臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈢字第50號上訴人即被上訴人 台灣自來水股份有限公司（原名台灣省自來水股份
有限公司）法定代理人 胡南澤訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師被上訴人即上訴人 台灣鼎磊企業股份有限公司法定代理人 邱聰明訴訟代理人 黃呈利律師複代理人 陳慧真上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（92年度建字第34號）各自提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院於105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）命上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司給付上訴人台灣自來水股份有限公司超過新台幣捌佰零柒萬肆仟肆佰肆拾肆元及自民國92年8月9日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人台灣自來水股份有限公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人台灣自來水股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司負擔百分之七十二，其餘由上訴人台灣自來水股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件本訴關於工程尾款、保證金債權不存在為消極確認之訴，反訴為給付之訴，後者聲明之範圍大於前者，並非同一訴訟。又本訴原告起訴時已存在之確認利益，不宜解為因反訴提起而消失，爰就兩造此部分聲明均予審究，合先敘明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）主張：對造上訴人台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）於民國90年3月2日以新台幣（下同）6279萬元（含稅，下如未註明均同），標得伊之鯉魚潭二期淨水設備續辦工程（機械）之標案，同年月12日訂立工程契約，經兩造合意不施作50萬8618元。系爭工程有契約第17條逾期情事，惟伊於90年12月25日仍估驗計價、給付工程款4112萬7450元予鼎磊公司，系爭沉澱池往復式矩型刮泥機（下稱沉澱池刮泥機或刮泥機）試車不合格，膠羽機、污泥濃縮池圓形刮泥機（下稱濃縮池刮泥機）、電動闡門等機械設備亦有多項缺失，伊並委由中興大學測試膠羽機，支付測試費8萬元，因鼎磊公司履約進度落後百分之20以上，有修正前政府採購法施行細則第111條規定之終止契約事由，且所交付機械設備不合契約規定，及有違反品質管制規定情事，經口頭、書面催告暨召開協調會，鼎磊公司仍拒不改善，伊於91年6月24日發函為終止契約之意思表示（92年1月3日另函補正終止事由包含契約第20條第1項第1款第5、9、11、12目）。其後伊再委由台灣省機械公會鑑定並提出改善建議，支付鑑定費6萬元，嗣再發包予訴外人成宜企業股份有限公司（下稱成宜公司）完成改善工程，增加費用882萬2,122元（計算式：已付鼎磊公司4112萬7450元＋支付成宜公司3048萬4672元－合約金額6279萬元，下稱改善工程增加費用），鼎磊公司應支付逾期違約金1255萬8000元，應依工程契約第20條第1項第1、4款約定負擔改善工程增加費用，暨依工程契約第11條第7項約定負擔測試及鑑定費，且系爭工程款付款條件未成就、履約保證金依工程契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項及工程採購補充說明第11條規定不予退還，爰訴請鼎磊公司給付2152萬0,122元（逾期違約金1255萬8000元、改善工程增加費用882萬2,122元、測試及鑑定費14萬元）及自92年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨求為確認系爭尾款及保證金債權不存在之判決，暨答辯聲明求為駁回鼎磊公司之反訴【自來水公司就原審駁回改善工程增加費用，僅就上述882萬2122元本息部分提起上訴，就品管費之不當得利10萬1721元經本院更㈡審駁回已確定不贅】。
二、鼎磊公司辯以：系爭工程乃自來水公司延宕審圖期間80餘日，所要求修正事項多為契約所未規範，其未提供原水濁度、出水量、加藥種類與加藥量數據，擅自變更契約規範，造成沉澱池刮泥機功能與預期有異，又拒不辦理試車及驗收，故意阻止付款條件成就，且自來水公司變更施工順序，由夆典工程股份有限公司（已更名夆典科技開發股份有限公司，下稱夆典公司）先施做沉澱池、完成傾斜管架設，再由鼎磊公司進場安裝刮泥機，又配合自來水公司「半場出水」政策，夆典公司90年8月14日交付北側沉澱池（第1至3大池）、90年10月17日交付南側沉澱池（第4至6大池），惟於90年10月25日尚派工清除現場異物及水泥，始延誤而影響履約進度，伊並無逾期可言，況自來水公司估驗時已扣除逾期違約金，本件再為請求，顯有重複；且本件僅得就未完成履約部分計算違約金，始合乎民法第251