臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈡字第39號上 訴 人即被上訴人 榮民工程股份有限公司（行政院國軍退除役官兵輔
導委員會臺北鐵工廠之承受訴訟人）法定代理人 洪龍華訴訟代理人 陳清進律師被 上訴人即 上訴人 台灣自來水股份有限公司法定代理人 胡南澤訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（90年度重訴字第376號）各自提起上訴，上訴人台灣自來水股份有限公司並於最高法院第一次發回更審時為訴之減縮，經最高法院第二次發回更審，兩造再各自為訴之減縮，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於(一)本訴部分，駁回榮民工程股份有限公司後列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，(二)反訴部分，判命榮民工程股份有限公司給付新臺幣伍仟陸佰貳拾捌萬參仟伍佰壹拾伍元及自民國九十二年十月十八日起算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨(三)上開二部分之訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列(一)廢棄部分，台灣自來水股份有限公司應給付榮民工程股份有限公司新臺幣壹拾參萬參佰參拾壹元，及自民國九十年四月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
榮民工程股份有限公司本訴部分其餘上訴駁回。
上列(二)廢棄部分，台灣自來水股份有限公司於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
台灣自來水股份有限公司就反訴部分之上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審本訴（均除確定部分外）訴訟費用，由台灣自來水股份有限公司負擔十分之六，餘由榮民工程股份有限公司負擔。
第一審反訴（除確定部分外）訴訟費用，由台灣自來水股份有限公司負擔。
第二審及發回前第三審反訴（均除確定部分外）訴訟費用，台灣自來水股份有限公司上訴部分及榮民工程股份有限公司上訴部分，均由台灣自來水股份有限公司負擔。
榮民工程股份有限公司本訴勝訴部分得假執行。但台灣自來水股份有限公司如以新臺幣壹拾參萬參佰參拾壹元為榮民工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件上訴人（原審被告即反訴原告）原名為台灣省自來水股份有限公司，自民國96年間更名登記為台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）。又原上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠，原審本訴原告即反訴被告）業於102年11月1日裁撤，其業務由榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司，以下就原為台北鐵工廠部分，均統一稱為榮民公司）概括承受，並經該公司於第二次發回前之第三審審理中102年12月31日聲明承受訴訟（見最高法院103年度台上字第1152號卷第90頁）。
貳、榮民公司之法定代理人原為王央城，於103年7月9日已變更為洪龍華，經洪龍華於103年8月4日於本件更二審即本審（下稱本審）聲明承受訴訟，有經濟部103年7月9日函及公司變更登記表各一件附卷可憑（見本審卷一第31-37頁）；另自來水公司原法定代理人即總經理陳福田已離職，由新任總經理胡南澤於103年8月20日聲明承受訴訟（見本審卷一第59頁），經核與法均無不合，自應准許。
參、本院之審理範圍如下：
一、查榮民公司於原審以一訴合併請求自來水公司給付其2億6,904萬1,863元（含：①工程尾款1億7,222萬7,054元（正確之工程尾款金額應為1億7,222萬7,055元）、②履約保證金6,426萬元、③增加之保證費用20萬4,978元及④遲延利息3,234萬9,831元）及如原判決附表三所示利息之判決；自來水公司則於原審審理中提起反訴，請求榮民公司給付其8億6,532萬3,758元（該本金金額係下列各項目金額：⑤已受領之工程款7億0,345萬8,468元、⑥逾期違約金1億0,465萬2,000元、⑦代辦工程費用92萬9,775元及⑧終止契約所受損害1億1,946萬4,979元之總和，與自來水公司依仲裁判斷就「大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程」對榮民公司所負之6,318萬1,464元債務，相互抵銷後之餘額），併其中7億6,013萬2,222元自反訴狀繕本送達翌日（即90年12月15日）起，其餘1億0519萬1,536元自92年10月18日起，均加計法定遲延利息之判決。經原審就本訴部分，判命自來水公司應給付榮民公司遲延利息502萬9,687元（即榮民公司之本訴④部分一部勝訴）；就反訴部分，判命榮民公司應賠償自來水公司契約終止所受損害5,628萬3,515元之本息（即自來水公司反訴之⑧部分一部勝訴），兩造其餘請求均予以駁回。兩造對於不利於己部分各自提起一部上訴，其餘未上訴部分（即：本訴部分中遲延利息請求超過3,207萬9,509元之部分，暨反訴部分請求超過8億6,378萬5,442元本息之部分）均已告確定，不在本院審理之列。
二、嗣經本院更審前之本院94年度建上字第34號判決駁回兩造之上訴後，兩造除確定部分外各對於之不利於己部分再提起第三審上訴，經最高法院99年度台上字第1575號判決將本訴部分中③保證費用20萬4,978元本息、反訴部分中⑧終止契約所受損害1億1,946萬4,979元本息等請求廢棄發回，並駁回兩造其餘之上訴，故兩造前開經最高法院駁回上訴之請求部分，已歷經三審審理而告確定，亦不在本院審理之範圍。
三、嗣自來水公司於本院99年度建上更(一)字第84號審理（下稱更一審）中，就前揭反訴請求，減縮本金聲明之金額為1億1,508萬9,808元，則該被減縮部分視為撤回起訴，訴訟繫屬消滅，本院當無庸審理。又本院更一審經審理後，將原審就本訴所為駁回榮民公司請求自來水公司給付20萬4,978元本息，以及就反訴命自來水公司給付榮民公司超過3,991萬2,946元本息（更一審判決主文雖載為「39,712,946元」，惟依其理由所列計算式計算結果應為3,991萬2,946元，上開主文之「39,712,946元」應係誤載）之判決廢棄，依序改判命自來公司應就上開本訴廢棄部分之金額如數給付，以及駁回自來水公司上開反訴廢棄部分之第一審之訴，並駁回兩造其餘之上訴。
四、其後，兩造就其敗訴部分再度不服，各自提起第三審上訴，經最高法院103年度台上字第1152號判決廢棄發回本院，嗣榮民公司於本審（即更二審）審理中之104年11月26日準備程序期日，將本訴部分訴之聲明關於遲延利息之起算日，減縮為起訴狀繕本送達之翌日；自來水公司於本院105年8月16日言詞辯論期日，將反訴部分訴之聲明之遲延利息起算日，減縮為92年10月18日，且對造均無異議（見本審卷二第78頁反面、103頁、224頁），核此均屬單純減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，自應予准許。該等經減縮之部分視為撤回起訴，訴訟繫屬消滅，本院當無庸審理。
五、自來水公司於原審就反訴部分之請求權基礎，原係主張依「終止契約後之損害賠償請求權」而為請求，嗣於本審105年3月17日準備程序期日、同年8月16日言詞辯論期日先後予以補充、更正，表明依不完全給付債務不履行損害賠償請求權、兩造間系爭工程合約第21條第1項之約定，作為請求權基礎（見本審卷二第79、80、223頁反面），核此部分僅係就其據為請求之訴訟標的法律關係補充、更正法律上陳述，依民事訴訟法第256條、第463條規定，並非追加訴訟標的。是本院之審理範圍僅應就減縮後上訴部分，即榮民公司本訴請求自來水公司給付20萬4,978元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，以及自來公司反訴請求榮民公司給付1億1,508萬9,808元及自92年10月18日起算之法定遲延利息部分有無理由，予以論究。
乙、本訴部分：
壹、榮民公司主張：
一、兩造於84年3月16日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由伊承攬自來水公司之大台中區豐原第二淨水場二期淨水處理設備工程（下稱系爭工程），伊已於86年7月12日依約完成土建工程及機械設備安裝，自來水公司竟未依「豐原第二淨水場二期淨水處理設備規範」（下稱系爭設備規範）2-8-2之約定，於伊完成第一階段整體功能試車日即88年1月8日返還第二期履約保證金百分之30即2,754萬元，反而於89年11月18日將之沒收，致伊多支出該履約保證金自88年1月9日起至89年11月18日止（22個月又10天）按年利率0.4%（保證銀行中國農民銀行寶橋分行係以年利率0.4%向伊收取保證費用）計算之保證費用20萬4,978元〔計算方式：27,540,000×週年利率0.4%×(22 /12＋10/365) =204,978〕，而受有損害。爰依給付遲延債務不履行之法律關係提起本訴，聲明求為命自來水公司如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行（其餘本訴未繫屬本審部分，不予贅述）。
貳、自來水公司抗辯：
一、系爭設備規範2-8-2雖約定伊應於第一階段試車合格時無息退還30%之履約保證金2,754萬元，惟榮民公司所設計及施作完成之系爭工程，未符合系爭合約及設備規範對品質之要求，而有缺失且施作品質不良。系爭工程第一階段試車雖經原審認定於88年9月11日始達到142天合格天數而通過，但試車不合格天數至88年9月20日亦達83.5天。況榮民公司於88年10月26日出具切結書（下稱系爭切結書），承諾於89年1月31日前完成改善缺失工程，且完成後繼續第二階段整體功能試車，並保證系爭工程之出水能力及水質符合合約要求，若無法達到，同意依系爭設備規範2-12-4⑷約定，辦理減量出水試車及負責退款等內容，伊乃於88年11月4日給付第一期工程款。詎榮民公司未按系爭切結書之約定依限改善，伊乃因可歸責於榮民公司之事由，依系爭工程合約第4條第7項、第21條第1項第1款、第4款約定，於89年5月25日終止系爭合約，翌日並就現況接管工地。依系爭工程合約第20條保證責任約定，既已明定履約保證金係專供榮民公司因未履行本合約之各項規定，暨因終止合約發生之一切義務之用，則伊終止契約自屬合法有據，榮民公司不得因可歸責於己之事由請求伊賠償履約保證金之保證費用204,978元。
