臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈠字第59號上 訴 人 龍邦營造有限公司法定代理人 朱宥騰訴訟代理人 廖健智律師複代理人 張家萍律師被上訴人 彰化縣二林鎮公所法定代理人 張國棟訴訟代理人 許智捷律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年12月28日臺灣彰化地方法院100年度建字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於民國104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰柒拾柒萬玖仟伍佰叁拾柒元及自民國一百年一月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣叁佰柒拾柒萬玖仟伍佰叁拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查上訴人原向被上訴人請求給付新台幣（下同）9,793,327元本息，經判決後，乃請求7,366,011元本息，核係減縮應受判決事項之聲明，符合上開准予訴之變更之規定，自無庸經對造同意，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國97年10月20日簽訂「彰化縣二林鎮公所第十二公墓（東興）納骨塔新建工程採購契約」（下稱系爭契約），由伊以總價新台幣（下同）5,717萬元承攬「二林鎮第十二公墓（東興）納骨塔新建工程」（下稱系爭工程）。系爭工程已於99年11月26日驗收合格，並經被上訴人之主管機關彰化縣政府核准啟用，且於99年12月10日由被上訴人進行祭拜系統教育訓練完畢。惟被上訴人尚有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元未付，扣除⑴伊應繳納之保固保證金2,690,779元；⑵伊自99年8月10日起至同年9月16日止延遲改善初驗缺失之逾期違約金2,051,655元；⑶伊因工程數量計算書計算錯誤、納骨櫃位設計數量不足、工程結算書數量錯誤、工項材料未會同被上訴人取樣及試驗合格即行施工之違約缺失扣抵款375,661元，被上訴人計應給付伊7,366,011元。又伊於投標時，曾交付上訴人二林鎮農會AA033597、AA033598、AA033599、AA033600、AA03380
1、AA033802定期存款單6紙（下稱系爭定期存單），共計1,817,000元，並設定質權予被上訴人，作為部分履約保證金之繳納，惟該質權所擔保之債權已不存在，被上訴人自應將系爭定期存單返還予伊等情。爰依系爭契約法律關係及民法第179條、第901條、第896條規定，求為命被上訴人給付7,366,011元及自100年1月17日起加計法定遲延利息，暨確認被上訴人對於系爭定期存單之質權不存在，並應將系爭定期存單返還予伊暨供擔保以宣告假執行之判決之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人依約就系爭工程納骨櫃櫃體應提出通過耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明，詎其錯誤設計納骨櫃為耐燃三級材質，並據此施作，致納骨櫃違反彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運。而上訴人於99年5月13日始提出設計計算書及工程數量計算書，應課逾期違約金784,258元；繼於99年6月23日始提送工程結算書，逾期139日，應繳逾期違約金7,946,630元；上訴人係至99年10月12日始完成工程初驗改善，應繳納自99年9月17日起至同年10月12日之逾期違約金1,441,704元；又上訴人至101年1月12日才取得室內裝修許可證明，逾期289日，應繳納逾期違約金16,522,130元。另系爭工程初驗時，發現上訴人有設計及品管疏失致二工作項目之材料尺寸不符，及被上訴人未經伊同意，違約擅自使用同等品工項之品管疏失，應分別扣款1,457元、10,760元。又因系爭工程嚴重延誤，致另案「二林鎮第十二公墓（東興）萬善堂新建工程」無法如期開工，衍生逾期罰款及相關規費3,702元，應由被上訴人負擔。系爭工程之納骨櫃既有重大瑕疵且迄未改善，依系爭契約第14條第3項約定，伊得不予發還履約保證金。故系爭定期存單之質權仍然存在，被上訴人自不得請求返還系爭定期存單等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決；上訴人提起上訴，兩造於本院之聲明：