條及系爭工程契約第17條第1項但書意旨；另履約保證金扣抵賠償金額後仍應返還；自來水公司擅自終止契約，所生成宜公司改善工程並非必要，費用亦明顯不合理，又伊已詳細說明成宜公司完成之沉澱池刮泥機不可能達到自來水公司之驗收標準，並提出中華民國自來水協會出版資料、機械公會鑑定報告為據，惟竟通過驗收，難以置信，且自來水公司行使瑕疵修補請求權已逾民法第514條之一年時效，以事後發生之成宜公司工程款債權抵銷，亦有未合，爰求為駁回本訴，並反訴依承攬契約請求系爭工程尾款2115萬3932元（契約金額6279萬元－合意不施作50萬8618元－已付4112萬7450元）、保證金627萬9,000元，聲明求為自來水公司應給付總計2743萬2932元及自91年10月26日起至清償日止法定遲延利息之判決【鼎磊公司就修改圖說其增加費用1997萬2475元之反訴，原審及本院94年度建上字第6號判決駁回，已確定不贅】。
叁、本訴部分，原審准許自來水公司1269萬8000元（逾期違約
金1255萬8000元、測試及鑑定費用總計14萬元）本息之請求，暨確認系爭尾款、保證金債權不存在，駁回自來水公司改善工程增加費用882萬2,122元本息部分；反訴部分，原審駁回鼎磊公司之請求。兩造於本院上訴、答辯聲明如下：
自來水公司上訴聲明：㈠原判決駁回自來水公司後開第2項
之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，改判鼎磊公司應再給付自來水公司882萬2122元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢自來水公司願以現金或合作金庫商業銀行北屯分行簽發之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
鼎磊公司上訴聲明：㈠原判決本訴不利於鼎磊公司部分、反
訴除確定部分外廢棄。㈡前開本訴廢棄部分，自來水公司於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回；反訴廢棄部分，自來水公司應給付鼎磊公司2743萬2932元，及自91年10月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
就對造上訴，兩造各自答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、自來水公司主張鼎磊公司於90年3月2日以總價6279萬元標得系爭機械工程，兩造於同年月12日簽訂工程契約，鼎磊公司應施作混合機、膠羽機、污泥濃縮池刮泥機（即圓型刮泥機）、反沖洗鼓風機、沉澱池刮泥機、沉澱池污泥排除設備、電動閘門、反沖洗排氣電磁閥、不銹鋼定量出水器等機械設備之圖說、備料、施工及試車，而嗣後自來水公司認系爭膠羽機經國立中興大學91年4月9日測試結果不具契約規範所要求之過載保護功能，沉澱池矩型刮泥機試車結果為不合格，且自來水公司尚認鼎磊公司所施做之電動閘門、濃縮池刮泥機亦有缺失，均未見改善，遂向鼎磊公司為終止系爭契約之意思表示等情，業據自來水公司提出工程契約、施工規範、施工說明總則、機械規格書、中興大學測試報告書、催告函、終止契約函及補正函（即原審卷一第22至77頁、第112至129頁、第153至174頁、原審卷二第166-167頁）等為憑，上開事實堪以認定。又查，關於終止事由部分，自來水公司91年6月24日終止函，乃引用系爭契約第20條第1項第1款第5、12目，後則補正稱漏列「第9、11目」（見原審卷一第56頁、原審卷二166頁，函文均誤載「目」為「款」）。而發回意旨指出，第5目係工作未完成已逾履約期限情節重大之情形，如已完工應不能再以逾期未完工終止契約（最高法院103年度台上字第1501號判決第10頁第10行起）。觀諸系爭沉澱池刮泥機之安裝、試車為最後階段之工項（原審卷一45頁特定施工規範、116頁施工進度表），且係91年2月18日辦理試車，而辦理試車前之90年11月30日施工日報表，即記載進度為96％，且原審卷一116、211、328至330頁及更一審卷外放之原證120施工日報表、施工協調會議紀錄、展延工期分析圖，復顯示沉澱池刮泥機以外其他機器設備確已安裝施作（日期為：90年6月18日以前[膠羽機]、22日[反沖洗排氣電磁閥]、25日[座封閘閥]、27日[混合機及鼓風機]、26至30日[沉澱池污泥槽、氣昇泵及池底軌道]、7月8日[膠羽機及快混機配線]、18日[閘門]、19日[濃縮池刮泥機]，8月10日[定量出水器]），則系爭沉澱池刮泥機試車後有無不合格情事，暨其餘機器設備是否有缺失，係缺失改善事項，應與工期及進度計算事宜有所區別，準此，鼎磊公司無論於工作未完成前有無遲延完工履約期限情節重大情形，自來水公司既未立即依系爭契約第20條第1項第1款第5目終止契約，其後並於鼎磊公司完成全部機器設備之安裝後辦理試車，兩造後述所涉為缺失改善事宜，自來水公司即不能再依第5目約款終止契約。另自來水公司亦無從以欠缺實質內容之第12目「契約規定之其他情形」終止契約，所稱鼎磊公司違反品質管制規定部分，未據載明於終止函，準此，本院僅就其補正函所稱漏列之第11目（鼎磊公司未依契約規定履約，接獲書面通知日起十日內或書面所載較長期限內仍未改正）、第9目（查驗或驗收不合格，未於通知期限依規定辦理），及系爭91年6月24日終止函所述具體事由予以審查。
