴人卻不提出，依民事訴訟法第 63條第1項但書之規定，不得主張本訴訟之裁判不當。
⑷上訴人於原法院97年度建字第45號案件 98年3月23日言詞辯
論時，庭呈國立台北科技大學土木館結構修復補強工程標案使用之阻尼器規範，以證明系爭阻尼器規範確實可以執行，則上訴人既於該案件審理中已提出其他工程標案使用之阻尼器規範，此部分即無民事訴訟法第 63條第1項但書規定所稱參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法；或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者。
⑸再者，上訴人因從事與工程有關之技術服務事項，其服務品
質之良窳與工程品質息息相關，為確保、提高工程品質及維護公共安全，故上訴人依其執業技師之專業技術人員身分，就其負責辦理之系爭工程規劃設計服務業務，於執行業務所製作之設計圖樣、圖說等，應儘量明確、合理，而使承攬系爭工程之施作廠商即向陽公司得依其設計圖說執行工程項目。而上訴人既提出系爭工程之設計圖說交付被上訴人，作為系爭工程之招標文件，依一般工程經驗而言，被上訴人既非專業規劃設計工程單位，且既已委請上訴人負責規劃設計系爭工程施作之招標文件等事宜，則被上訴人實已認為上訴人所出具之設計圖說均屬明確、合理、可執行，故縱使上訴人提出之設計圖說等件係經送審予被上訴人確認，然被上訴人並無系爭工程設計圖說關於阻尼器規範等專業知識，即無可能發現上訴人提出系爭工程設計圖說有上開錯誤瑕疵。是以上訴人指稱其所提出設計圖說均經送審，符合法律規定云云，尚難認可採。
⑹至上訴人雖提出 3家阻尼器廠商表示有符合上訴人設計之阻
尼器產品之函覆（原審卷第154至159頁），惟觀之上開函覆內容，均僅表明可提供上訴人圖說及規範之工程材料，而未提出渠等產品規格、價目或其他詳細內容，無從僅以上開函覆內容而為上訴人有利之認定。況上訴人於行政院公共工程委員會申訴審議案件中以被上訴人代理人身分，且於原法院97年度建字第45號案訴訟中以參加人身分均提出上開證據資料，業經系爭判斷書、另案判決均不採納，審認如前，上訴人自應受另案判決效力之拘束。
⑺上訴人主張「國立台北科技大學96年耐震補強工程」阻尼器
設計規範，與上訴人所設計之阻尼器相同，且國立台北科技大學土木館結構修復補強工程所設計之阻尼器規格可執行而未有文字不明確、規範不合理等情事等語。惟查：
①國立台北科技大學104年1月23日回函說明二、載明：「有關
建築物之結構補強係依個案考量建築物、量體、規模、所在之地區位置、建築物之原結構系統、建築物之興建年份、建築物破壞之情形等要因進行結構補強設計，故貴院所請之文件係屬本校土木館之適用，於該爭議之個案中恐無適用。」，依此可稽，國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器規格，並不適用於系爭上訴人所設計之阻尼器規格，國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器規格縱使與系爭上訴人所設計之阻尼器規格相同，亦不得據以認定系爭上訴人所設計之阻尼器規格係可執行，而未有文字不明確、規範不合理之情事。
②況且，國立台北科技大學104年1月23日回函說明一、（一）
、已載明，國立台北科技大學並無法認定國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器規格與系爭上訴人所設計之阻尼器規格相同，上訴人主張「國立台北科技大學96年耐震補強工程」阻尼器設計規範，與上訴人所設計之阻尼器相同，本件所設計之阻尼器規格可執行而未有文字不明確、規範不合理等情事云云，即無可採。
③尤有甚者，「國立台北科技大學96年耐震補強工程」阻尼器
設計規範，國立台北科技大學並未進行就設計施作之阻尼器進行測試驗收，國立台北科技大學土木館結構修復補強工程所設計之阻尼器亦未進行疲勞測試，則系爭判斷書所認定上訴人設計之「國立台北科技大學96年耐震補強工程」阻尼器規範，其中有疲勞測試條件及相對速度大於或等於若干（例如100cm/ s等）依然能發揮運作，不能有阻尼力瞬間變大之現象，係有設計不明確或不可行之情況，上訴人此等設計上之不完足，並無從因國立台北科技大學土木館結構修復補強工程所設計之阻尼器規格與本件雷同，即據以認定本件阻尼器之設計非無不明確或不可行之情況。