二、退而言之，縱認第一階段試車完成日為88年9月11日，伊於第一階段試車完成時應無息返還履約保證金2,754萬元，以兩造不爭執之遲延給付起算日88年9月13日為準，榮民公司亦僅得請求自88年9月13日起至終止合約日即89年5月25日止之保證費用。逾此部分之請求，亦無理由等語，並聲明駁回榮民公司於原審此部分之訴；並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造於本審之聲明如下：
一、榮民公司上訴聲明：
(一)原判決本訴部分除確定部分外，關於駁回榮民公司後列第二項之訴部分，應予廢棄。
(二)關於上開廢棄部分，自來水公司應給付榮民公司20萬4,978元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
(三)除已確定部分外，訴訟費用由自來水公司負擔。
二、自來水公司對榮民公司前開上訴之答辯聲明：駁回上訴。
肆、本件整理及簡化爭點結果如下（見本審卷第2宗第136 -138、223頁反面）：
一、兩造不爭執之事項：
(一)榮民公司承攬自來水公司之「大台中區豐原第二淨水場二期淨水處理設備工程」（下稱系爭工程），雙方於84年3月16日訂立工程合約，榮民公司已於86年7月12日完成系爭工程之全部土建工程及機械設備安裝。自來水公司已於土建工程完成後之86年8月29日發函予履約保證金銀行即中國農民銀行寶橋分行解除第一期即全數履約保證金9,180萬元之30 %即2,754萬元之保證責任。
(二)榮民公司於88年10月26日書立系爭切結書交予自來水公司收執。
(三)自來水公司曾先後於88年10月25日、11月11日、89年4月19日以書面催告榮民公司改善系爭工程「廢水處理設備」項目之缺失。嗣因榮民公司未遵期進行修繕，自來水公司乃先後委請思福公司及吉德公司分別埋設一條∮450mmDIP廢水回收管，及清除廢水池之污泥及安裝兩台30HP污泥抽水機，而為榮民公司墊付各該修繕工程費用77萬7,000元及15萬2,775元，合計92萬9,775元。
(四)系爭工程分為統包及導水管二部分，原定合約總價為91,800萬元。統包部分工程之工程款依約定為7億8,954萬9,434元（未稅，含稅金額則為8億2,902萬6,906元），導水管部分工程之工程款經計算為6,452萬9,750元（含稅），則系爭工程之全部工程款總額即為8億9,355萬6,656元（829,026,906元＋64,529,750元＝893,556,656元）。
(五)自來水公司前已給付榮民公司工程預付款2億7,540萬元，依系爭合約約定，自來水公司應於第一階段功能試車合格後，給付第一期款即合約總金額之百分之80，但需扣除預付款。
則本件於第一階段功能試車合格後應付百分之80金額為7億1,484萬5,325元，扣除預付款27,540萬元，餘應付第一期款為4億3,944萬5,325元。
(六)因訴外人即柏發營造公司（下稱柏發公司）之債權人台中混凝土股份有限公司（下稱台中混凝土公司）前曾聲請原法院就系爭工程之工程款核發86年執字第8938號執行命令，自來水公司於88年11月4日給付第一期工程款時，扣除1,138萬6,857元（其中包含依法院88年執十字第22968號執行命令扣押之11,220,029元）未給付，實際給付榮民公司第一期工程款金額為4億2,805萬8,468元（439,445,325-11,386,85 7=428,058,468），總計已給付工程款共7億0,345萬8,468元（含預付款2億7,540萬元及已付第一期工程款4億2,805萬8,468元）。台中混凝土公司與自來水公司間之確認債權存在訴訟業經原法院88年度重訴字第1141號、本院89年度重上字第165號判決認定所扣押之系爭工程款債權之債權人為榮民公司，並非柏發公司，該判決業已確定（見原審卷第2宗第317-333頁）。
(七)系爭合約第4條第9項第1款之規定，係兩造有關遲延利息之約定。
(八)依系爭設備規定2-8-2（見原審卷第1宗第38頁），自來水公司應於完成第一階段試車日退還30%之履約保證金（即第二期應退還部分）2,754萬元。本件完成第一階段試車日之日業經確定判決理由認定為88年9月11日，本件如認完成第一階段試車日應受確定判決理由拘束而為88年9月11日，則兩造同意以其翌日即88年9月12日為應退還第二期履約保證金之日，並以應退還日之翌日即88年9月13日為給付遲延之始日
(九)系爭工程合約經自來水公司於89年5月25日發函及在工地當場通知榮民公司終止契約，並於5月26日接管工地及禁止榮民公司人員進入，兩造均不爭執以89年5月25日作為終止契約生效之日。
(十)自來水公司於89年11月18日沒收第二、三期履約保證金共計6,426萬元（依合約約定第二、三期依序應退還履約保證金全數之30%、40%，9180萬元x70%=6426萬元）。自來水公司於89年12月1日函復中國農民銀行寶橋分行收訖履約保證金及同意解除履約保證金之保證責任（見原審卷第1宗第34頁）及提示履約保證金保證書、中國農民銀行放款利息/手續費收據（原審卷第1宗第39頁、41頁）。
(十一)榮民公司因向自來水公司所承攬之另件「大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程」發生追加工程款等爭議，而向中華民國仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，該仲裁事件業經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第14號仲裁判斷書，認為「自來水公司應給付榮民公司57,193,232元，暨其中46,451,376元自89年10月10日起至清償日止，每日按萬分之2.5計算之利息，其餘自89年7月30日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息」，如計算至90年12月6日為止，本息合計6億2,82萬0,767元；且自來水公司就該仲裁事件並應另行負擔仲裁費用36萬0,697元；以上二項合計6,318萬1,464元。
(十二)又自來水公司應退還榮民公司鯉魚潭淨水場一期工程處理設備工程試車保證金153萬8,316元。
(十三) 鯉魚潭進水廠二期進水工程：經原法院90年度重訴字第
686號判決、本院96年度建上更(一)字第25號判決，及最高法院98年度台上字第849號裁定維持而確定：自來水公司應給付榮民公司7,263萬9,585元及至90年8月2日起至清償日止的利息及訴訟費用1/2。
二、本訴部分之爭執事項：榮民公司依給付遲延債務不履行之法律關係，請求自來水公司賠償因遲延給付第二期履約保證金2,754萬元致榮民公司多支付而受損害之保證費用，應如何計算？
伍、本院得心證之理由：
一、依同前規範2-8-2規定，自來水公司應於榮民公司完成第一階段試車日退還第二期之30%之履約保證金2,754萬元（9,180萬元30%=2,754萬元）。而關於系爭工程第一階段整體功能試車何時合格之爭點？榮民公司主張已於88年1月8日合格，自來水公司則予否認，且兩造就系爭工程是否自86年7月13日起開始進行第一階段整體功能試車及關於系爭設備規範就如何認定及計算試車合格、不合格及不計試車天等之天數均各執一詞。惟查，榮民公司於原審提起之本訴併主張：依系爭設備規範2–12–4規定系爭工程付款辦法為：「第一期款：俟第一階段功能試車合格後，付給合約總金額之百分之八十，但需扣除預付款…」，因榮民公司已於88年1月8日完成第一階段試車合格，按諸系爭合約第4條第9項第1款之約定：「甲方（按即自來水公司）有按期付款之義務，如每期付款超過上開各款規定七日以上，致乙方（按即原告）遭受損失，應由甲方賠償該七日後每逾一日，按該期估驗款萬分之二點五計算」，故自來水公司至遲應於88年1月15日給付第一階段試車合格之工程款，然自來水公司遲至88年11月4日始為給付，故伊得請求自來水公司自就上開工程款付自88年1月16日起至88年11月4日止按前揭約定之方式賠償遲延利息（見起訴狀，原審卷第1宗第10-12頁）。榮民公司上開部分請求之主要爭點亦為何日完成第一階段整體試車？就此爭點兩造於歷審已為充分之攻擊防禦，並經原審認定第一階段整體試車於88年9月11日完成，而以此日期為基準認定及計算自來水公司就前揭工程款應給付榮民公司之遲延利息5,029,687元，而判准榮民公司本訴此部分請求，逾此金額部分之請求即不予准許，此部分之訴並經本院前審之94年度建上字第34號判決、最高法院99年度台上字第1575號判決維持而確定。是關於第一階段試車完成日業經原確定判決認定為88年9月11日（累計試車日共791天，試車合格日142天，不合格日81.5天）。而本審關於榮民公司請求自來水公司賠付保證費用損害部分之請求中所涉及「第一階段試車完成日」之同一爭點，自應受前述原確定判決理由中之判斷所拘束，自來水公司已於本審中更改主張以88年9月11日為合格日等語，榮民公司就此亦陳稱由法院認定（見本審卷第2宗第78頁）。本件就此爭點即應認定第一階段試車係於88年9月11日完成。則兩造就第一階段試車合格日之不同主張，均非可採，合先敘明。
二、又原確定判決認定第一階段試車合格日為88年9月11日之理由略以：榮民公司於86年7月12日完成系爭工程之土建工程及機械設備安裝，兩造並依約於翌日即86年7月13日開始進行第一階段整體（功能）試車，因榮民公司於試車期間，先於86年10月9日試車時，發現其原設分水槽至分水快混池間∮2000m／m原水進水管無法輸送60萬CMD之原水，繼而自86年10月16日起至同年11月9日止，研擬改善計畫及備料，並停止操作辦理改接原水進水管，致無法進行整體試車。而因兩造就系爭工程導水管線之口徑係約定∮2600m／m（詳系爭工程設備規範1–2–4規定），是榮民公司就該26天因設備設計之缺失致停止操作進行試車之期間，自應依系爭工程設備規範8–2–5規定，計為試車不合格天，故其第一階段整體試車合格之天數應按此不合格天數加倍延長為142天〔計算方式：90＋（26×2）＝142〕，且榮民公司於88年9月11日始達到合格142天，通過第一階段試車，當時其不合格之天數為81.5天等事實，併此敘明。