二、經核：㈠觀諸系爭91年6月24日終止函未引用系爭契約第20條第1項第
1款第9、11目二約款，惟函文已載「試車及查驗多項設備不合格，並多次函文及協調會催辦，迄今仍無意願改善」之終止事由，而鼎磊公司在此前，確因機器設備不合格事項，經自來水公司多次函文、協調會催辦，其中尤以膠羽機不具過載保護功能、沉澱池刮泥機試車不合格，最為自來水公司所關注，此觀自來水91年3月11日函文、3月21日及5月3日協調會紀錄（原審卷一第166頁、168頁、170至174頁）足明。而鼎磊公司因應沉澱池刮泥機試車不合格，先於91年5月3日協調會要求合格標準改為「刮除69mm以上污泥即可」，對於業經專業學術單位（中興大學）測試未合格之膠羽機，則稱並無設計不當，自來水公司乃以91年5月14日存證信函稱「將依契約21條、工程採購補充說明第11條辦理」（同上卷153至159頁）；91年5月30日協調會，雙方仍各據立場，並無共識，鼎磊公司以「皆已改善完成」回應，因此會議記錄紀載「如無意改善…依契約處理，因為如改善工程須另案辦理，尚須重新設計、發包等手續…已是燃眉之急」，「（膠羽機）既已委託中興大學辦理功能檢驗測試，其學術機構立場超然值得信賴」（同上卷162至165頁）。鼎磊公司收受系爭91年6月24日函文，就自來水公司終止事由之具體理由知之甚明。又系爭契約第9目既將「查驗」與「驗收」並列，自可包含完工後未辦驗收前，先行確認能否辦理驗收之檢測或鑑定。系爭膠羽機剪力鞘倘無過載功能、系爭沉澱池刮泥機試車不合格，顯然不能通過驗收，鼎磊公司並於91年3月29日函文請求自來水公司依契約第11條第7項委由中興大學測試膠羽機（原審卷一第65至66頁），自來水公司因上揭情事及鼎磊公司未改善而終止契約，自可認其在91年6月24日系爭終止函已表明前揭第9目、第11目之終止事由無訛。
㈡鼎磊公司固辯稱膠羽機不具過載功能、刮泥機試車不合格，並非伊設計不當云云，惟查：
⒈膠羽機部分，系爭工程契約條款規格書Ｂ㈢之設計功能及特
定施工規範第19條，乃規定膠羽機應採用豎型設計，並附現場機械式扭力指示計、過載切斷電源裝置及過載剪力安全鞘，而鼎磊公司完成之膠羽機，剪力鞘「未完全達到設計過載保護之要求」，有原審囑託行政院公程會工程技術鑑定委員會於93年8月17日製成之鑑定報告書（見原審卷一377頁、項目五，鑑定報告書下稱第一次鑑定報告）。而前揭膠羽機經國立中興大學91年4月9日現場測試，並拆解減速機及傳動機構，發現「傳動軸鍵破裂。主、從動軸法蘭鍵槽及法蘭內緣嚴重磨損」、「剪力鞘斷裂後，主、從動軸法蘭剪力鞘孔變形並產生毛邊。」、「固定從動軸並啟動電動機，整套設備（含機座）抖動，主動軸與從動軸無法分離運轉。…取樣未經測試之膠羽機剪力鞘二件，其中一件外觀已變形。」等情（見原審卷一72至77頁測試報告書），第一次鑑定報告據以分析過載剪斷功能原因為「從動軸缺乏適當之支撐，且從動軸與外蓋設計不良，導致剪力鞘被剪斷後，主動軸與從動軸間無法順利分離」，該問題並與膠羽機採用幾支剪力鞘無關（見第一次鑑定報告，項目五及八所載，原審卷一377至379頁）。準此，鼎磊公司所設計之膠羽機，無論係按其稱原設計採用二支或二支以上剪力鞘，或其後依自來水公司審查結果改採用單支剪力鞘之設計，均應能於剪力鞘被剪斷後，使膠羽機之主動軸與從動軸順利分離運轉，以發揮過載保護之作用，惟實際測試情形二者則無法順利分離，導致傳動軸鍵破裂、法蘭磨損，可見系爭膠羽機確實有設計不良之結構瑕疵，且此結構瑕疵，與自來水公司是否要求其將原設計二支以上剪力鞘，改為單支剪力鞘無關，鼎磊公司否認系爭膠羽機未達契約規範，洵無可採。
⒉沉澱池刮泥機試車不合格部分：查系爭刮泥機係91年2月18
日試車測試，而36台刮泥機，抽試3台僅1台刮泥機可達刮除池底污泥至16mm（見原審卷一112至118頁），自未符合系爭契約「特定施工規範規格書Ｅ、四、試車」2、3、8點（原審卷一111頁）：「任意指定其中一至三池，人工佈泥30公分、啟動刮泥機試運轉，三小時內全池池底10mm以上（即1公分，自來水公司已放寬為16mm，即刮板高度）之污泥均須完全刮除，均完成並達要求後，視為試車合格」。而此一試車結果，亦為鼎磊公司所不否認，參以鼎磊公司曾於兩造間91年5月3日協調會提出將試車合格標準改為「刮除69mm以上污泥即可」之要求（原審卷一第170至174頁），足見鼎磊公司確未能達到試車合格標準甚明。又「16mm」屬可行之驗收標準，經公程會於95年9月25日鑑定報告（下稱第二次鑑定報告，附於本院建上字第6號卷二55頁）項目一鑑定意見詳述在卷，且依第一次鑑定意見項目15案情分析欄，足知如不考慮二刮板無法刮到區域之污泥殘料影響刮泥高度，應可達到14mm（參照公程會第一次鑑定報告、項目15），而公程會第一次鑑定報告，僅因鼎磊公司之圖說經自來水公司核可，認可加計二刮板中間無法有刮到區域污泥殘料之影響，放寬合格標準至31mm，亦無可採，且以系爭3台刮泥機試車後污泥高度觀之（原審卷一116、118頁），亦無可能達合格標準。雖鼎磊公司以第一次鑑定報告項目14所載，辯稱：係自來水公司拒絕提供沉澱池污泥濃度等重要數據，始導致刮泥機功能與預期有異云云。然查：綜觀公程會第一次鑑定報告項目14囑託鑑定事項全部內容，可見鼎磊公司係謂伊需有前開沉澱池污泥濃度等數據，始可核算刮泥機之負荷、所需動力、結構強度、行走速度等事項，惟由鼎磊公司於90年3月13日以傳真函表示：「Subject（主旨）：為設計排泥設備…」，要求提供水量、最大及最低之進流水、加藥種類、加藥之最大最低量、污泥濃度等（原審卷二第39頁），而自來水公司同年月30日函稱：「沉澱池污泥排除設備請依正常出水能力60萬CMD、最大出水能力80萬CMD、原水濁度在500NTU情況下設計」（原審卷二38頁）；嗣雙方90年4月9日協調會：