④末查，國立台北科技大學104年1月23日回函所檢附鑑定報告
書，此鑑定內容係就國立台北科技大學土木館結構修復補強工程施作後之安全性進行鑑定，此鑑定內容並非就施作之阻尼器進行鑑定，亦非就實際施作之阻尼器之設計有無不明確或不可行之情況加以認定，該鑑定報告書亦與本件阻尼器之設計有無不明確或不可行之情況無關。
⑤綜上所陳，國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器規格與
系爭上訴人所設計之阻尼器規格是否相同？已有疑義。且依國立台北科技大學104年1月23日回函說明二、：「有關建築物之結構補強係依個案考量建築物、量體、規模、所在之地區位置、建築物之原結構系統、建築物之興建年份、建築物破壞之情形等要因進行結構補強設計，故貴院所請之文件係屬本校土木館之適用，於該爭議之個案中恐無適用。」，縱使國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器規格與系爭上訴人所設計之阻尼器規格相同，但國立台北科技大學土木館所施作之阻尼器設計，並不適用於系爭上訴人所設計之阻尼器，上訴人主張國立台北科技大學土木館結構修復補強工程所設計之阻尼器規格與本件相同，因此本件阻尼器設計係可執行而未有文字不明確、規範不合理等情事云云，即無可採。尤有甚者，國立台北科技大學就其土木館所施作之阻尼器亦未進行測試，本件當然不得以未經測試驗收之國立台北科技大學土木館之阻尼器認定本件阻尼器設計係可執行而未有文字不明確、規範不合理等情事。
⑥據上，上訴人並未依系爭契約約定提出合於規範、可執行之
設計圖說，確有未依債之本旨提出給付之債務不履行情事，洵堪認定。
㈡依系爭契約第13條第1項第5款約定，因可歸責於上訴人之事
由，致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人得依書面通知上訴人終止或解除契約，且不補償上訴人因此所生之損失。查上訴人未能依債之本旨，提出可執行之系爭工程耐震斜撐項目之設計圖說，顯已構成債務不履行，已如前述，致向陽公司履約進度落後，延宕期間長達近 2年，影響系爭工程之施作完工甚鉅，被上訴人與向陽公司間並因履約爭議（含阻尼器規範之設計圖說部分），先後經向陽公司對被上訴人提起行政院公共工程委員會申訴審議案件、原法院另案訴訟案件，可見本件因可歸責於上訴人之情事，致延誤履約期限甚鉅，則被上訴人依前揭約定，於98年4月8日發函通知上訴人終止兩造間之系爭契約，自屬有據。又上訴人自承有收受上開函文（見原審卷第126頁），且表示被上訴人復於 98年11月18日發函通知上訴人結算之系爭契約價金等，為兩造不爭執之事實，足認系爭契約已經被上訴人合法行使終止權，而發生終止之效力。
㈢上訴人請求被上訴人給付規劃服務設計費19萬3839元、監造
費 6萬5701元部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由：
⑴設計規劃服務費部分：
依系爭合約第 2條約定，上訴人就規劃設計服務費部分之工作，為系爭工程委託設計建造採購甄選建議需求說明書、協辦系爭工程招標、開標、協定工程契約手續，並提供圖說、施工規範、標單等招標文件、解決系爭工程糾紛及疑難問題、簽證系爭工程有關事項及會驗等。是不論工程結算金額若干，上訴人規劃設計部分之工作必依本件系爭契約內容，不可能減少。復依系爭契約第3條第3項約定：「建造費用決標價低於底價之百分之80者，建造費用得以底價之百分之80代之。」本件系爭工程建造費用之公告預算金額為1196萬3460元，決標金額則為 860萬元，決標金額並未低於上開公告預算金額底價百分之80，故系爭工程之建造費用應以決標金額為據。基此，被上訴人以系爭工程發包予向陽公司決標價860萬元，依系爭契約第 3條第2項約定，扣減營造工程財產損失險（保險費） 2萬3107元、營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 2萬2878元、稅捐（營業稅）40萬9524元後，為814萬4491元（計算式：8,600,000－23,107－22,878－409,524＝8,144,491），被上訴人抗辯應以此金額作為系爭契約約定之建造費用計算基準，合於兩造系爭契約之文義解釋與公平精神，應為可採。故而，上訴人得請求之規劃設計服務費應為19萬3839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）。