三、參照系爭設備規範第二章2-12-4規定：「本統包工程付款辦法如下：(1)第一期款：俟第一階段功能試車合格後，付給合約總金額之百分之八十，但需扣除預付款，並同時通知金融機構解除2-12-3項所述之預付工程款保證責任…」（見原審卷第1宗第30頁），可見通知金融機構解除保證責任乃自來水公司之義務，榮民公司無需向自來水公司為申請解除之行為。本件既經認定榮民公司係於88年9月11日完成第一階段之整體試車，依系爭設備規範第2-8-2規定，自來水公司即應於完成第一階段試車日退還30%之履約保證金（即第二期應退還部分）2,754萬元（9,180萬元30%=2,754萬元）。復經兩造於本審不爭執完成第一階段試車日之日倘應受確定判決理由拘束而認定為88年9月11日，則兩造同意以其翌日即88年9月12日為應退還第二期履約保證金之日，並以應退還日之翌日即88年9月13日為給付遲延之始日（見不爭執事項八），自堪採憑。因而自來水公司逾期未返還上開第二期應返還之履約保證金2,754萬元，應自88年9月13日起負遲延之責。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。榮民公司主張其依與履約保證銀行即中國農民銀行寶橋分行間之契約，應於履約保證期間給付按履約保證金以年利率百分之0.4計算之保證費用，業據提出履約保證金保證書、中國農民銀行寶橋分行放款利息/手續費收據各1件附卷可憑（原審卷第1宗第39 頁、41頁），且為自來水公司所不爭執，堪以採信。則倘自來水公司依前揭說明而如期返還履約保證金2,754萬元予榮民公司，即通知中國農民銀行寶橋分行同意該銀行解除就上開金額之履約保證責任，榮民公司即可毋庸再繼續支付上開保證費用予該銀行，惟自來水公司遲未為之，致榮民公司仍必須依與該銀行間之約定繼續支付保證費用，堪認因自來水公司之遲延給付致榮民公司受有繼續支出保證費用之損害。則榮民公司主張依給付遲延債務不履行之法律關係，自來水公司應賠償榮民公司自88年9月13日起支付予上開銀行之保證費用，應有理由。
四、自來水公司雖抗辯榮民公司設計及施作完成之系爭工程，應符合系爭合約及系爭設備規範對品質之要求，詎該公司之設計有缺失且施作不良，故伊本得終止系爭合約、停止支付工程款及沒收履約保證金，該公司於88年10月26日出具系爭切結書，同意於89年1月31日前改善缺失云云，伊乃於88年11月4日給付第一期工程款，嗣榮民公司未依限改善，伊乃於89年5月25日終止系爭合約，該公司自不得請求給付履約保證金之保證費用云云。經查：
(一)兩造於本審均不爭執自來水公司已於89年5月25日對榮民公司終止系爭工程契約，及當日係終止契約生效之日（見不爭執事項九）；且自來水公司嗣於89年11月18日對榮民公司沒收第二、三期履約保證金共計6,426萬元（依合約約定第二、三期依序應退還履約保證金全數之30%、40%，9,180萬元x70%=6,426萬元）；復於89年12月1日函復保證銀行收訖履約保證金及同意解除履約保證金之保證責任（見不爭執事項十），均堪採憑。又榮民公司於原審以本訴請求自來水公司返還第二期及第三期履約保證金共計6,426萬元（包含前揭第二期之2,754萬元），業經原審判決認定自來水公司得予沒收上開履約保證金，榮民公司此部分請求為無理由而駁回其請求，且經本院94年度建上字第34號判決、最高法院99年度台上字第1575號判決駁回榮民公司之此部分上訴確定。依前揭確定判決，自來水公司於89年5月25日終止系爭工程合約已合法生效，且有權於89年11月18日沒收上開履約保證金6,426萬元。
(二)惟自來水公司於89年11月18日依約為沒收之前，榮民公司本已得於88年9月12日依前揭規範第2-8-2規定請求自來水公司返還第二期應返還之履約保證金2,754萬元（參不爭執事項八），亦得請求自來水公司賠償88年9月13日起之保證費用，是在自來水公司依約對榮民公司主張沒收上開履約保證金之前，榮民公司仍得本於給付遲延債務不履行之法律關係，請求自來水公司賠償榮民公司多支出自88年9月13日起至89年11月18日止之保證費用所受之損害。自來水公司抗辯其嗣後終止契約合法，故榮民公司前揭多支出之保證費用，係因可歸責於自己之事由所致，而不得請求賠償云云，自不足採。
五、自來水公司復抗辯其已於89年5月25日終止契約，故榮民公司至多僅得請求給付88年9月13日起至89年5月25日止之保證費用云云。惟查，自來水公司雖於89年5月25日合法終止契約，惟終止契約與沒收履約保證金係屬二事，並無終止契約即當然發生沒收履約保證金之關連性，倘自來水公司於終止契約同時對榮民公司表示沒收上開第二期履約保證金，則該履約保證金為自來水公司沒收後，榮民公司即毋庸對履約保證銀行繼續支付保證費用，惟自來水公司遲至89年11月18日始主張沒收上開履約保證金，致榮民公司仍須對該銀行繼續支付保證費用，是榮民公司主張自來水公司應賠償自88年9月13日起至89年11月18日止之保證費用，自屬有據。自來水公司抗辯其就終止契約後之保證費用不負賠償之責，即不可採。
六、再查，自88年9月13日起至89年11月18日止之期間為1年2月又6日，故榮民公司得請求自來水公司賠償上開期間之保證費用130,331元【計算式：2,754萬元0.4%（14/12+6/365）=130,331元，元以下四捨五入】。榮民公司此部分請求，為有理由，逾此部分，即屬無據，不能准許。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文；按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。查上開給付，係無確定期限之給付，榮民公司就上開金額併請求自來水公司給付自起訴狀繕本送達翌日即90年4月14日（該繕本係於90年4月13日送達，送達證書見原審卷第1宗第102頁）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。
七、綜上，榮民公司本於給付遲延債務不履行之法律關係，請求自來水公司給付130,331元，及自90年4月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此開部分之請求，即屬無據，應予駁回。
丙、反訴部分：
壹、自來水公司主張：
一、榮民公司所為之工程無法符合系爭合約之約定，亦未依其所立系爭切結書如期改善系爭工程所有缺失，伊因而終止合約及接管工地。惟伊就現況接管工地之工程設備後發現榮民公司於系爭合約終止前有未依債之本旨給付之不完全給付情事，伊為進行缺失改善，而另發包如附表一編號1至5所示之缺失改善工程，共計支出1億7,934萬9,808元，扣除沒收第二、三期履約保證金6,426萬元後，伊尚有1億1,508萬9,808元之損害未受填補，榮民公司自應負賠償之責。為此，爰依不完全給付債務不履行之損害賠償請求權及系爭合約第21條第
1 項約定，求為命榮民公司如數給付，及自92年10月18日起加計法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本審部分不予贅述）。
二、對榮民公司抗辯之陳述：
(一)依系爭合約及設備規範約定，榮民公司就淨水設備之統包工程，必須負責設計、供料（材料及設備等）、安裝、試車、5年份備品，並提供管理操作及維護訓練課程，以使淨水設備能達到正常出水能力60萬CMD（立方公尺/日）（參設備規範4-2-1）、當原水濁度在500NTU以內時，以正常出水能力處理後之清水水質，應符合濁度在1NTU以下之水質（參設備規範4-4），並符合設備規範附表12之其他約定；亦即，榮民公司應基於設備規範所述各種情況或因素，提供最佳淨水、廢水處理設備，並建造或裝設各項設備及儀表使其處理後之清水水質及水量符合規範之規定（參設備規範4-8-2）。
兩造並未約定榮民公司必須以何種方式施作，榮民公司有選擇採用淨水處理方式之自由，只要其所設計安裝之淨水設備能達到設備規範所規定之各項功能要求，即屬依債之本旨而為給付。且榮民公司所施作之淨水設備統包工程必須經過試車且符合設備規範各項規定（債之本旨），才能依統包部分合約金額給付（僅列一式總價為8億2,902萬6,906元，別無分項工程細目之數量及金額之記載結算計價）。
(二)惟榮民公司原規劃設計施作所採取之「浮除法」淨水處理方式，並非豐原第二淨水場最佳之淨水處理設備，此觀榮民公司於86年7月12日陳報土建及機械設備部分完工，次日開始進入整體功能試車階段後，在88年發生九二一大地震前進行第一階段整體功能試車期間，屢次發生連20NTU之原水都無法處理之情形即明，例如87年1月16日，原水濁度僅3.9N TU，處理水濁度竟高達1.9N TU；87年10月14日、87年10月30日、87年11月7日、88年1月9日等4日之原水濁度在10NTU以下，處理水濁度仍高於1NTU；甚至87年2月6日在原水可充分供應60萬CMD的情形下進行試車，處理水量僅163,488CMD，原水濁度僅10NTU、11.5NTU，處理後之水質濁度仍高達3.6N
TU、2.1NTU，試車不合格。甚至，雖經確定判決認定第一階段整體功能試車於88年9月11日合格，但試車不合格天數至88年9月20日止，亦高達83.5天（再6.5天試車不合格，即達到終止契約之條件）。益見榮民公司確實不具專業水處理技術能力，其所施作之淨水設備工程不符債之本旨。
(三)榮民公司所施作之淨水設備於第一階段試車期間頻頻發生試車不合格之情形，自認不能達到合約要求之品質，乃決定增設16套快速膠凝沉澱設備（見反證42）之方式進行改善，榮民公司甚至於88年10月26日出具系爭切結書保證於89年1月底前完成缺失改善工程，因為該部分缺失改善工程係屬工程變更後之新工程項目，依據設備規範7-3-1條：「各單元或單項工程施工完成後，應即行辦理個體試車，非經個體試車或試壓前不得陳報完工」，但遲至89年5月25日自來水公司終止系爭合約時，榮民公司仍未完成缺失改善工程及辦理單體試車，顯然未履行合約規定。