「氣昇式排泥設備排泥量以原水濁度500NTU計算，加藥種類及加藥量所產生之影響暫不考慮，氣昇式排泥設備器材經本公司…」（原審卷一200頁、卷二113頁），可見鼎磊公司要求污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，係供設計排泥設備，而非設計刮泥機使用，且與鼎磊公司是否採雙軸式設計無關，此由鼎磊公司90年3月15日、17日即提出沉澱池刮泥機設備圖說，即採「雙軸對向刮泥」，且列明刮泥板速度、污泥量、每台刮泥量、馬力等數據（原審卷二43至45頁）即明。再參諸公程會第一次鑑定報告項目14雖謂「沉澱池污泥濃度、加藥及進出水量等數據，均為影響刮泥機設計與功能之重要因素。」，惟由「案情分析」欄所載：「設計刮泥機時須先估算『沉澱池產生之污泥量』，『刮泥機之刮泥量需大於或等於產生之污泥量』，『給水工程』...闡述『設計污泥設備時，最基本數據為污泥量，而進流水量、原水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度等數據均會影響產生之污泥量』等語（鑑定項目14，原審卷383頁），可見第一次鑑定報告乃認為污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據，係影響「污泥量」之計算，而非直接影響刮泥機本身之運作及功能。因此，承攬人若已能得知定作人預計要排除之「污泥量」為若干時，則有關流水量、原水濁度、加藥種類、加藥量、污泥濃度、污泥密度，應不能逕認係屬影響刮泥機設計與功能之數據。另公程會第一次鑑定報告項目14案情分析欄尚註明「（另詳鑑定事項17之案情分析）」，而該鑑定事項（鑑定項目）17之案情分析欄，鑑定單位可依據「給水工程」第12-3節及「IntegratedDesign And Operation of Water Treatment Facilities」等專業著作之建議，將1NTU濁度轉為1mg/l或1~2mg/l之污泥，據以計算「污泥量＝298921~59642CMD」，益見鼎磊公司並無不能設計污泥量之情形，參以鼎磊公司90年3月15日所提出之沉澱池刮泥機設備（原審卷二43頁），復明載系爭刮泥機所需處理之污泥量，其臨訟主張僅算得污泥量為每日70,500立方公尺（見第一次鑑定報告項目17「被告陳述內容摘錄」），顯與其履約過程之計算方式有異，其謂係自來水公司未提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據予鼎磊公司，始造成刮泥機功能與預期有異云云，殊難採信。另最高法院第二次發回意旨，針對公程會第一次鑑定報告項目16依刮泥機規格書所載「沉澱池平均滯留時間約60小時」計算總處理水量7000ＣＭＤ，指明本院應查明自來水公司要求以水量60萬ＣＭＤ條件設計刮泥機，是否有違契約約定等節（最高法院100年度台上字第700號判決第9頁第17行起），惟前開規格書所載「60小時」實為「60分鐘」之筆誤，鼎磊公司早已得悉本件淨水場之每日正常出水能力，復早在自來水公司告知正常出水量以前，即以60萬ＣＭＤ設計刮泥機等節，均為最高法院第二次發回後，由自來水公司於本院更二審提出準備書一狀敘明在卷（見本院更二審卷一第45至48頁），準此，鼎磊公司確明知前開規格書所載「60小時」為「60分鐘」之顯然錯誤，且其亦非以規格書所誤載之平均滯留時間「60小時」設計系爭刮泥機，而自來水公司函文所載之「水量60萬ＣＭＤ」設計條件，與鼎磊公司所認知之設計條件無異，應認自來水公司並無片面變更招標文件所約定之條件。復依上揭公程會第一次鑑定報告，足知系爭刮泥機之瑕疵，主要因採雙軸反向操作之機械操作方式，此一設計導致其刮泥機兩反向操作之刮板間有無法刮到的區域所致，自與自來水公司有無提供沉澱池污泥濃度、加藥量、加藥種類及進出水量等數據等節無關，鼎磊公司辯稱上開因素始造成刮泥機功能不如預期云云，即無可採。鼎磊公司再辯稱沉澱池未設污泥坑、未設坡度，始影響試車結果云云。而第一次鑑定報告（鑑定項目13，原審卷382頁）謂「污泥坑係在將刮泥機刮除之污泥加以集中壓密便於污泥之排除」、「沉澱池底設置0.1至0.2%之坡度之目的主要係作為清洗沉澱池之用」，參照台灣省機械技師公會之鑑定報告詳載「沉澱池底設置污泥集泥坑，其目的在於集中污泥以單點方式抽除污泥。坡度與污泥集泥坑之設置，單純就刮泥功能而言，設計上無直接關係，亦即單純機械刮泥功能並不因有無設置污泥集泥坑而有所影響」、「若未設置集泥坑，以等量之污泥而言，以多點一線排開方式抽除或自集泥坑單點抽除，其污泥抽除效果並無差異，故沉澱池污泥之抽除在於抽除方式之設備，而不在於是否設置集泥坑」。公程會第二次鑑定意見亦認為本案雖無污泥坑，應不影響驗收標準。同時說明第一次鑑定意見意旨，係指無污泥坑時污泥濃度低，將不利後續之濃縮脫水效果，與排泥容量無關（第二次鑑定報告第8頁，見本院94年度建上字第6號卷二57頁）。準此，鼎磊公司以上開事由，辯稱系爭沉澱池刮泥機試車不合格，並非其設計不當云云，應無可採。