㈠上訴人方面：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,366,011元及自100年1月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
3.請求確認被上訴人對於上訴人所有系爭定期存單共計1,817,000元之質權不存在，被上訴人應將上開定期存單返還予上訴人。
4.歷次訴訟費用由被上訴人負擔。
5.上訴人就第二項聲明請求供擔保宣告假執行。㈡被上訴人方面：
答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年10月20日與被上訴人簽訂系爭工程契約，契約
總價為57,170,000元，並由訴外人劉國煇建築師事務所為專案管理廠商。
㈡系爭工程於99年1月28日竣工，並於同年11月26日驗收合格。
㈢上訴人於投標時，已提出所有之系爭定期存單予被上訴人設定質權。
㈣上訴人已對被上訴人提供祭拜系統教育訓練完畢，被上訴人應給付教育訓練費74,160元。
㈤迄今被上訴人仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付。
㈥上訴人於100年1月17日，以龍二工字第0000000000號函催告被上訴人給付工程尾款及履約保證金。
六、得心證之理由：系爭工程於99年1月28日竣工，並於同年11月26日驗收合格；迄今被上訴人仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付，惟上訴人已對被上訴人提供祭拜系統教育訓練完畢，被上訴人應給付教育訓練費74,160元等情，為兩造所不爭執；惟被上訴人以前詞置辯；經查：
㈠被上訴人抗辯：系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可
證明前，工程尚未完成，系爭建物雖竣工，但契約義務尚未履行完畢，條件未成就，被上訴人自無給付之義務云云。惟上訴人於原審言詞辯論終結前，已以被上訴人之名義，提出室內裝修許可證明之申請，經彰化縣政府審核通過，准予給照使用乙情，有彰化縣政府101年1月12日府建使字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第334頁），此為被上訴人所不爭執。是被上訴人上開所辯，已與事實不符，自難執為拒絕給付尾款之事由。
㈡被上訴人抗辯：系爭工程納骨櫃未達二級以上耐火硬度，給
付有瑕疵，上訴人迄今拒不改善，被上訴人自得拒絕給付尾款等語，查：
⒈系爭工程規劃需求證明書第1點第4項規定：「本規劃需求
書說明：廠商應按本『規劃需求說明書』『附表說明』詳細規劃及設計。」；另系爭工程規劃需求證明書附表第9頁主要工程材料設備規格表規定：「裝修工程：第17項納骨櫃：『櫃體通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明』」（見原審卷一第99頁）。依此文義解釋，CNS6532與CNS7614分別代表兩種不同之耐燃材料性能評定之試驗方法，二者可擇一適用，不須同時俱備。自難以上開規劃需求說明書規定，即認兩造已就系爭納骨櫃之材質約定為CNS6532耐燃二級。另依兩造所簽訂之系爭工程契約第1條第1項第4款約定：「契約包括下列文件：契約附件及其變更或補充」同條第3項第3款約定：「文件經甲方（指被上訴人，下同）審定之日期較新者優於審定日期較舊者」第2條履約標的，其中五項(二)施工部分規定：
「依據甲方審定之設計圖、施工規範、說明書等負責施工．．．」。本件兩造於簽約後關於工程細項經審查會議，有簽定工程附約、第一次修正版附約及第二次修正版附約(見原審卷二第350至355頁），系爭工程之納骨櫃材質均記載為CNS6532耐燃三級，上開附約、二次修正版附約均經被上訴人委託之專案管理劉國煇建築師事務所（下稱劉國煇）審查通過，並經被上訴人98年4月28日二鎮民字第0000000000號函、98年7月9日二鎮民字第0000000000號函及99年2月2日二鎮民字第0000000000號函准予備查、審查通過（見原審卷二第356至360頁）。是依上述系爭工程契約第1條第1項第4款及同條第3項第3款等約定，兩造事後簽訂之該等附約就納骨櫃材質之約定，應優先於規劃需求說明書之記載而適用之。且上訴人於施工期間就納骨櫃材質設計，於99年1月13日編列「分項施工計畫書（納骨櫃工程）」，於該施工計畫書中將納骨櫃體材質設計為耐燃三級；其中「材料試驗表」中載明納骨櫃體之試驗項目為「防火性測試CNS6532三級」，各圖說中納骨櫃體材料規格亦載明通過「CNS6532耐燃三級」，此施工計畫書並經專案管理廠商於99年1月14日審查通過並經被上訴人於同年1月15日備查後，上訴人始進場施工等情，此亦有劉國煇99年1月14日煇建師二管字第A00000000號函、被上訴人99年1月15日二鎮民字第0000000000號函附卷及納骨櫃工程施工計畫書附卷可參（見本院前審卷一第100至101頁、262至296頁）。且系爭工程竣工後，兩造及劉國輝會同至現場實地查證，工程現地確已依契約規定之項目及數量施作完成等情，此亦有被上訴人99年2月8日二鎮民字第0000000000號函附卷一可參（見本院前審卷一第48頁）。益徵，被上訴人確已同意系爭納骨櫃材質為CNS6532耐燃三級。故被上訴人抗辯：依系爭契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項約定，被上訴人核備、審查、查驗通過並不等同同意變更，自不解除上訴人依契約納骨櫃應具備耐燃二級防火等級之責任云云，自不可採。