(四)伊於終止契約後依現況接管榮民公司統包設計、施作、安裝之二期淨水設備，始陸續發現榮民公司於契約終止前未依施工規範設計施工、機械故障、未提供5年份備品與管理操作及維護訓練課程等各項缺失，甚至監控設備之可程式控制模組完全付之闕如，令自來水公司無法使用自動操作功能，只能手動操作（詳如附表A之1至附表E之1之說明）；榮民公司之浮除快濾設備或膠凝快濾設備，均無法達到契約要求之水質水量，伊本應將榮民公司所設計安裝之快濾設備全數拆除再行發包，惟考量在九二一地震導致豐原第一淨水廠毀損情形嚴重，大台中地區需水孔急，難以將榮民公司施作之二期淨水設備悉數拆除重建，僅能針對前開設備之缺失，增設濾前處理設備（混合池、膠羽池、傾斜管沉澱池），使原水濁度500NTU以下時，正常出水能力可達30萬CMD，並進行各項淨水、機械、儀控、機電設備之缺失改善，而各項工程之改善內容及改善原因、證據方法如附表A之1至E之1及其附件所示。
(五)伊因另行發包附表A之1至E之1所示之改善工程所支出之費用，共計1億7,934萬9,808元，均屬契約終止前因榮民公司給付不符債之本旨之不完全給付債務不履行所生舊的損害賠償請求權，並非伊終止系爭合約後始新發生之損害，縱其中改善費用係在伊終止契約後始支出，亦無損於損害於終止契約時早已發生之性質，僅嗣後始實際支出。包括進行各項改善工程所支出之費用，無須待榮民公司同意後始能支出，否則伊永無改善之機會。又伊係行使終止契約後之損害賠償請求權，並非行使民法第493條第1項之瑕疵修補請求權，自無須定相當期限要求榮民公司修補。
(六)榮民公司施設之淨水設備確實無法將石岡壩原水濁度達500NTU時之原水處理到符合契約規定之水質水量，在九二一大地震前就已不能達到契約約定之功能，自來水公司在契約終止後，均係針對榮民公司在契約終止前所施設之淨水設備工程進行改善，自應由被上訴人負擔改善之費用，始符契約第21條規定。另在伊89年5月25日終止契約及翌日接管系爭工程之前，所有危險均應由榮民公司負擔，縱使88年9月11日第一階段整體功能試車合格後，於同年月21日發生921大地震，有因地震造成工程損壞之情事，亦應由榮民公司負責修復。伊於契約終止後所另行發包之改善工程，縱包括因地震因素須進行重建之項目，亦應歸由榮民公司負擔，與伊動支何種預算經費給付工程款無關。
(七)榮民公司所設計安裝之淨水設備處理能力，並未能符合契約要求之水質、水量，系爭合約終止前僅通過第一階段試車，僅能請領第一階段試車合格之工程款，且試車不合格天數於88年9月20日也高達83.5天，在未完成改善計劃前，根本不可能通過第二階段試車，榮民公司自無由請求伊給付20%工程尾款。且依照試車紀錄，榮民公司所設計安裝之淨水設備能處理之原水濁度大概只有20NTU以下，僅為系爭設備規範要求之25分之1，實質上應只有合約總價之25分之1的價值，但伊卻須支付80%工程款，實際上已受有重大損失；又伊於終止契約後，囿於大臺中區用水需求孔急，只得選擇改善榮民公司已施作之工程，但改善成果也僅能達到原契約要求處理能力之一半，是伊確實受有1億1,508萬9,808元之損害，與未付之20%尾款無關，毫無榮民公司所稱不當得利或未受損害之問題。
(八)依兩造間之系爭工程合約及設備規範之規定，榮民公司除應負責設計、施工、安裝、試車外，尚應負責供料，系爭合約性質上應為承攬與買賣之混和契約，此混合契約屬無名契約之一種，所生之請求權之消滅時效，自應適用一般請求權之規定，因15年間不行使而消滅。縱認系爭合約屬民法債編所規定之承攬契約，惟民法第514條第1項所規定之損害賠償請求權，乃指同法495條第1項、第502條、第503條規定之損害賠償請求權，並不包括定作人終止契約後，依據契約請求損害賠償之情形，伊之請求權仍不受民法第514條1年時效期間之限制。是伊於90年12月6日提起本件反訴，並未罹於時效。
(九)伊對榮民公司請求之逾期違約金1億0,465萬2,000元、改善廢水處理設備缺失工程費用92萬9,775元，其消滅時效係至90年5月24日或同年6月28日止始告完成，而仲裁判斷所命給付之清償期係於89年7月30日及10月10日屆至，斯時前揭逾期違約金請求權及改善廢水處理設備缺失請求權之消滅時效均尚未完成，且適於抵銷，則依民法第337條規定，伊於原審90年12月6日提起反訴時主張抵銷，仍為法律所許，且為最高法院99年度台上字第1575號判決所肯認。經將伊之逾期違約金債權及改善廢水處理設備缺失工程費用債權合計1億0,558萬1,775元，與⑴中華民國仲裁協會（89）仲雄聲義字第014號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）命伊給付榮民公司之6,318萬1,464元、⑵伊應退還之「鯉魚潭淨水場一期工程處理設備工程」試車保證金153萬8,316元及⑶本件已確定伊應給付榮民公司之遲延利息502萬9,687元等抵銷後，伊之逾期違約金債權及改善廢水處理設備缺失工程費用債權尚餘3,583萬2,308元，可資與兩造間另案原法院90年度重訴字第686號判決、本院96年度建上更（一）字第25號確定判決及最高法院98年度台上字第849號確定裁定，就「鯉魚潭進水廠二期進水工程」命伊應給付榮民公司之7,2633萬9,585元，及自90年8月2日起算之法定遲延利息，並負擔2分之1訴訟費用相抵銷。從而，伊依系爭仲裁判斷所命應給付榮民公司之6,318萬1,464元債務，業經伊行使抵銷權而消滅，榮民公司不得主張以之與伊本件反訴之請求相抵銷。
(十)本件合約經伊合法終止而失其效力，依合約第4條第7項、第21條、設備規範8-1-5條，伊得停止支付未付之工程款，況榮民公司於88年11月4日書立同意書，載明其同意伊暫扣1,122萬0,029元留存，待執行命令撤銷後無息退還榮民公司，因此在執行命令撤銷前，自來水公司之給付亦屬不能，故榮民公司主張以未付工程款1,138萬6,857元（按：兩造已於原審均不爭執此金額之計算）抵銷應付之損害賠償責任云云，即無理由。
(十一)合約終止後，榮民公司不得請求伊返還履約保證金6,426萬元(30%履約保證金即2,754萬元+40%履約保證金即3,672萬元)，且自來水公司依約已將上開履約保證金抵充合約終止後另行改善之費用1億7,934萬9,808元，合法有據，並為原審認定且經最高法院判決確定之事實，故台北鐵工廠不能將30%履約保證金即2,754萬元重複主張抵銷。
貳、榮民公司抗辯：
一、依據系爭合約之約定，系爭工程原定之整體功能試車，係以每日出水量應達60萬噸，水質則為1 NTU作為判斷合格與否之條件，伊已於88年1月8日合格完成第一階段整體功能試車，其後，伊為了順利進行後續之試車程序，遂於88年10月26日提出切結書，希望自來水公司同意伊於完成缺失改善之後，先進行60萬噸出水量之試車，若無法通過試車之標準，則將出水量標準降低後，再行試車，並依實際出水量援用系爭工程設備規範2-12-4之規定，按實際出水量與正常出水能力之百分比計算付款比例後，依該比例付款，再依同規範第8-1-5辦理結案。如出水量未超過設計出水能力之2/1，則不付款，逕依同規範8-1-5辦理結案，辦理減量試車之工程款計價。然伊提出上開切結書後，於進行缺失改善期間，自來水公司卻仍依原設備規範之要求，以60萬噸之出水量，要求伊進行後續之試車，並於89年5月25日，以伊無法依系爭設備規範之要求，完成第二階段之試車，且依自來水公司所計算之累計不合格試車天數又已達90日為由，依系爭設備規範8-1-5之規定，片面終止系爭合約。
二、否認自來水公司主張其支出改善工程所需費用1億7,934萬9,808元（如附表一編號1至5所示工程項目）係因改善系爭工程而支出：
(一)針對自來水公司如附表A之1至E之1各工程項目，伊之意見如附表A之2至E之2所示。自來水公司就此部分損害所提出之單據，其各該項目是否確實使用於系爭工程，且係為修補榮民公司所施作工程之瑕疵而支出者，並未一一舉證說明，僅提出單據，即主張伊應如數賠償，顯有未盡舉證責任之嫌。自來水公司在原審所提反證14至反證17有關「工程概要」或各該「粘貼憑證用紙」上之記載，均係自來水公司片面所為，並不能作為自來水公司所提出各項另行發包之工程，確係用於改善系爭工程之證明。自來水公司重新發包之各工程項目與系爭合約之工程範圍不同，甚至附表一編號5部分係在距本件工地有相當距離之其他工地進行淨水工程，並非伊原應施作之工程範圍，二者工程內容與工地均不相同，其因另行發包工程而支出之費用，如何能認為係自來水公司因終止契約所受之損害？又其中如附表一編號1、2、3、4部分工程項目，其中多有屬於合約終止後之保養營運維護費用，包括本即需定期更換之耗材，是自無由伊負擔或賠償之理；且自來水公司禁止伊人員進入工地後，現場工地之管理均非伊所能掌控，自不應要求伊負擔費用。
(二)自來水公司並未舉證證明伊以「浮除法」施作為有瑕疵：⒈伊依兩造約定以「浮除法」施作，自係符合債之本旨。且依
訴外人鉅樺工程顧問有限公司（下稱鉅樺公司）之鑑定報告及鑑定證人王宇傑技師之證述，可知與「沉澱法」相較，以成本效益分析，採「浮除法」為較佳之選擇；且若採「沉澱法」，既有用地面積不足，「浮除法」則為一適當之處理方式，是足證當初伊係因自來水公司提供之土地面積不足，而採「浮除法」施作，且此亦符合成本效益。自來水公司主張之各項改善工程費用，係其於片面終止系爭合約後，另行委請他人改以「沉澱法」施作所增加之成本，非伊施作有瑕疵或債務不履行致其所生之損害，應不得向伊請求。
⒉本件固經囑託國立中興大學進行鑑定，惟其出具之鑑定報告
書過於粗糙，且係以事隔多年後之濁度檢測數量，逕行推斷自來水公司於89年間另行發包且於89至92年間施作完成之各該工程係為符合系爭契約約定所進行之必要改善及代為完成云云，明顯倒果為因，是該鑑定不足採信。
(三)系爭淨水處理設備於合約終止前後均持續運作，就重新發包項目中，自來水公司所進行營運操作所生之保養、更新、檢修費用，本即屬於自來水公司營運應負擔之成本，而非屬伊債務不履行損害賠償之範疇，自來水公司要求伊負擔，自屬無據。況九二一大地震後，石岡壩震毀，失去初沉及調蓄能力，原水濁度遽升，淨水設備於營運中所需清理之積泥沙自會上升，自來水公司所需耗費的保養更新自會提高，自來水公司因而所支出之費用，即與伊所為之給付內容是否符合債之本旨無關，自不得請求債務不履行之損害賠償。
(四)自來水公司係因九二一大地震而另行發包復建改善工程，伊原施作工程並無任何債務不履行之情事：