㈢綜上，系爭膠羽機未達特定施工規範第19條規定之過載保護
之要求，自來水公司又於91年3月29日委託中興大學就膠羽機進行測試，測試結果認為功能不良，系爭沉澱池刮泥機未達試車合格，而自來水公司就此要求鼎磊公司儘速檢討改善（原證15、28、31、32、33、34，見原審卷一112、153、162至174頁），鼎磊公司藉詞拒絕，均如前述，自來水公司確有必要另行發包改善，以符契約規定及使用需求，其於91年6月24日發函終止契約，應認合法有據。
四、按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。又公共工程因考量承商融資週轉之需求，有於施工期間按已完成工程數量估驗計價，日後工程完成、驗收合格並繳納保證金後結清尾款之約定，系爭契約第6條、工程契約特定施工規範第6條同採估驗付款、完工驗收始給付尾款之約定。惟承攬契約既由一方行使終止權，自無再行驗收、繳納保證金之可能，倘工程已完工，自應准許承攬人請求給付報酬，此觀民法第512條第2項規定足明。查自來水公司於90年12月25日辦理估驗計價，固僅計價5651萬3500元（見本院更㈢審卷二第138至141頁之上證四、上證五），惟於自來水公司契約終止時實際上已完成全部機器之安裝、試車，已如前述，縱有試車不合格或各項設備缺失，應屬缺失改善或損害賠償問題，當不影響承攬人所得主張之工程尾款。又系爭工程契約原約定施作金額6279萬元，惟合意不施作50萬8618元（即座封閘閥依現場需求「300m/m」8套，於90年3月30日修正為2套，見原審卷二38頁函文、本院更㈢審卷二第140頁估驗明細表項目20），扣除上開合意不施作項目後，系爭工程總工程款為6228萬1382元，自來水公司實際已付工程款為4112萬7450元，鼎磊公司原應有工程款2115萬3932元可領取。又本院此部分所稱尾款，僅就實際可領金額計算之，自來水公司在90年12月25日估驗計價時如何計算，以何種名義扣款，不影響此部分金額，併予敘明。
五、逾期違約金部分：㈠本件工程之施工期限，刮泥機需在決標次日（即90年3月3
日）起120日曆天內完工（含圖說、備料、施工及試車），其餘機械須90日曆天內完工，有工程契約特定施工規範第三點約定可參（原審卷一第45頁），前開120日曆天屆滿日期，自90年3月3日起算為90年6月30日等情，兩造並未爭執。
關於圖說審查期間部分，經公程會第一次鑑定報告（見鑑定項目一、二），認自來水公司本得審查圖說，即使對於無契約或規範明確要求之部分仍可要求廠商修改，鑑定意見雖分析自來水公司歷次審退圖說之理由，以「無契約規範或規格書明確規定部分」最多，惟「有契約規範或規格書明確規定部分」亦有之，且研判依契約規範及規格及一般工程慣例屬必要之修正，因此鼎磊公司如未證明自來水公司在圖說送審階段有何不合理之遲延，仍應負逾期責任。而鼎磊公司曾於90年11月3日請求展延工期210日曆天，由自來水公司91年1月9日台中水三課字第0000000000-0號函（見原審卷二第151至156頁函文），自來水公司同意刮泥機設備展延氣昇式排泥設備設計資料期間17日曆天，施工計畫書審核不計工期14日曆天、納莉颱風及利其馬颱風無法施工3日曆天、清除南側沉澱池污物及協調5日曆天，共計39日曆天（原為120日曆天），刮泥機以外設備則准許展延20日曆天（原為90日曆天），又自來水公司函文同時敘明需施工主要徑受影響始據以展延總工期，本院審酌：前開設計期間、審圖期間，既為設計前、施工前先決事項，自可影響施工，又系爭工程分就刮泥機設備、刮泥機以外設備，分別計算工期，然而自來水公司就圖說係整體、決定認可與否，整體施作驗收，且系爭圖說均為90年6月間一併認可（本院更㈢審卷二第150頁反面、182頁反面筆錄、第153至154頁證據資料整理表、原審卷㈡99至100頁函），因此本件工期以刮泥機設備工期120日曆天屆滿之90年6月30日，自應加計該設計及審查所應延展之17、14日曆天（設計、施工計畫書審核），即算至90年7月31日屆滿。另兩次颱風之90年9月17、18、27共3日曆天，清除南側沉澱池污物及協調5日曆天部分，由施工日報表足知當時北側刮泥機安裝完成，而南側刮泥機因夆典公司施作沉澱池而無法安裝，此時雖系爭工期如算至90年7月31日屆滿，業已遲延，惟依兩造工程預定進度表（見原審卷一58頁）所示，系爭工程與夆典公司之快沉標有界面關係，則夆典公司於90年10月17日將沉澱池交付予鼎磊公司施作（見夆典公司出具之沉澱池移交證明書）以前，鼎磊公司無從施作。而依兩造系爭工程契約所約定之工程預定進度表第3點：「倘所須配合之供應器材或土建、管線等工程延誤，本工程仍應於該等工程完成後20日曆天內完工」之約定（見原審卷一58頁），鼎磊公司90年9月27日鼎業（90）字第90077號函表示沉澱池南側進水，北側土木未完成，請求展延工期，鼎磊公司再於90年10月30日鼎業（90）字第90097號函以沉澱池刮泥機因受快沉標之影響致無法施做，而自來水公司曾以90年4月23台水中工一字第2135號函文，促請夆典公司就快沉標提報趕工計畫，以免影響機械標刮泥機之安裝，且亦於90年9月28日以台水中三課字第5975號函，催促夆典公司：「膠羽沉澱池北側各刮泥機及排泥泵於本月27日完成電源供應，以利另標刮泥設備測試。」，且夆典公司90年10月17日將沉澱池交付鼎磊公司施作刮泥機，同日施工協調會議紀錄復記載「南側沉澱池第六大池為配合臨時出水，暫不抽水，第四、