⒉彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款針對納骨櫃之
材質固規定「納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明」；然彰化縣政府亦於101年01月06日以府民行字第0000000000號函覆說明彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款「納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明」之規定，在未修正公布前，依「建築技術規則建築設計施工編」第88條「宗教、殯葬類」一欄規定「內部裝修材料-耐燃三級以上」認定之（見本院前審卷一第55、56頁）。又系爭納骨櫃具備耐燃三級材質，為被上訴人所不爭執。是以上訴人就系爭工程納骨櫃依耐燃三級之標準施作，自仍符合公共安全之需求。且完工後，已於99年12月27日公告啟用，啟用後含神主牌位，於該年度即售出993個等情，亦據被上訴人陳報在卷（見本院前審卷一第248至254頁）。是被上訴人抗辯系爭納骨櫃未達二級以上耐火硬度，違反彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運，給付有重大瑕疵，亦不可採。
㈢被上訴人迄今仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費
74,160元尚未給付上訴人，則上訴人主張依系爭契約第5條第1項第1款第3目之規定，扣除上訴人應繳納之保固保證金2,690,779元、違約金2,051,655元、違約缺失375,661元，被上訴人尚應給付上訴人7,366,011元（計算式；12,409,946＋74,160－2,690,779－2,051,665－375,661＝7,366,011），即屬有據。
㈣被上訴人扣罰逾期違約金部分：
⒈被上訴人抗辯：上訴人逾期提出設計計算書及工程數量計算書，逾期違約金784,258元部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人雖曾於98年2月11日提送細部設計並
經被上訴人核備，但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，經被上訴人多次命其改善，上訴人於99年5月13日始改善完畢等語；上訴人則主張其於98年2月11日提出之契約文件，其中工程數量計算書及設計計算書均已包含在內，工程數量計算書部分參照第四類「工程預算書」，設計計算書部分參照第6類「結構計算書」及第7類「圖說」，被上訴人之審計室稽核時，不知上訴人曾提出本份細部設計資料，誤以為上訴人未遵期提出等語。
⑵系爭契約第2條第5項第1款第6目約定：「細部設計：細部
設計至少應包含（但不限於）下列工作：…（2）設計計算書：提供結構、水電、空調、消防、排水、環工等之設計計算書，分析如採用電腦，乙方應詳述採用合法取得軟體名稱及其功能概要，且計算書內需詳註引用之數據、計算公式等資料及其出處，並經各專業技師完成簽證後提送甲方審查。…（4）工程數量計算書：依照甲方規定格式編製，各項計算是應詳細註明尺寸及使用位置，以利甲方審查。」可知，上訴人固有提出設計計算書及工程數量計算書供被上訴人審查之義務；然設計計算書及工程數量計算書係涵括於細部設計之內，上開約定並無要求上訴人應就設計計算書及工程數量計算書須另外獨立成冊提交被上訴人審定。又系爭契約第7條第2項第5款約定：「先期設計圖說之相關圖算資料經甲方審定後，乙方收到甲方書面通知日起60日曆天內完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審定。」被上訴人審定先期設計圖說後，於97年11月19日書面通知上訴人，為兩造所不爭執，是上訴人應遵期於97年11月19日後之60日曆天內（即98年1月18日）完成設計計算書及工程數量計算書供被上訴人審查。
⑶上訴人於98年02月11日提出之細部設計，其中工程數量計