自來水公司所主張之改善工程費用，與伊依約應履行之工程範圍不同，且其工程目的應係修復九二一地震變動地理環境所產生之問題，前開工程已超過原工程合約之內容範圍，其工程費用之支出非可歸責於伊之事由所致，自非屬債務不履行之損害賠償範圍。伊依約並無任何修復不可歸責於己所致損害之義務，況系爭工程既經自來水公司片面終止，自來水公司從未於終止前要求伊重作九二一地震所致之損壞，且自來水公司所需費用顯然過鉅，實無令伊重作工程之期待可能性。
(五)縱認自來水公司所請求者，乃屬原承攬工程未能發揮功能所需之瑕疪修補費用，其亦不得請伊請求賠償：
⒈自來水公司並未依民法第493條第1項之規定，先定期催告伊
修繕，自不得請求償還其所謂修補費用之賠償。再者，自來水公司主張之改善工程費用係在其終止契約後所新發生之損害，依法不得請求賠償。
⒉自來水公司因終止系爭合約而免除給付工程尾款1億7,222萬
7,054元（下稱工程尾款），縱其確因重新發包而支付1億1,508萬9,808元，兩相比較，其並未受有損害，反而得利5,713萬7,246元，若認其無須支付尾款予伊，卻可要求伊支付完成全部工程所需之費用，顯非事理之平。自來水公司就伊未完成部分，至多僅能向伊請求另行發包所受之損害即另行發包之金額扣除伊如能全部完工應支付之工程尾款，否則自來水公司即因終止合約另行發包而獲有不當得利。
⒊再者，自來水公司原反訴請求伊給付「逾期違約金104,652,
000元」，業經判決其敗訴確定，而該「逾期違約金」具有損害賠償總額預定性質，是自來水公司應不得以債務不履行為由，再行請求賠償完成全部改善工程所需費用。
⒋縱認伊之施作有瑕疵，且自來水公司得主張民法第227條債
務不履行損害賠償請求權，惟依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，仍應優先適用民法第514條第1項之一年短期時效，則自來水公司於89年5月25日終止合約，遲至90年12月6日始提起反訴請求，業已罹於一年之短期時效。
(六)退步言，縱認自來水公司對伊確有上述債權存在，惟伊得主張扣除及抵銷之債權如下：
⒈伊完成第一階段整體功能試車後，自來水公司應於第一階段
整體功能試車合格後七日內給付百分之80工程款即4億3,944萬5,325元（已扣除預付款2億7,540萬0,000元），惟自來水公司遲至88年11月4日始給付部分工程款428,058,468元，故自來水公司有未付工程款11,386,857元，伊得主張扣除。
⒉伊完成第一階段之整體試車時，依設備規範2-8-2規定，自
來水公司即應退還系爭工程履約保證金30%即2,754萬元予伊（9,180萬×30%＝2,754萬元）。此部分伊得主張抵銷。
⒊自來水公司就伊承攬之另標「鯉魚潭淨水場一期工程處理設
備工程」，有應退還之試車保證金153萬8,316元，故此部分伊得主張抵銷。
⒋伊向自來水公司所承攬之另件「大台中區豐原二場∮2400mm
清水出水管工程」因發生追加工程款等爭議，曾向中華民國仲裁協會高雄辦事處聲請仲裁，該仲裁事件業經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第14號仲裁判斷書，認為「自來水公司應給付榮民公司5,719萬3,232元，暨其中4,645萬1,376元自89年10月10日起至清償日止，每日按萬分之2.5計算之利息，其餘自89年7月30日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息」，自來水公司依此仲裁判斷計算至90年12月6日止，應給付伊本息共6,282萬0,767元，且自來水公司就該仲裁事件亦另須負擔百分之60之仲裁費用計36萬0,697元，合計為6,318萬1,464元。故伊得主張抵銷。
(七)自來水公司不得以其主張之「逾期違約金1億0,465萬2,000元」、「改善廢水處理設備缺失工程費用92萬9,775元」等請求作為主動債權主張抵銷：
⒈前次最高法院99年台上字第1575號發回意旨雖謂：「中華民
國仲裁協會於90年5月9日就大台中區豐原二場∮2400mm清水出水管工程作成（89）仲雄聲義字第014號仲裁判斷，自來水公司應給付榮民公司57,193,232元本息並負擔百分之六十仲裁費用，而自來水公司請求賠償（償還）之逾期違約金104,652,000元、改善廢水處理設備缺失工程費用929,775元，原審既認定其消滅時效至90年5月24日或同年6月28日止始告完成，則依民法第337條規定，此等債權與其依仲裁判斷所負之債務亦可抵銷。」⒉前次最高法院所稱自來水公司主張之「逾期違約金104,652,
000元」、「改善廢水處理設備缺失工程費用929,775元」，均已經最高法院99年台上字第1575號判決駁回自來水公司之上訴而告確定，因此自來水公司起訴主張之「逾期違約金104,652,000元」、「改善廢水處理設備缺失工程費用929,775元」，其訴訟繫屬業已消滅，自來水公司即不得於發回更審後再以上開被駁回確定之請求作為主動債權主張抵銷，本院就此部分亦不得再行審究得否抵銷之問題。
⒊關於自來水公司起訴主張之「逾期違約金104,652,000元」
，本件第一審判決對於自來水公司此部分債權是否存在，並未實質審理，僅係認為依伊之主張，無論其債權是否存在，均已罹於時效，故直接以時效消滅為由，駁回自來水公司「逾期違約金104,652,000元」之請求。因此，尚不得逕行認定自來水公司對伊有「逾期違約金104,652,000元」之債權存在。
⒋自來水公司主張以其逾期違約金債權及改善廢水處理設備缺
失工程費用債權共計1億0,558萬1,775元（即104,652,000+929,775=105,581,775），與中華民國仲裁協會（89）仲雄聲義字第014號仲裁判斷命自來水公司給付之6,318萬1,464元、自來水公司應退還之鯉魚談淨水場一期工程處理設備工程試車保證金153萬8,316元及本件已確定自來水公司應給付伊之遲延利息502萬9,687元後，自來水公司之逾期違約金債權及改善廢水處理設備缺失工程費用債權尚餘3,583萬2,308元云云（參自來水公司99年10月28日上訴理由狀第3頁）。惟自來水公司所主張之主動債權與被動債權均非本院可得審理之範圍，其抵銷主張是否合法，本院均不得為審理判斷。自來水公司不得以其主張之「逾期違約金1億465萬2,000元」、「改善廢水處理設備缺失工程費用92萬9,775元」等請求作為主動債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回自來水公司之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
參、兩造於本審之聲明如下：
一、榮民公司上訴聲明：
(一)原判決反訴部分除確定部分外，關於命榮民公司給付自來水公司5,628萬3,515元本息部分，應予廢棄。
(二)上開廢棄部分，自來水公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)除已確定部分外，訴訟費用由自來水公司負擔。
二、自來水公司對榮民公司前開上訴之答辯聲明：駁回上訴。
三、自來水公司上訴聲明：
(一)原判決除確定部分外，不利於自來水公司部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，榮民公司應再給付自來水公司5,880萬6,293元，及自92年10月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
(三)歷審反訴訴訟費用由榮民公司負擔。
四、榮民公司對自來水公司前開上訴之答辯聲明：
(一)除確定部分外，自來水公司之上訴均駁回。
(二)自來水公司就反訴部分之上訴，榮民公司如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(三)除確定部分外，訴訟費用由自來水公司負擔。
肆、本件整理及簡化爭點結果如下（見本審卷二第136-138、223頁反面）：
一、兩造不爭執之事項：同本訴部分。
二、反訴部分之爭執事項：自來水公司主張伊於終止契約後發現榮民公司於終止契約前就系爭工程有未依債之本旨給付之不完全給付情事，自來水公司為進行缺失改善，因而支出如附表一之工程費用合計1億7,934萬9,808元，因而受有損害，扣除第二、三期履約保證金6,426萬元後，依不完全給付債務不履行之損害賠償請求權及系爭契約第21條第1項約定，請求榮民公司給付1億1,508萬9,808元，有無理由？
(一)自來水公司可請求之改善工程費用為若干？
(二)如自來水公司有系爭不完全給付債務不履行之損害賠償請求權或契約第21條第1項約定之請求權，其請求權時效為15年或應為短期時效1年？其請求權是否已罹於時效而消滅？
(三)如自來水公司之前揭請求權尚未消滅：⒈榮民公司對自來水公司可主張抵銷或扣除之債權為何？⒉自來水公司之系爭損害賠償債權與榮民公司對自來水公司之
債權應如何抵銷？⒊經抵銷或扣除後，自來水公司是否尚有得向榮民公司請求給
付之金額？如有，金額若干？
伍、本院得心證之理由：
一、查兩造間工程合約內容如下：
(一)依合約內容中之系爭設備規範2-12-2之規定：「統包部分（取水口及調整池、淨水、廢水處理設備及機械式污泥脫水設備）」、「統包部分依該部分合約金額結算計價，不依本公司工程合約第三條後段『工程結算總價』按照實做工程數量計算之規定辦理，有系爭設備規範規定可憑（見原審卷第3宗第306頁），堪以採信。
(二)查自來水公司主張依系爭設備規範1-3-1之規定，榮民公司應完成下列工作：「一、提供本場（即豐原第二淨水場）最佳處理程序（含淨水、廢水處理及污泥脫水設備）。二、本工程下列各項之設計、供料、安裝、試車及五年份備品。⒈土建工程（含取水口及調整池）。⒉管線工程（含導水管線）。⒊機械式污泥脫水設備工程（含廢水處理設備）」⒋加藥及消毒設備。⒌機械設備。⒍監控（包含水質監視儀器及電腦）設備。⒎供電及電氣設備等。三、提供管理操作及維護訓練課程（詳如第九章)、四、提供本工程竣工圖十份。
五、提供與本工程各項器材設備有關之型錄、規範或標準及各項設備之操作維護手冊各十份。」（見原審卷第3宗第296-297頁）；關於系爭工程應具備之功能，依系爭設備規範4-2-1規定：「正常出水能力為600,000CMD（未含淨水過程之耗水量）。」同規範4-4規定：「當原水濁度在500NTU（濁度單位）以內時，以正常出水能力處理後之清水水質，應符合本公司之要求。」詳列於表12（見原審卷第1宗第119-121頁），此有自來水公司提出之前揭系爭設備規範規定、表12附卷可憑，均堪採信。是自來水公司主張榮民公司就上開統包工程應負責設計、施工及功能試車，其提供之處理程序及處理設備，須具備最佳品質，完成之工作須在60萬CMD（立方公尺/日）之正常出水能力下，足以處理濁度500NTU（濁度單位）以下之原水，且處理後出水之濁度必須在1NTU以下，清水水質並應符合系爭工程設備規範附表12之其他規定，均堪採信。