五、六池刮泥機預計十一月十五日可施工完成」（本院更(一)字卷一第140頁），另夆典公司於90年10月25日派工清除現場異物及水泥，鼎磊公司應無從施工，自應以障礙因素排除後再加計工程預定進度表第3點所定20日曆天之工期。則夆典公司於90年10月25日派工清除現場異物及水泥完成，鼎磊公司自90年10月26日起算20日曆天，應於90年11月15日完成施工、試車等全部工作，並應自90年11月16日以後負逾期完工之違約責任。又本件工程之試車計畫經自來水公司催辦（90年8月11日、9月11日，更一審卷外放原證第120施工日報表），鼎磊公司於90年11月20日提出（本院94年度建上字第6號卷三第75至92頁），則本件遲至91年2月18日試車（見原審卷一第112頁），自90年11月16日起至91年2月18日止，鼎磊公司逾期日數應為95日，而迄至試車之日止，以實際契約總價6228萬1382元計算，逾期違約金為591萬6731元（000
00 000x0.001x95=0000000）。㈡系爭沉澱池刮泥機未達試車合格後，自來水公司要求檢討改
善，且同時並就膠羽機未達過載保護要求、閘門漏水及噪音缺失、濃縮池刮泥機不合圖說等事項，要求改善，固如前述，惟以上各節，應屬完工後之瑕疵改正事宜，而非逾期未完工事項。依兩造工程契約第17條第2項，明定「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總金額百分之20為上限。而契約第15條第7項為「逾期未改正違約金」之約定，即針對鼎磊公司履約結果，經自來水公司初驗或驗收有瑕疵時，定期命其改正而不改正時，仍按逾期日數課以違約金。準此，自來水公司就此部分，依契約第15條第7項「…甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，且其逾期違約金總額，加計原完工前遲延之違約金，仍不得超過承攬總金額百分之20之上限。
而自來水公司就此部分在91年3月20日雖催告十日內改善完妥，除所定期限短促難認相當，惟鼎磊公司於91年5月3日協調會要求降低刮泥機合格標準，對於業依契約第11條第7項測試未合格之膠羽機則稱無不當，其後自來水公司以91年5月14日存證信函要求應於催告十日內改善，當屬有據，則依上揭約定，自來水公司自可請求催告期滿翌日即91年5月25日至91年6月24日發函終止契約之日止，共計31日之逾期違約金，此部分以契約總價6228萬1382元計算，逾期違約金193萬0723元（00000000x0.001x31=0000000），其金額加計試車以前之591萬6731元，總金額合計784萬7454元，未逾契約第17條第2項規定之上限（6228萬1382元×20%＝1245萬6276元），自應如數准許。
㈢鼎磊公司另辯稱本件應依民法第251條及系爭契約第17條第1
項第1款後段，僅就未完成履約部分之契約價金計算違約金云云。惟查鼎磊公司於自來水公司91年6月24日終止系爭契約時，仍未交付自來水公司使用，嗣自來水公司以91年7月26日台水中三課字第00000000000號函接管，且臺灣臺北地方法院所屬民間公證人於91年8月14日作成「檢視工程機械設備運轉狀況」公證書（本院更一審卷二101至105頁），而系爭機械設備為淨水工程之整體，無法以任一設備單獨發揮功能，尚無民法第251條規定「債權人因一部履行而受利益」，得按契約第17條第1項僅課「未完成履約部分」減少違約金情形。至於系爭已完成之膠羽機有槳葉板樹結裂痕、電動閘門噪音、漏水等情形，自來水公司亦曾要求改善部分，縱有產生逾期違約金，惟系爭契約第17條第5、6項，就「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工後使用或移交之情形」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用或移交之情形」，分別明定逾期違約金分段計算或扣抵之規定。觀諸本件全部機器設備乃全部完工試車後始一併交付、驗收、使用，應屬系爭契約第17條第6項之「全部完工後使用或移交之情形」，此時依本條項第3款「…其有逾分段進度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應予扣抵」之意旨，當不應就分段完成之膠羽機及電動閘門再計算並收取違約金，本院因認該部分無須另行計算違約金，因此系爭已完成之膠羽機有槳葉板樹結裂痕、電動閘門噪音、漏水情形之缺失改善部分，不影響前揭所述逾期違約金之計算。準此，本件違約金總金額合計784萬7454元。
六、測試及鑑定費、改善工程費用：㈠測試及鑑定費14萬元：自來水公司於91年3月29日委託中興
大學測試膠羽機，係因應鼎磊公司之要求，且引用系爭契約第11條第7項為據，已如前述。而該膠羽機器測試結果功能不良（見原審卷一70至77頁測試報告），鼎磊公司自應負擔此部分費用8萬元（見同上卷第179頁繳費收據）。另自來水公司於同年7月22日委託技師公會鑑定，已在契約終止之後，自不應准許自來水公司本於契約關係再為請求。綜上，自來水公司此部分請求8萬元，應予准許，其餘6萬元不應准許。
㈡改善工程費用『差額』「882萬2,122元」：
⒈自來水公司主張改善工程費用882萬2,122元（計算式：已付