算書及設計計算書均已包含在內，工程數量計算書部份參第四類「工程預算書」，另設計計算書部份參第六類「結構計算書」及第七類「圖說」；該部分內容與上訴人於99年5月13日提供經最終准予備查之設計計算書及工程數量計算書之內容實屬同一，業據被上訴人於102年4月29日所提出之書狀中自認（見本院前審卷一第142頁）。足證，上訴人業已將「設計計算書」及「工程數量計算書」整合為細部設計，並於98年2月11日提送予被上訴人。而上訴人自98年1月18日至98年02月11日，共逾期24日之逾期違約定，已據被上訴人於第一次估驗時扣款完成等情，此亦有被上訴人100年1月26日二鎮民字第0000000000號函可證（見原審卷一第141頁）。是被上訴人要求「設計計算書」及「工程數量計算書」應獨立成冊具送，並據此課以上訴人逾期違約金，自屬無據。
⒉被上訴人抗辯上訴人逾期提出工程結算書，逾期違約金7,946,630元部分：
⑴被上訴人抗辯：系爭工程於99年1月28日竣工後，依系爭
契約第15條第2項第2款第2目約定，應於7日內（即99年2月4日之前）提送工程結算書，俾供被上訴人據以辦理初驗，然上訴人之納骨櫃數量設計，不符契約規定，致需修改工程附約，於99年2月22日始初次提送工程結算書，並經監造單位於99年2月25日審查通過；再因工程結算書內容錯誤，經被上訴人於99年6月11日發函通知修正，上訴人修正完成並於99年6月23日函覆送達被上訴人，經監工單位審查通過，被上訴人始據此核備，並辦理初驗。則系爭工程結算書自99年2月5日起逾期提送，迄99年6月23日提送，共計逾期139日，依系爭契約第17條第1項之約定，每日按契約價金總額5,717萬元的千分之1計算逾期違約金7,946,630元云云。上訴人主張：系爭契約並未約定伊負有提出工程結算書之義務，且從政府採購法施行細則第92條規定意旨觀之，此應係監造單位及機關之權責；而依被上訴人與監造單位簽訂之合約，應係監造單位提出。縱認伊有此義務，亦係被上訴人違約要求增加納骨塔數量，而需修正原契約附約之約定，並要求伊重複提送工程設計計算書及設計計算書所致。且逾期提出工程結算書，非屬逾期完工，被上訴人以逾期完工之標準扣罰違約金，實乏依據等語。
⑵依工程契約第17條第1項後段約定：「…如未依照契約規
定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之一計算逾期違約金。」等語；故須係逾越「完工期限」，始得依該條項規定計罰逾期違約金。查系爭工程已於99年1月28日竣工，並於99年1月29日驗收完成，上訴人並無逾期完工情事，此為被上訴人所不爭執。且依系爭契約第15條第2項第2款第2目約定：「履約標的完成履約後由甲方所屬之工程處辦理初驗，乙方（指上訴人，下同）應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核。」故縱認該條款所定「乙方應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核」之相關資料包括工程結算書；惟既係於履約標的完成履約後（即完工後）提出，則工程結算書之提送自不影響系爭工程完工之事實。故即使上訴人有逾期提送工程結算書情事；亦與逾期完工係屬二事；是被上訴人抗辯依系爭契約第17條第1項約定，扣罰上訴人逾期提送工程結算書違約金7,946,630元，自屬無據。
⒊被上訴人抗辯上訴人逾期取得納骨櫃之室內裝修許可證明，逾期違約金16,522,130元部分：
⑴被上訴人抗辯：上訴人遲至101年1月12日始取得室內裝修
許可證明，合計逾期289日，依系爭契約第17條第1項之約定，應按契約價金總額扣罰違約金計16,522,130元等語；上訴人則主張：系爭契約未約定上訴人需負申請室內裝修合格證明之義務，依建築物室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商等語。
⑵按建築物室內裝修管理辦法第2條規定：「供公眾使用建
築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」第32條規定：「室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所有權人或使用人會同室內裝修業者向原申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主管建築機關申請核發室內裝修合格證明。新建建築物於領得使用執照前申請室內裝修許可者，應於領得使用執照及室內裝修合格證明後，始得使用．．．。」系爭招標須知第肆「規格標書內容：一、設計要則（一）應符合政府採購及行政有關法令規定（含建築法規、區域計畫法、都市及非都市土地使用管制規則、消防法等相關規定）。」