二、自來水公司主張榮民公司迄89年5月25日未依約完成缺失改善工程，自來水公司乃於89年5月25日對榮民公司終止系爭合約，為有理由：
(一)自來水公司主張榮民公司之工程因有出水之水量及水質未達合約要求之缺失待改善，乃於88年10月26日書立切結書表示系爭工程之缺失改善工程尚未完成，同意於89年1月31日以前完成缺失改善工程，且於改善過程中配合自來水公司供水大台中區，並於缺失改善工程完成後繼續進行第二階段功能試車，同時保證本工程可符合合約要求之出水能力及水質，惟若無法達到合約要求之出水能力及水質時，同意依工程合約規範2-12-4條之(4)辦理減量出水試車並依其規定辦理，其因而需退還自來水公司之款項由榮民公司負責等語，有自來水公司提出之系爭切結書附卷可憑（見原審卷第1宗193頁），亦為榮民公司所不爭執，堪以採信。則由前揭切結書之內容，足見榮民公司於出具系爭切結書時自承所提供之設備確存有上開缺失尚未改善完成。
(二)自來水公司主張榮民公司迄89年5月25日仍未完成缺失改善工程，系爭工程無法符合該合約要求之出水能力及水質，伊因而於89年5月25日對榮民公司終止系爭工程合約等語。榮民公司則抗辯伊為了順利進行後續之試車程序，遂於88年10月26日提出切結書，希望自來水公司同意伊於完成缺失改善之後，先進行60萬噸出水量之試車，若無法通過試車之標準，則將出水量標準降低後，再行試車，並依實際出水量援用系爭設備規範2-12-4之規定，按實際出水量與正常出水能力之百分比計算付款比例後，依該比例付款，再依同規範第8-1-5辦理結案；如出水量未超過設計出水能力之2/1，則不付款，逕依同規範8-1-5辦理結案，辦理減量試車之工程款計價。然伊提出上開切結書後，於進行缺失改善期間，自來水公司卻仍依原設備規範之要求，以60萬噸之出水量，要求伊進行後續之試車，且於89年5月25日以伊無法依系爭設備規範之要求，完成第二階段之試車，依自來水公司所計算之累計不合格試車天數又已達90日為由，依系爭設備規範8- 1-5之規定，片面終止系爭合約云云（見反訴答辯狀，原審卷第3宗第168-169頁）。自來水公司則否認榮民公司上開抗辯，並主張榮民公司並未依切結書於89年1月31日以前完成缺失改善工程，亦未通知伊進行第二階段功能試車，伊於89年1月31日以前亦未要求進行第二階段功能試車，榮民公司無權按設備規範所定公式比例領取工程款，並否認伊有榮民公司所指「於榮民公司進行缺失改善期間，仍依原設備規範要求，以60萬噸之出水量，要求榮民公司進行後續之試車」情事等語（自來水公司之陳述詳見原審卷第3宗第370頁、原審卷第4宗68頁）。經查：
⒈依系爭切結書之內容，榮民公司係同意先「於89年1月31日
以前完成缺失改善工程」，其後始有「於缺失改善工程完成後繼續進行第二階段功能試車」，再於「第二階段功能試車」時若無法達到合約要求之出水能力及水質時，始有「同意依工程合約規範2-12-4條之(4)辦理減量出水試車」之問題。
⒉又自來水公司主張榮民公司上開切結書所載必須完成缺失改
善者，係增設16套快速膠凝沉澱設備之方式進行改善，有榮民公司提出之反證42號「豐原第二淨水場二期淨水處理設備缺失改善計劃書」可憑（見更一審卷第2宗第13-31頁），顯見榮民公司係選擇採用增設上開16套快速膠凝沉澱設備進行改善。自來水公司並主張係因第一階段整體功能試車原採用之濾前處理設備屬浮除設備，無法達到合約所要求之功能，故榮民公司始增設前揭快速膠凝沉澱設備，此等設備在第一階段功能試車並不存在，故依系爭設備規範8–1–1規定，亦應經個體試車，才能進行整體（功能）試車等語，應可採信（見原審94年7月1日言詞辯論筆錄第4頁，原審卷第4宗第235-236頁）。再查，自來水公司於89年1月31日以89台水中工三字第0628號函催促榮民公司稱：有關系爭工程之設備缺失改善，請儘速趕工並完成該項設備之所有測試，且於說明中載明：「一、貴廠於88年10月26日切結保證，有關設備缺失改善工程於89年1月31日前完成，經查目前僅完成快速膠羽沉澱池及週邊設備按裝，另電力及儲藥設備尚未完成…。」，榮民公司對上開函文內容並未否認，僅於89年2月2日以
（89）鐵產字第318號函文回覆：有關系爭工程之設備缺失改善，目前本工程之主體工程已完工，並繼續進行週邊設備按裝及測式，預計於二月底前完成「單體試車」等情，有前揭二函文附卷可憑（見原審卷第4宗第73-74頁）。由上開兩造發函過程，可知榮民公司依切結書應完成之缺失改善工程即16套快速膠凝沉澱設備，迄89年1月31日止僅完成快速膠羽沉澱池及週邊設備按裝，另電力及儲藥設備尚未完成。是自來水公司主張榮民公司並未依切結書於89年1月31日前完成缺失改善工程一節屬實。且依榮民公司出具切結書之內容，其既尚未完成第一部分之缺失改善工程，自無從於缺失改善工程完成後進行第二階段功能試車。是榮民公司抗辯自來水公司於進行缺失改善期間，竟仍依原設備規範之要求，以60萬噸之出水量，要求榮民公司進行後續之試車云云，即不可採。再者，榮民公司既未依切結書依限完成缺失改善工程，亦未依切結書進行60萬噸出水量之試車，更無從依切結書於無法通過試車之標準後再進行減量出水試車及結算，是榮民公司抗辯自來水公司未依切結書同意減量出水試車云云，亦不可採。
⒊自來水公司復主張榮民公司至89年5月5日仍未完成前揭改善
工程及「單體試車」等語，且榮民公司亦未舉證證明其已完成前揭改善工程，則堪認榮民公司已符合系爭合約第21條第1項第1款及第4款約定所指：未履行本合約規定，或違背合約，不能履行合約責任情事之情形。自來水公司於89年5月25日向榮民公司發函終止合約（見原審卷第1宗第32頁），並在翌日即89年5月26日逕自接管工地及禁止榮民公司進入工地，於法自無不合。
三、自來水公司主張伊終止契約並就現況接管工地之工程設備後發現榮民公司於系爭合約終止前有未依債之本旨給付之不完全給付情事，伊為進行缺失改善，乃另發包招商承辦如附表一所示之缺失改善工程，其中如附表一編號1至4部分，均係在榮民公司已施作之原工地進行改善，至於如附表一編號5部分，係另擇地點增設濾前處理設備，用以改善系爭工程淨水設備處理之水質無法達到合約要求之問題，共計支出1億7,934萬9,808元，此係因榮民公司不完全給付債務不履行致生之損害等語。惟榮民公司否認附表一所示工程費用係為進行原工程缺失改善而支出。自來水公司主張如附表A之1至E之1所示之工程項目，業經本院更一審囑託國立中興大學環境工程系鑑定後，認定均係伊針對榮民公司於契約終止前未依約履行，致未能達到契約約定之部分，所進行必要之改善及代為完成，符合系爭契約第4條第7款及第21條之意旨等情，固有上開鑑定報告書可憑（見更一審卷第3宗178-182頁）。惟該鑑定報告內所載鑑定意見並未就如附表一編號1至4部分工程各項目，與榮民公司依約應施作範圍之關連性為何，何以上開另行僱工施作之工程屬於自來水公司所為必要改善工程等情，為具體說明，亦未說明附表一編號5之部分是否全部均屬必要改善工程，僅概括陳稱「屬自來水公司增設、修復（補）、更新之各項施作應符合為達到合格出水條件下必要之作為措施」，此鑑定結果尚嫌過於籠統，是僅由上開鑑定報告書尚不足以證明自來水公司另行僱工完成如附表一所示全部工程均屬就榮民公司原工程缺失之必要改善工程。
四、查，榮民公司已於86年7月12日完成系爭工程之全部土建工程及機械設備安裝，自來水公司並於86年8月29日返還第一期履約保證金予榮民公司，復於第一階段試車完成後給付榮民公司第一期工程款，此為兩造不爭執之事實，則榮民公司既已完成全部土建及機械設備安裝，且據以進行第一階段試車，堪認原則上榮民公司就合約範圍內應施作之土建、機械、儀控等設備，應均已施作完畢，則自來水公司如主張榮民公司就上開土建、機械、儀控等設備有缺漏施作者，除榮民公司不爭執者外，自應由自來水公司舉證證明；另關於自來水公司主張原工程有缺失者，除關於所完成工作就水質並未符合合約要求已詳如前述外，其餘部分仍應由自來水公司舉證證明。又榮民公司主張自來水公司終止契約後持續以系爭工程設備營運，供應大台中地區用水一節，為自來水公司所不爭執，則原工程設備既於自來水公司營運使用中，縱自來水公司事後另行發包時有故障或缺失，自不能逕予推認係原工程之缺失。茲就如附表一編號1至5部分工程，是否係就榮民公司原工程缺失之必要改善工程，分述如下：
(一)關於附表一編號1之「豐原給水場二場二期淨水設備土建改善工程」（下稱土建改善工程）部分：
⒈自來水公司主張為改善原工程之缺失而發包系爭土建改善工
程，其工程項目如附表A之1所示，固據提出其與訴外人詮禾工業有限公司（下稱詮禾公司）簽訂之工程契約書原本、工程決算書（原審卷第3宗第120頁）、標單、工程預定進度表、工程估價單及單價分析表、土建改善工程之施工補充說明、工程圖說2份（見更一審卷第2宗35-50、52頁）為證，惟榮民公司逐項抗辯如附表A之2所示，茲分述如下：
①附表A之1所示編號1至6、19至21部分：
自來水公司主張其改善原因為：「榮民公司採用高速膠凝設備所添加之藥劑Polymer使原有濾石、濾砂凝結成污泥球，嚴重影響濾水功能，必須加以篩除、再重新清洗鋪裝」；惟榮民公司否認其原施工內容有何瑕疵，並抗辯：自來水公司終止契約後持續以系爭工程設備營運，供應大台中地區用水，其於終止契約後因營運所生之耗材性設備保養維修，及現場工地之管理均非伊所能掌控，自不應要求伊負擔費用。上開項目部分均屬合約終止後，自來水公司進行營運操作之設備保養維修問題，並非伊原應施作之工程範圍等語。經查，自來水公司接管系爭工地後，既有營運使用以供大台中地區用水，則榮民公司抗辯上開項目部分，均屬合約終止後，自來水公司進行營運操作之設備保養維修問題等語，即非無可能。自來水公司固以淨水設備土建改善工程之施工補充說明第1~4點、第7點記載「清除原有濾料、運棄篩除後之泥球、濾石，再清洗濾砂、重新鋪裝。」（附件A-1）及前揭工程圖說（附件A-2)為證。
然上開施工補充說明僅係自來水公司與詮禾公司約定施作之內容，自來水公司就其主張之「改善原因」並未舉證證明，則榮民公司抗辯係屬合約終止後，自來水公司進行營運操作之設備保養維修問題，應屬可採，自來水公司主張此部分為改善原工程缺失所支出，即非可採。