鼎磊公司4112萬7450元＋支付成宜公司3048萬4672元－合約金額6279萬元），同時訴請確認鼎磊公司之尾款請求權不存在；本件最高法院發回後，自來水公司復補述：「上列計算式以鼎磊公司無任何工程尾款債權存在為前提（本院更三審卷二第68頁），即其計算基礎僅承認鼎磊公司有工程款4112萬7450元（均已領取），別無其他尾款可主張，自足認自來水公司僅請求改善工程費用差額882萬2,122元，真意係鼎磊公司縱有尾款亦應於其實際所付全部工程費範圍扣抵之，亦即自來水公司並非就所付成宜公司工程費，對鼎磊公司為一部請求，而係互予扣抵後，始在其差額882萬2,122元範圍內為請求甚明。
⒉上揭自來水公司給付予成宜公司之工程款3048萬4672元，綜
據成宜公司工程契約、工程結算驗收證明書（見建上卷一156頁、卷二214頁）內容，其中「物價指數調整款284萬1219元」，自來水公司主張遭鼎磊公司聲請裁准保全證據始無法立即發包施工所發生云云，惟自來水公司在91年5月30日協調會一再表示須另行發包、時間迫切，則其倘於91年6月24日終止契約後立即發包他人施作，當無額外之物價指數調整款支出，又鼎磊公司92年7月23日聲請證據保全，乃兩造訴訟中為確保證據現狀而正當行使訴訟權，難認因此增加自來水公司物價調整款之額外支出，上開物價調整款284萬1219元即應扣除。其餘部分，依改善工程招標公告、工程契約、特定施工規範、估價單、工程預算書暨詳細表（見建上卷三第151至188頁）、契約節本（同上卷一第156至160頁）、工程結算驗收證明書（同上卷二第214頁）、結算明細表（更三審卷一第154至156頁）所示項目、數量、規格，刮泥機「3小時內全池底16mm以上汙泥完成刮除」（同上卷三第185至188頁），可見改善工程為自來水公司因應系爭工程契約終止後所進行。又系爭改善工程，訴外人大自然環境工程股份有限公司、吉禾科技股份有限公司投標金額各3,092萬元、2,963萬元（見建上卷三第189頁開標紀錄表），難認成宜公司得標總價2840萬元（實做數量金額為2764萬3453元）有浮濫。由鼎磊公司比對系爭合約與改善工程單價（更三審卷一第176頁），其中「新設往復式刮泥機」部分，成宜公司單價低於鼎磊公司，益見應無不合理，則上開二部分測試結果、試車結果不合格，鼎磊公司無法提出改善方案，足見改善不易，觀諸兩造屢為協調均無結果，而淨水設備攸關水庫壽命及水質良善，自以維持原驗收標準為適宜。又成宜公司係採單軸、同向鏟泥及刮泥之設計，因此並無鼎磊公司採雙軸設計所生「二反向刮板間殘存污泥量」問題，而若不考慮二反向刮板間殘存污泥量，16 mm之標準客觀上確可能達成，有前揭公程會第一、二次鑑定報告可參。台灣省技師公會101年10月29日101英字第10009號函文（見本院更二審卷二12頁）計算「全部污泥排除時間應是3.15小時」，其前提係「假設污泥沒有隨水波動逸散」，尚難執為對鼎磊公司有利之認定，鼎磊公司一再辯稱成宜公司刮泥機不可能驗收合格云云，並無可採。又電動閘門啟閉時有干擾噪音、震動、漏水等情事，經公程會履勘測試三部閘門，有二部漏水，其漏水率超過工程慣例所依據美國自來水工程協會（AWWA）C501訂定之容許漏水率，「可能降低閘門使用壽命及增加故障發生機會」，而鼎磊公司於90年6月19日、7月22日、8月8日施工日報表及原審卷一第63頁品質抽查驗紀錄表、90年10月8日及15日施工協調會紀錄（更一審卷一第265至266頁、第137至140頁）均顯示噪音及漏水在閘門裝設後仍存在，自非事後保養、潤滑之因素造成，自來水公司主張閘門有瑕疵存在，亦屬有據。又鼎磊公司固於91年5月29日發函稱「提送電動閘門改善計畫」，且謂「本公司於91年5月28日已檢修完所有閘門」（原審卷一124頁），惟與鑑定結果不符，亦無可採。準此，系爭改善工程結算明細表（更三審卷一第155頁）所列刮泥機重新施作總計1938萬7733元（1846萬4508元×1.05），及膠羽機改善功能100萬9777元（96萬1692元×1.05），難認過高。揆諸系爭改善工程發包時，就「沉澱池污泥排除設備調整或修改」、「電動閘門操作機安裝」、「反沖洗排氣電磁閥檢修」、「污泥濃縮池刮泥機檢修」、「器材安裝障礙物排除及現場整理調整」等項目全部為之，嗣已將未檢修計費之沉澱池污泥排除設備、2600×2600m/m閘門扣除減價為「0」元，另依建上卷三第154至160頁之特定施工規範七、十六、二十二、三十三之4，可見「器材安裝障礙物排除及現場整理調整」、「交通運輸」、「吊車」，乃因應新設沉澱池刮泥機之前須拆除現場設備及檢修拆卸閘門而生額外費用，「品管費」為公共工程落實品質保證制度，準此，「濃縮池刮泥機」始終未經鑑定有瑕疵（原審卷一第377頁、386、387頁），及「反沖洗排氣電磁閥」自來水公司起訴狀自認已改善完畢（原審卷一16頁），以上各5萬0488元、1萬3043元，合計6萬3531元（含稅）應予扣除，其餘總計2757萬9922元（3048萬4672元－284萬1219元－6萬3531元），仍為自來水公司行使契約終止權，所衍生支付予成宜公司之必要費用。
⒊自來水公司主張改善工程費用「差額」882萬2,122元，實係