⑵監造費部分：
查上訴人依系爭契約第 2條約定，負有監督承攬廠商依工程契約切實執行完竣、鑑定工程材料品質、鑑定不實、承攬廠商偷工減料或施工品質欠佳之相關法律上一切責任、監督承攬廠商及其他設備廠商依設計詳圖施工且在施工期間應派技術人員常駐工地監造等監造服務義務，並於系爭契約15條約定監造應遵守事項等情，均足見監造費部分係與實際完成之工程相涉。本件上訴人所交付予被上訴人之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行之情事，上訴人未能依債之本旨提出設計圖說，業已構成債務不履行，被上訴人依系爭契約第13條第1項第5款約定，終止兩造間之系爭契約，要屬合法，業如前述，則系爭契約之終止係因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程之耐震斜撐項目因此並未全部完工，被上訴人本無義務給付系爭工程全部完工之監造費予上訴人。又依系爭契約第4條第1項約定，契約價金之給付條件：「契約依下列規定辦理付款：結構補強暨復原修繕工程完工經驗收完畢及一切應辦手續完結後，按實際結算一次付清。」是系爭工程須待完工，且經被上訴人驗收完畢審核通過後，被上訴人始有義務依實際結算金額給付監造費予上訴人。上訴人監工至系爭工程部分完工並驗收，既已提出系爭工程「已施作部分及完工部分驗收結算表」（見原審卷第66至67頁），被上訴人辯以上訴人請求之監造費部分，應以結算表所載完工驗收部分之結算總價 291萬5699元，扣除營造工程財產損失險（保險費） 0元、營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 0元、稅捐（營業稅）14萬3486元後，以277萬2213元作為實際建造費用（計算式：2,915,699－143,486＝2,772,213），並據此計算出上訴人得請求之監造費6萬5701元（計算式：2,772,213×2.37%＝65,701），自合於系爭契約之公平解釋，而可採取。
⑶從而，上訴人請求被上訴人應按系爭工程公告預算金額，計
算上訴人得請求規劃設計費、監造費，與系爭契約約定不符，顯屬無據。被上訴人以前揭計算方式，認上訴人請求被上訴人給付規劃服務設計費 19萬3839元、監造費6萬5701元部分，應為可採。
八、上訴人請求被上訴人返還履約保證金 3萬元，有無理由？依系爭契約第 9條第3項第9款約定：「廠商（即上訴人）所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：
9 、其他因可歸責於廠商之事由，致機關（即被上訴人）遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」本件上訴人所交付予被上訴人之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行之情事，上訴人未能依債之本旨提出設計圖說，業已構成債務不履行，又被上訴人業已抗辯係因可歸責於上訴人之事由，致其受有損害（詳如後述），故將履約保證金沒收充作損害賠償金額，本院就被上訴人各項違約金、損害賠償請求審認如後，認本件係合於上開契約所稱之情形，則上訴人請求被上訴人應返還履約保證金3萬元，為無理由，不應准許。
九、被上訴人辯以上訴人主張之規劃設計服務費、監造費、履約保證金之請求，應扣除被上訴人重新委託他人所增加之設計服務費24萬7700元、被上訴人遭向陽公司求償而遭受額外支出損害2萬5392元、違約金7萬7373元，依序抵銷後，上訴人請求系爭契約價金及履約保證金，顯無理由等語。本院審酌如下：
㈠被上訴人重新委託他人所增加之設計服務費24萬7700元部分