②附表A之1所示編號7至15部分：
自來水公司主張上開項目之改善原因如附表A-1所示，固提出如「證據方法」欄所載之證據為憑，惟榮民公司就此部分否認有自來水公司主張漏未設置或設置不良等改善原因（見更一審卷第3宗222頁反面），並抗辯此部分係自來水公司於合約終止後，自行要求詮禾公司施作之工項，且自來水公司終止合約後禁止伊公司人員入內，亦從未催告伊改善其所稱之設置不良之處云云。經查，自來水公司並未舉證證明此部分項目榮民公司漏未設置或設置不良者，其舉證尚有不足，則其主張此部分係進行缺失改善而支出之費用，尚非可採，③附表A之1所示編號16、18部分：
自來水公司主張上開項目之改善原因係「榮民公司施作之原水渠、濾水板及調整池發現有裂縫，必須進行修補。」、「榮民公司施作之管廊伸縮縫發現有裂縫，必須進行修補。」惟榮民公司予以否認，抗辯：自來水公司並未舉證伊之施作有瑕疵，且修補範圍及內容為何，亦未見自來水公司說明，自來水公司亦未依民法第493條第1項規定對伊定期催告修繕等語。查自來水公司就此部分僅提出如附件A-4之工程圖說為證（反證38─見更一審卷第2宗52頁），惟該工程圖說係其與詮禾公司間約定之合約文件，且其並未舉證證明榮民公司施作之原工程確有上開瑕疵，其舉證即有不足，尚不可採。
④附表A之1所示編號17部分：
自來水公司主張上開項目之改善原因係「榮民公司允諾進行之改善工程未完工，快沉設備周圍崎嶇不平，必須鋪設PC改善，以防止人員跌倒。」惟榮民公司予以否認，且抗辯：此工項與系爭設備規範1-3-1規定工程範圍無關，係自來水公司於合約終止後，自行要求詮禾公司施作之工項等語。自來水公司固提出如附件A-4之工程圖說為證（反證38─見更一審卷第2宗52頁），惟該工程圖說係其與詮禾公司間約定之合約文件，且自來水公司並未舉證證明兩造有約定榮民公司應施作該項鋪設PC地坪之約定，自來水公司此部分舉證即有不足，尚不可採。
(二)關於附表一編號2之「豐原給水廠二場二期改善工程─機電(一)工程」（下稱機電工程）部分：
⒈自來水公司主張為改善榮民公司原施作工程之缺失而發包系
爭「機電工程」，其工程項目如附表B之1所示，固據提出其與訴外人長銀企業股份有限公司（下稱長銀公司）於89年8月28日簽訂之工程契約書原本、標單、工程預定進度表、工程估價單、「工程內容」及系爭設備規範5-9-1「電動操作機部分」（見更一審卷第2宗56-64頁）、工程決算書（原審卷第3宗第121頁）為證。自來水公司主張各編號項目之改善原因如該附表所示，惟榮民公司均予否認，抗辯：自來水公司並未舉證伊施作或設置之設備有瑕疵，亦未依民法第493條第1項規定對伊定期催告修繕，編號1部分屬合約終止後自來水公司營運之保養、維修工作，不在兩造工程合約範圍內，無由伊負擔或賠償之理；編號2至7部分均屬合約終止後，自來水公司自行增設購買之設備，亦非兩造原合約之工程範圍內應由伊所購買設置之儀器設備，自無由伊負擔或賠償之理等語（逐項抗辯如附表B之2所示）。
⒉經查，由兩造間合約附件之系爭設備規範5-9-1「電動操作
機部分」(7)有關「位置極限開關」之內容（見更一審卷第2宗61-62頁），僅得證明榮民公司原施作之電動操作機有包含附表B之1編號1之「極限開關」；又自來水公司提出其與長銀公司間合約附件B-2之「工程內容」固記載「本工程係就既有設備改善，本改善工程均須配合現場施工，並保有既有之功能。」等語，並就相關工程項目予以列載（見更一審卷第2宗63-64頁），惟上開「工程內容」係自來水公司與長銀公司於89年8月28日合約之附件及約定施作內容，並不能證明自來水公司接管時，榮民公司原施作工程設備已有如附表B之1所載改善原因，自來水公司就此並未再行舉證證明，即屬不能證明；況附表B之1編號1項目載為「電動操作機『保養』及極限開關『調整設定』」，亦可能屬榮民公司所辯之合約終止後自來水公司營運之保養、維修工作，不能證明該部分係改善榮民公司原工程缺失而為。另編號2至7部分，自來水公司僅提出附件B-2「工程內容」為證，並未舉證證明其主張之「改善原因」確屬實在，自來水公司此部分舉證亦有不足，均不可採。
(三)關於附表一編號3之「豐原二場二期淨水、機械、儀控復建工程」（下稱儀控復健工程）部分：
⒈自來水公司主張為改善榮民公司原施作工程之缺失而發包系
爭「儀控復健工程」，其工程項目如附表C之1所示，固據提出其與訴外人巨鼎鍊水工程有限公司（下稱巨鼎公司）簽訂之工程契約書原本、工程決算書（原審卷第3宗第158頁）、工程竣工結算書、配置圖、結算明細總表、結算明細表等件（見更一審卷第1宗170-191頁）、儀控復健工程合約之施工規範（更一審卷第2宗108-112、130頁）為證。又自來水公司主張各編號項目之改善原因如該附表所示，惟榮民公司均予否認，對各項目抗辯如附表C之2所示，並抗辯：伊已完成儀控及機器設備，經自來水公司審查驗收合格後，認為硬體設施合格，才進入試水階段，自來水公司並未告知設備有瑕疵，終止契約後自來水公司仍持續使用該設備，且系爭儀控復建工程於90年始發包，巨鼎公司更遲至90年10月17日始開工，距本件合約終止已1年半，自來水公司於此期間是否妥善使用原工程設備，非伊所得掌控，不能證明上開花費係因伊原工程設備故障所致等語。查，系爭儀控復建工程係於90年10月23日簽約，有該工程合約原本可憑，距兩造終止合約已近1年5個月，此段期間自來水公司既仍以原工地之設備營運使用，縱於前揭90年10月間簽約時原機械、儀器等設備有發生故障狀態，亦不能逕予推論榮民公司施作內容有瑕疵或缺失待改善。
⒉茲就各項目分述如下：
①附表C之1編號一之1至29、31至35部分：自來水公司就此
部分主張原工程有故障、缺失，惟經榮民公司否認，且自來公司提出其與巨鼎公司間合約內如附件C-2之施工規範（更一審卷第2宗108-109頁）所載內容僅係另行發包契約約定應施作工程項目，並不能證明自來水公司接管時原工程有其所主張之缺失。自來水公司此部分主張，即不可採。
②附表C之1編號一之30部分：自來水公司主張榮民公司設置
之污泥脫水機械設備，依系爭設備規範第五章5-6-1規定：監控室內應設空調，業據提出該規定為憑（見更一審卷第2宗104頁），自來水公司主張榮民公司於脫水機室未設空調，榮民公司並未否認其事，則自來水公司主張榮民公司未依前揭設備規範於脫水機室設置空調，應屬可採。而上開項目係屬自來水公司給付第一期款之前，榮民公司所應完成之土建及機械設備安裝之範圍，榮民公司缺漏施作，自屬原施作工程之缺失，是自來水公司主張如編號一之30部分係為改善原工程缺失而支出，即屬可採。
③附表C之1編號一之36部分：自來水公司主張依兩造間系爭
設備規範，榮民公司應提供5年份備品，固有系爭設備規範2-14可憑（見原審卷第3宗第307頁），榮民公司固不爭執其未提供5年份備品之事實。惟查，依系爭設備規範2-14係規定「投標廠商須免費提供連續五年正常操作所需之備品（含項目、單價及總價），於圖說送審時提出，本公司將於一年試車期間，加以審核，若該期間所使用或換裝之另件項目或數量比原列者多，則承包商應就超過之項目或數量，免費提供五年份之備品。如不提供時，則依實際所需費用，由保固保證金中扣除，並由本公司自行處理承商不得異議。」故榮民公司應提供之5年份備品之項目及數量係於「一年試車期間」期滿經自來水公司審核決定；又依同規範2-15規定「經一年（第一及第二階段）試車合格後…」（見原審卷第3宗第307頁），可知2-14規定所謂「一年試車期間」係指第一及第二階段試車合格，惟查本件自來水公司自認尚未開始進行第二階段試車之事實，則本件工程進度於第二階段試車合格日尚未屆至即所謂「一年試車期間」尚未屆滿時，自來水公司已於89年5月25日終止合約，則榮民公司於終止合約後就上開尚未履行完畢之5年份備品部分，即已不負繼續履約之責，且自來水公司於終止契約後，就剩餘工程尾款對榮民公司已不負給付之責，就編號36部分，自來水公司另行發包補置，除非其另行發包金額超過原合約此項目之金額，否則自不能認屬自來水公司受有損害。惟自來水公司亦未舉證證明編號36部分已重行發包金額有逾原合約金額之情形，就此部分損害賠償之請求，即屬無據。
④附表C之1編號二之1至36部分：自來水公司就此部分係主
張：榮民公司設置之電腦圖控系統未完全符合規範4 -13-7條以及第6-12~6-14條之規定，且無相關軟體及程式控制器程式等，必須加以改善，自來水公司始能進行操作云云，固據提出附件C-2之系爭儀控復健工程合約附件之特定施工規範第一章「工程範圍及工程施工概要」（見更一審卷第2宗第109頁）。惟榮民公司否認有自來水公司所指缺失，且自來水公司提出上開附件C-2施工規範係其與巨鼎公司所約定之內容，自來水公司復未舉證證明原工程內容有此部分缺失，則自來水公司此項主張，為不可採。⑤附表C之1編號三之5、12、35、36部分：自來水公司主張
編號5之部分未依規範第6-6-1規定設置攔汙柵（附件C-5）、編號35、36部分未依規範第4-18-10條設置照明設備(附件C-6)，編號12部分未依設備第4-15-5及4-15-6條規定於超高速膠羽池污泥泵窨井設置維修爬梯（附件C-7），均必須加以改善云云，業據提出附件C-5、C-6、C-7之系爭設備規範為證（見更一審卷第2宗125-127頁），核屬相符，榮民公司並未舉證證明其有施作前揭設備，則參照前揭②附表C之1編號一之30部分之理由，自來水公司主張此部分係因改善原工程之缺失，即屬可採。
⑥附表C之1編號三之1至4、6至11、13至34部分，自來水公
司雖主張，依系爭設備規範第4-13-5水位傳訊器規定：「a).一、二期分水井（或混合池）須安裝水位計各一組，以監視其水位則電腦得依其水位及既設清水池水位自動調整原水進水控制閥（調整池前）之開度。避免調整池及清水池水位溢位（既設清水池水位計，其水位亦須納入本工程監控系統）。」可知一、二期分水井水位計本來就是榮民公司應施作之工作項目，則伊於終止契約後發現一、二期水位計故障而發包予巨鼎公司進行更新，自仍屬債務不履行損害賠償之請求範圍云云。惟榮民公司否認伊施作有瑕疵，並抗辯：自來水公司終止合約後，持續運作系爭淨水設備，縱其於終止契約後始發現水位計故障，則該水位計故障應係肇因於自來水公司營運過程中之損耗，自非屬伊債務不履行損害賠償之範圍云云。查自來水公司就上開瑕疵之主張並未舉證以實其說；且有部分項目依附表C之1之說明亦有可能如榮民公司所辯係屬自來水公司於合約終止後營運使用所支出之維修、保養、更換等費用，自來水公司主張此部分係改善原工程缺失所支出，尚不可採。⑦附表C之1編號四之1至5部分：自來水公司主張榮民公司未