第拾「…九、投標廠商對本工程需有申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照取得預判能力，如取得服務權完成設計後，無法申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照，導致無法興建，如檢討非甲方因素所造成，甲方不支付任何服務費用，且因此造成甲方之損失則由服務廠商負責賠償。」系爭工程為公墓納骨塔，其興建之目的在於供公眾使用，上訴人承攬系爭工程，有關室內裝修工程，自應符合建築物室內裝修管理辦法之規定。又系爭契約第2條第5項第2款第3目約定：「完工階段⑴製作完工報告、結案資料，報請甲方辦理驗收事宜。⑵施工廠商於工程完工後各項設備、設施操作使用手冊之撰寫。⑶訓練甲方使用單位人員對機電等設施之操作及維護管理。⑷申辦本工程使用執照、綠建築及接水、接電、安裝瓦斯、電話等事宜。」；第7條第2項第7款復約定：「負責在開工前取得建造執照、雜項執照及必要項目設計及施工許可等文件；竣工前應取得使用執照。」準此，取得室內裝修許可證明，自屬上訴人之義務，此徵諸上訴人所提出之投標文件服務建議書第貳章第2-1「重要法規檢討」，亦將上開法令列入檢討益明。雖然建築物室內裝修管理辦法第32條規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商，然衡諸系爭工程性質及契約目的、約定意旨，上訴人為系爭工程之施工廠商，自有取得室內裝修許可之義務，當不得因建築物室內裝修管理辦法第32條之規定而解免；至被上訴人與劉國煇之「工程委託專案管理基本設計及監造技術服務契約書」約定，縱有重覆相同之約定，並無解上訴人之取得義務，併予敘明。則系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，被上訴人抗辯系爭工程尚未完成乙節自屬可採。
⑶被上訴人早於100年2月11日即以二鎮0000000000000號
函（見原審卷一第79頁），催促上訴人提出室內裝許可相關文件，惟上訴人遲至101年1月12日始取得室內裝修許可證明，為兩造所不爭，是合計逾期289日；被上訴人抗辯依5,717萬元扣罰違約金，惟上訴人主張應以系爭契約第17條第1項後段：「採部分驗收者，得就該部分之契約價金總額計算預期違約金。」，本院認為系爭契約第15條第5項、第6項約定：「工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷移之甲方設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定工程完工。」、「工程部份完工後，如有部份先行使用之必要，應先行就該部份辦理驗收或分段查驗供驗收之用……。」是依上開約定，工程完工後始進行驗收程序，系爭工程既已於99年11月26日全部驗收合格；上訴人僅因尚未「取得室內裝修許可證明」而未完工，則被上訴人於99年11月26日之驗收，必係採部分驗收，故違約金應以系爭契約第17條第1項後段計算，就該部分之契約價金總額即工程尾款12,409,946元計算違約金；被上訴人依約得扣罰違約金3,586,474元【計算式：12,409,946×0.001×289＝3,586,474（元以下四捨五入）】。其數額與系爭工程總價相較非鉅，尚不足以影響上訴人之履約能力，故並無約定違約金過高問題。
⒋被上訴人抗辯工項材料尺寸與契約不符之違約缺失，扣抵1,457元部分：
⑴被上訴人抗辯：系爭工程初驗發現計有2項工作項目之材
料尺寸與契約不符，上訴人設計顯有瑕疪，且於施作過程中未即時告知被上訴人或監造單位變更，履約過程亦有疏失，設計疏失部分應扣抵1,156元，品管疏失部分應扣抵301元，合計應扣抵1,457元；另部分工項目，事前未徵得被上訴人同意即使用非契約規定廠牌施作，履約顯有疏失，此部分應扣抵10,760元等語。上訴人則主張：此部分，被上訴人均已辦理減價收受，於本件訴訟再要求扣抵，實為重複扣罰；且遍觀系爭工程契約，亦乏扣抵之依據等語。
⑵系爭工程初驗時發現之缺失，經被上訴人通知上訴人於99
年8月10日前改善，除「數量不足」及「未經同意即使用同級品」之缺失外，上訴人已於99年8月18日改善完成，而有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，嗣亦經被上訴人同意以辦理減價收受方式處理；且就系爭工程初驗缺失逾期改正部分，系爭契約第15條第8項已約定違約金，業如上述。則被上訴人就此部分違約疏失，再主張扣款，自為重複扣罰；且遍觀系爭工程契約，亦乏扣抵之依據。是被上訴人此部分之抗辯，為不可採。
⒌被上訴人抗辯因上訴人履約瑕疵致生之損害，應得賠償扣抵3,702元部分：
⑴被上訴人抗辯：系爭工程因前揭諸多履約瑕疵致嚴重延誤