主張鼎磊公司縱尚有尾款，應於其所付成宜公司工程費範圍扣抵，扣抵後如仍有差額，始在882萬2,122元範圍內為請求，已如前述。茲以自來水公司之真意，上揭本院所認定自來水公司行使契約終止權後所衍生支付予成宜公司之必要費用2757萬9922元，扣除鼎磊公司之尾款2115萬3932元（見前揭「四」所述），自來水公司尚可請求「改善工程費用『差額』」642萬5,990元（計算式：00000000－00000000）。至於鼎磊公司辯稱自來水公司此部分請求權已罹於1年時效云云，無非以民法第514條第1項就定作人瑕疵擔保請求權有短期時效之限制為據，惟自來水公司係依系爭工程合約第20條第1項第4款請求此部分契約終止後「另行發包」增加費用，而非本於民法債編承攬專節之規定（民法第492至495條）為請求，觀諸民法第514條第1項短期時效未就定作人終止契約之情形予以規定，而民法承攬專節關於承攬工作物發生瑕疵，所規範雙方權利義務，在避免可修繕之工作物流於無用，又為使法律關係儘速確定，因此於瑕疵發見時起算之，且由於該項修補權利係承攬人所享有，定作人於承攬人拒絕修補瑕疵以前，無法自行委請他人修繕，則兩造系爭工程合約第20條第1項第4款所定請求權，以其約款內容明定「契約終止後另行發包增加費用」，縱認鼎磊公司所抗辯適用1年短期時效乙節為可採，由於自來水公司必待契約終止之後，始能另行發包他人，該1年短期時效應係在系爭契約終止後起算之。自來水公司依系爭契約第20條第1項第4款約定所為請求，揆諸上開說明，應自91年6月24日系爭契約終止之後始能起算請求權之時效，自來水公司於92年6月20日起訴請求（見原審卷一16頁起訴狀所載），並無罹於請求權時效情形，鼎磊公司所為時效抗辯，要無足取。綜上，本件自來水公司將系爭工作重新發包給成宜公司，其得向鼎磊公司請求之改善工程差額應為642萬5,990元。
七、自來水公司本訴就「尾款、履約保證金」消極確認不存在、鼎磊公司反訴請求「尾款、履約保證金」部分：
㈠自來水公司原應給付鼎磊公司工程尾款2115萬3932元（6228
萬1382元－4112萬7450元，見「四」所述），惟經自來水公司抵付及據以請求改善工程費用「差額」642萬5,990元（00000000－00000000，見「六」（二）所述），因此鼎磊公司並無尾款可請求。
㈡鼎磊公司請求履約保證金627萬9,000元，自來水公司就其金
額並未爭執，僅辯稱履約保證金依工程契約第14條第5項第1款第8至11目、第6條第3項及工程採購補充說明第11條規定不予退還云云，惟按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，此項擔保金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年台上字第1209號判決意旨參照）。故對於履約保證金，權利人即定作人應僅有扣除義務人即承攬人應負擔保責任之賠償金額之權，於契約中已有違約金或其他損害賠償之約定時，若約定權利人可逾越此一權限而得直接將該履約保證金予以沒收時，自應認該約定顯失公平，而認為無效；兩造工程契約第6條第3項亦明定鼎磊公司對自來水公司有應負逾期違約金或損害賠償責任時，自來水公司得自其應付之價金中抵扣，如仍有不足，並得自履約保證金中抵扣。本件自來水公司主張其得依系爭契約第14條第5項第1款約定，沒收上開履約保證金627萬9,000元云云，尚不可採。
八、綜上所述，自來水公司以本訴聲明請求給付部分，本應依序准許其中違約金784萬7454元、測試費8萬元、改善工程費用（此部分指扣抵尾款後差額）642萬5,990元；又鼎磊公司反訴請求部分，原應為尾款0元、履約保證金627萬9,000元。
惟本件本訴、反訴需各為給付，必使法律關係無端複雜化，又因自來水公司本訴另有消極確認之訴聲明，彼此金額互相錯綜，乃本院更二審由鼎磊公司依民法第321條、第322條規定，表明就其債權優先抵充自來水公司請求之逾期違約金。則本院既認定自來水公司有逾期違約金債權784萬7454元，經鼎磊公司以其債權總計627萬9,000元（工程尾款0元、履約保證金627萬9,000元）抵充後，自來水公司猶剩餘逾期違約金156萬8454元（784萬7454元－627萬9000元）、測試費8萬元、改善工程費用642萬5,990元，總計807萬4,444元，鼎磊公司則無分文債權餘額可請求，應認鼎磊公司就系爭尾款及保證金債權確為不存在。
九、從而，自來水公司本訴部分請求鼎磊公司給付807萬4444元及自92年8月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨求為確認系爭尾款及保證金債權不存在，為有理由，應予准許；鼎磊公司之反訴請求為無理由，應予駁回。自來水公司本訴應准許部分，原審法院勝訴判決所採之理由雖有不同，結果則無二致，仍應予維持，鼎磊公司此部分上訴為無理由，應予駁回。自來水公司請求超過上開應准許部分，原判決命鼎磊公司給付，即有未洽，鼎磊公司此部分上訴有理由，應由本院廢棄改判駁回上訴人自來水公司此部分之訴及假執行之聲請。自來水公司之上訴則無理由，應予駁回。
十、鼎磊公司請求實地勘驗、測試，均僅針對成宜公司完成之工程是否確能使用、驗收，該爭議均認定如前，鼎磊公司就93、94年間之工程，請求再為勘驗，所得結果助益不大，因認無調查必要。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，鼎磊公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，自來水公司上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 105 年 4 月 7 日