：依系爭契約第 13條第1項後段約定：「契約經終止或解除者，機關（即被上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商（即上訴人）負擔。」（見原審卷第33頁）。查本件上訴人所交付予被上訴人之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行而不合契約要求之債務不履行情事，致系爭工程耐震斜撐項目未完工，且向陽公司履約進度落後，延宕長達近 2年，影響系爭工程之施作完工甚鉅，是被上訴人依系爭契約第13條第1項第5款約定終止契約，業如前述，被上訴人再依同條項後段規定，重新發包由其他廠商繼續完成其工作，是其自得依該條款之規定，請求上訴人負擔所增加之費用。又被上訴人將系爭工程上開未完工部分之設計監造服務部分，重新以決標金額24萬7700元發包給訴外人許清宜建築師事務所等情，為被上訴人所不爭執，並有招標之定期彙送資料附卷可稽（見原審卷第92頁），是被上訴人依系爭契約第 13條第1項後段約定，請求上訴人給付因系爭契約終止後，被上訴人委託許清宜建築師事務所設計監造所增加之24萬7700元費用，自屬有據。
㈡被上訴人遭向陽公司求償而遭受額外支出損害 2萬5392元部
分：依系爭契約第11條第6項第1款約定：「廠商（即上訴人）規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關（即被上訴人）遭受下列損害者，應負賠償責任：1.機關之額外支出。
」（見原審卷第31頁）。查本件上訴人所交付予被上訴人之系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範之設計圖說，有前揭無法執行等情，自屬上訴人有規劃設計錯誤之情形甚明。又因上訴人該部分規劃設計錯誤，致向陽公司就耐震斜撐項目未能完全履行與被上訴人間之工程採購契約，被上訴人因此與向陽公司衍生給付工程款之另案訴訟，經原法院另案判決被上訴人應給付向陽公司有關系爭工程耐震斜撐項目所進行之鋼筋掃描及檢驗費共計2萬3760元，及自97年4月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，有另案判決1份（見原審卷第81至90頁）在卷可證，並經本院依職權調取另案卷宗核閱無訛，自堪信實。另被上訴人已於98年9月3日給付向陽公司鋼筋掃描及檢驗費 2萬3760元及法定遲延利息，利息計算自97年4月15日起至 98年9月3日共16月20日，與向陽公司約定以每日3元計息（計算式：23,760×0.05÷365＝3），並依法扣除不可歸責於被上訴人之4日利息，故利息部分共計1632元（計算式：23,760×0.05×16/12＋3×16＝1,
632 ），上開計算方式及給付日期均未據上訴人爭執，堪予認定。是以被上訴人依系爭契約第11條第6項第1款約定，請求上訴人給付額外支出之2萬3760元、利息1632元，共計2萬5392元，應為可採。
㈢違約金部分：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號裁判要旨可參）。本件依兩造所訂系爭契約第10條第3項第1款約定：「廠商（即上訴人）受委託事項有下列情事之一者，機關（即被上訴人）得視情節逕於酬金總額百分之10至20內扣罰，另對機關（即被上訴人）因此所致之損害亦應負賠償之責：1.廠商（即上訴人）所規劃、設計工程圖說及施工預算書（含預算詳細表、單價分析、數量計算書）顯然錯誤及疏漏或數量計算錯誤超過百分之10以上。」（見原審卷第31頁），觀之內容用語顯屬懲罰性違約金，惟依前揭說明，法院仍得予以酌減。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而查，本件上訴人交付被上訴人系爭工程耐震斜撐項目關於阻尼器規範有前揭無法執行之情形，且上訴人以其執業技師之專業技術人員身分，就其負責辦理之系爭工程規劃設計服務業務，於執行業務所製作之設計圖樣、圖說等，應儘量明確、合理，而使承攬系爭工程之施作廠商即向陽公司得依其設計圖說執行工程項目，然其所提出之前揭設計圖說卻有上開不明確且無法執行之情形，實屬上訴人規劃、設計工程圖說之顯然錯誤。又被上訴人因上訴人上開規劃設計之錯誤，致其重新委託他人所增加之設計服務費24萬7700元，及遭向陽公司求償而遭受額外支出損害2萬5392元，合計為 27萬3092元，故被上訴人雖有損失，然不致過大；本院復審酌上訴人因上開違約情事，已須賠償被上訴人上開損害賠償金額，認本件以上訴人酬金總額百分之20核算違約金，實屬過高，應酌減為百分之 10，始為適當。另依系爭契約第10條第3項約定之上訴人酬金總額，應依系爭契約原本之約定，以系爭工程決標金額860元，扣除⑴營造工程財產損失險（保險費）2萬3107元；⑵營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 2萬2878元；⑶稅捐（營業稅）40萬9524元後，以 814萬4491元作為計算基礎，而得請求之規劃設計服務費為19萬3839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839）、監造費為19萬3024（計算式：8,144,491×2.37%＝193,024），共計為38萬68