工程進度及其後續驗收時程，進而影響另案「二林鎮第十二公墓（東興）萬善堂新建工程」之進行，致萬善堂工程雖已取得建照，卻無法如期開工，致因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元，該衍生逾期罰款及相關規費自應由上訴人負擔等語；上訴人稱：被上訴人並未舉證證明其另案工程無法如期開工，與上訴人履約瑕疵間有何相當因果關係，所為抗辯，為無理由等語。
⑵系爭工程契約第15條第8項第3款固約定：「因可歸責於乙
方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償」而被上訴人抗辯其前揭另案工程因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元等情，雖據其提出黃錫洲建築師事務所函為證（見原審卷一第183頁）。然被上訴人並未提出其他積極證據證明其另案工程無法如期開工，與上訴人履約瑕疵間，究有何相當因果關係，是被上訴人此部分之抗辯，亦難憑採。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又按抵銷，應以意思表示向他方為之。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。復按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例要旨參照）。系爭契約第5條第3項約定「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項及其他違約等情形時，甲方得自應付價金中扣抵;其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」本件被上訴人應給付上訴人之工程款為7,366,011元，扣抵逾期違約金3,586,474元後，被上訴人應給付上訴人工程款為3,779,537元（ 計算式：7,366,011－3,586,474＝3,779,537），逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件上訴人於100年1月17日以龍二工字第0000000000號函催告被上訴人給付工程尾款及履約保證金，此有上訴人所提出上開函文附卷可參（見原審卷一第30頁），且為被上訴人所不爭執，被上訴人既未給付，自應負遲延責任。則上訴人請求被上訴人給付工程款3,779,537元，及自受催告時即100年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分，尚屬無據，應予駁回。
㈦「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。
」「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」民法第901條、第896條定有明文。又依系爭契約第14條第1款第1目規定「履約保證金為契約金額百分之十，並依工程進度分十二期平均發還。」而上訴人所繳納之履約保證金及其孳息，有同條各款所列之情形，被上訴人始得不予發還。上訴人主張其投標時應被上訴人要求提出系爭定期存單作為履約保證金，設定質權予被上訴人，該系爭定期存單現今未返還予上訴人等情，為被上訴人所不爭執。被上訴人抗辯上訴人未取得前揭室內裝修合格證明前，履約尚未完成；系爭納骨櫃之施作不符約定品質，給付有重大瑕疵且迄未改善，其得依系爭契約第14條第3款規定，不予發還履約保證金等語。查系爭契約第14條第1款第2目既約定保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還（見原審卷一第23頁背面），系爭契約第16條第1項約定非結構物最低保固期限為2年，結構物保固期限為5年（見原審卷一第25頁），則系爭工程於99年11月26日驗收合格，保固期限自次日起算，則結構物部分至104年11月26日止始保固期滿，現今尚未屆滿保固期限，上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有系爭定期存單之質權不存在，並返還系爭定期存單予上訴人，即屬無據，不能准許。
七、從而，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人3,779,537元及自100年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；為有理由，應予准許。逾此所為請求含確認被上訴人對於系爭定期存單面額共計1,817,000元之質權不存在及返還上開定期存單與上訴人等，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造陳明為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 104 年 4 月 21 日