63 元（計算式：193,839＋193,024＝386,863）。是被上訴人依系爭契約第10條第3項約定，請求上訴人給付3萬8686元（計算式：386,863×10%＝38,686），為有理由，應予准許。
㈣再按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」又被上訴人對於上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院 67年台上字第1647號判例意旨可參)。本件上訴人依據系爭契約法律關係，請求被上訴人給付規劃設計服務費19萬3839元、監造費 6萬5701元部分，固屬有據，惟被上訴人以上訴人有上開規劃設計錯誤，致生被上訴人之損害，應扣重新委託他人所增加之設計服務費24萬7700元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害2萬5392元、違約金3萬8686元部分，並主張依上開順序扣除未發還上訴人之履約保證金 3萬元，及上訴人主張之規劃設計服務費 19萬3839元、監造費6萬5701元等語。經查，被上訴人上開重新委託他人所增加之設計服務費24萬7700元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害2萬5392元之損害賠償請求權，及違約金3萬8686元部分均適於抵銷，故依民法第 337條之規定，本件被上訴人抵銷之行使，係屬適法，本院既認為被上訴人既有上揭得請求上訴人給付之債權存在，而兩造互負債務之給付種類相同，且皆已屆清償期，則被上訴人提出抵銷抗辯，尚無不合。是上訴人雖可請求被上訴人給付之款項為規劃設計服務費19萬3839元、監造費 6萬5701元，惟被上訴人得向上訴人請求委託他人所增加設計服務費24萬7700元、遭向陽公司求償而遭受額外支出損害2萬5392元、違約金3萬8686元，共計31萬1778元，被上訴人以上開數額範圍內，依民法第 335條規定，主張與上訴人請求之規劃設計服務費 19萬3839元、監造費6萬5701元抵銷，再扣除上訴人之履約保證金 3萬元，為有理由。據此，本件請求抵銷之結果，上訴人尚應給付被上訴人 2萬2238元，被上訴人已毋庸給付任何款項予上訴人。從而，上訴人主張被上訴人應給付上訴人59萬8264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，即為無理由，應予駁回。而被上訴人反訴請求上訴人給付 2萬2238元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人翌日即 101年7月7日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。
十、至上訴人請求依民法 100條、不當得利法律關係，請求被上訴人應給付上訴人59萬8264元部分，按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償之責任；次按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第 100條、第 179條前段定有明文。本件兩造係因系爭契約所衍生履約爭議，並非民法第 100條規定附條件之法律行為，亦非無法律上之原因，且上訴人亦無說明或舉證本件法律關係有何符合民法 100條或民法不當得利相關規定之情形，是上訴人此部分主張，實屬無據。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。就反訴部分，判命上訴人給付被上訴人2萬2238元及自101年7月7日至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，亦無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 104 年 6 月 23 日