依系爭設備規範第4-18-10條設置照明設備（附件C-6），未依設備規範第4-15-5及4-15-6條規定於快濾池管廊走道與快濾池間設置維修階梯、兩快濾池間走道端與階梯間未設連接轉台、快濾池管廊與進水渠間兩快濾池間走道未設置欄杆、快濾池管廊出水及氣洗蝶閥未設置維修工作台等（附件C-7），均必須加以改善等語，業據提出相符之附件C-6、C-7設備規範為證（見原審卷第2宗第126-127頁），核屬相符。榮民公司就此部分並未主張其已施作，自來水公司前揭主張應屬可採。則參照前揭②附表C之1編號一之30部分之理由，自來水公司主張此部分係改善原工程缺失之工程費用，即屬可採。
⑧附表C之1編號四之6至12部分：自來水公司就此部分雖主
張係改善原工程缺失之項目，惟榮民公司均予否認，自來水公司亦未舉證證明，其此部分主張為不可採。
⑨附表C之1編號四之13至30部分：自來水公司自承係為配合
濾前處理設備之設置，必須遷移加藥室等語，再參照附件C-2所示系爭淨水儀控復健工程合約附件之特定施工規範（下稱附件C-2特定施工規範）第一章「工程範圍及工程施工概要」「陸、加藥（PA C）設備部份」之內容（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第111頁）。可知編號13至30部分均係配合遷移加藥室所設置，是此部分均非榮民公司原工程之範圍，自來水公司亦未舉證證明其必要性，尚非可採。
⑩附表C之1編號四之31至35部分：自來水公司並未舉證榮民
公司就此部分原施作工程有何瑕疵，且此部分項目均係「清洗維修」之內容，即有可能如榮民公司所辯係屬自來水公司於合約終止後營運使用所支出之維修、保養、更換等費用，自來水公司主張此部分係缺失改善費用，即不可採。
⑪附表C之1編號四之36「加氯自動切換開關（二進二出）」
部分及編號五之1「加氯管線（高壓無縫鋼管）配合一期改接」部分：依前揭附件C-2特定施工規範第一章「工程範圍及工程施工概要」「柒、加氯系統設備部份」之內容「一、第一、二期加氯蒸發器配管(高壓無縫鋼管)改善改接共用氯桶源，新設氯氣自動切換系統。二、蒸發器四組清洗整修設定可於電腦監控系統中設定更改操作。三、前、後氯加氯機整理設定可於電腦監控系統中設定更改操作。」（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第111頁），僅能證明自來水公司就另行發包之合約有此部分約定，並不能證明此部分工程係因榮民公司原施工有何缺失而必須進行改善。
⑫附表C之1編號五之2至6部分：依前揭附件C-2特定施工規
範第一章「工程範圍及工程施工概要」「捌、Polyme r調製設備部份」之內容（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第111-112頁），僅能證明自來水公司就另行發包之合約有此部分約定，且此部分其項目內容係包含變更設備之設計及整修、查修等，均不能認定此部分工程係因榮民公司原施工有何缺失而必須進行改善。
⑬附表C之1編號五之7至16部分：此部分依附件C-2特定施工
規範第一章「工程範圍及工程施工概要」「玖、廢水池設備部份」之內容（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第112頁），僅能證明自來水公司就另行發包之合約有此部分約定，不能證明係因榮民公司原施工有何缺失而必須進行改善。
⑭附表C之1編號五之17至24部分：此部分依附件C-2特定施
工規範第一章「工程範圍及工程施工概要」「拾、水質儀器設備部份」之內容（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第112頁），不能證明係因原施工有何缺失而必須進行改善。
⑮附表C之1編號五之25至29部分：此部分依附件C-2特定施
工規範第一章「工程範圍及工程施工概要」「拾壹、其他設備部分」之內容說明（詳見附表C之1「證據方法」所載，出處見本院更一審卷第2宗第112頁），不能證明係因榮民公司原施工有何缺失而必須進行改善。
⑯附表C之1編號五之30至36、編號六之1至26部分：此部分
自來水公司僅泛稱榮民公司設置之機械或設備有設計不良或故障情形，須加以改善云云。惟均榮民公司否認，且未據自來水公司舉證證明，亦不可採。
⑰關於附表C之1編號編號六27至28之「教育訓練費（含污泥機械脫水及電腦儀控）」、「運什費」、「工資」部分：
自來水公司主張榮民公司未依系爭設備規範第九章規定提供教育訓練，伊另行發包改善工程必須包含教育訓練及運什費及工資等語，並據提出系爭設備規範第九章訓練課程部分（附件C-8，見本院更一審卷第2宗第128-129頁）及附件C-9特定施工規範第八章規定（同前卷第130頁）為證。榮民公司雖不否認伊未提供上開訓練課程，惟依系爭設備規範第九章9-1-1規定「承包商應於本工程全部完工後十天內，開始辦理訓練課程」，而自來水公司於榮民公司就本工程全部完工前，即於89年5月25日終止合約，則榮民公司就上開教育訓練部分，即不負繼續履約之責，且自來水公司於終止契約後，就剩餘工程尾款對榮民公司亦已不負給付之責，就此部分自來水公司另行發包補置，除非其另行發包金額超過原合約此項目之金額，否則自不能認屬自來水公司所受損害。惟自來水公司亦未舉證證明此部分已重行發包金額有逾原合約金額之情形，就此部分損害賠償之請求，即屬無據。
⒊綜上，關於附表C之1之內容，自來水公司主張關於編號一
之30（金額：6萬1,870元）、編號三之5、12、35、36（金額依序為：162萬8,170元、10萬4,208元、1萬1,396元、3,300元）、編號四之1至5部分（金額依序為：1,302元、814元、11萬2,296元、11萬2,344元、22萬8,000元），係為改善原工程缺失而另行發包支出費用，即屬可採。又上開另行發包項目之結算金額，有反證40之結算明細表附卷可憑（以上項目及金額見更一審卷第2宗84、88-89、91頁），合計為226萬3,700元。
(四)關於附表一編號4之「豐原給水廠二場二期其他機電設備改善工程」（下稱其他機電設備改善工程）部分：
⒈自來水公司主張為改善榮民公司原施作工程之缺失而發包系
爭「其他機電設備改善工程」，其工程項目如附表D之1所示，固據提出項目名稱及金額相符之如反證16之粘貼憑證用紙、統一發票等件（見原審卷第3宗第122-156頁）為證。然自來水公司主張支出上開費用之改善原因為榮民公司設置之機械設備故障須加以整修，且榮民公司未依規範規定清運污泥，必須予以清除運棄云云，均為榮民公司所否認，並抗辯：自來水公司並未舉證伊設置之設備有瑕疵，且所列項目均屬自來水公司於合約終止後營運保養所支出之費用（如營運所生淤泥之清除及耗材之更換等費用)，自不在兩造工程合約範圍內等語。
⒉經查，自來水公司僅提出前揭單據為證，經核各該單據之項
目名稱包含增設設備、換修、維修、檢修、污泥清除、進料等（詳如上開附表所列），有可能係屬榮民公司所稱之自來水公司於合約終止後營運保養所支出之費用（如營運所生淤泥之清除及耗材之更換等費用），或可能係各該機械設備使用非可歸責於榮民公司造成之故障，甚至係自來水公司因應其使用需要自行增設之設備，非必然係榮民公司原已施作之工程設備有所缺失而需進行改善之支出。自來水公司並未舉證證明其支出上開費用之原因係因榮民公司設置之工程設備有所缺失須加以改善，就前揭項目名稱屬增設者，自來水公司亦未舉證係原合約之範圍。則如屬自來水公司自行增設者，本應由自來水公司自行負擔；至於上開支出如屬自來水公司於合約終止後營運保養所支出之費用（如營運使用所生設備之維修、換修、檢修，淤泥之清除及耗材之更換等費用）者，自來水公司並未舉證此屬榮民公司依兩造間合約應履約範圍，亦不得令榮民公司負責。
⒊綜上，自來水公司就支出如附表一編號4（即附表D之1所示
）費用，並未證明係因改善原工程缺失而支出，其此部分主張，亦不可採。
(五)關於附表一編號5之「大台中區─豐原第二場前處理設備復建工程」（下稱濾前設備工程）部分：
⒈自來水公司主張因榮民公司所為工程始終無法達到原合約規
定之水量與水質，原規劃設計施作所採取之「浮除法淨水處理方式，顯有問題，伊依現況接管工地後評估仍須以傳統濾前方式方能改善原有工程等語。榮民公司則否認自來水公司有另行施作前揭濾前設備之必要，抗辯其以「浮除法」施作，係依兩造約定而為，符合債之本旨，且依伊自行委託訴外人鉅樺公司鑑定之鑑定報告及鑑定證人王宇傑技師於更一審審理中之證述，可知與「沉澱法」相較，以成本效益分析，採「浮除法」為較佳之選擇；且若採「沉澱法」，既有用地面積不足，「浮除法」則為一適當之處理方式，當初伊係因自來水公司提供之土地面積不足，而採「浮除法」施作，且此亦符合成本效益，自來水公司主張於片面終止系爭合約後，另行委請他人改以「沉澱法」施作所增加之成本，非伊施作有瑕疵或債務不履行致其所生之損害，應不得向伊請求云云。經查：
①依本院前揭認定之事實可知，榮民公司就淨水設備之統包
工程，必須負責設計、供料（材料及設備等）、安裝、試車等，以使淨水設備能達到合約約定之水量及水質，並符合設備規範表12之其他約定。又依系爭設備規範2-15 所定：「全部工程於本公司會同下，經一年（第一及第二階段）試車合格後，始辦理驗收，驗收合格後即於合理期間內，發給合格證明書」。榮民公司雖已於86年7月12日完成土建及機械設備工程，惟關於其所設計施作之工程能否達到合約要求之效能，即須藉經第一及第二階段試車合格，以為認定，且上開規範2-15係預定於一年內完成第一及第二階段試車合格，然本件自86年7月13日開始進行第一階段試車後，迄88年9月11日始完成第一階段試車，榮民公司並簽立系爭切結書，承諾於原已施作之工程設備外另行增設濾前輔助淨水設備，參以其簽立之切結書表明同意「於89年1月31日以前完成缺失改善工程」，足認其自承其就原設計「浮除法」淨水設備，增設16套快速膠凝沉澱設備以改善原工程缺失之情事，而本件迄自來水公司於89年5月25日終止契約前，榮民公司猶未完成自行擬定之缺失改善計劃，則自來水公司主張榮民公司所完成之工程，並未達到合約要求之水量及水質，而有不完全給付之情事，自屬有據。
②榮民公司雖抗辯伊採「浮除法」之方式係經自來水公司核
可，惟查兩造合約內容並未約定必須採取「浮除法」施作，此係榮民公司本於其設計規劃所為。又本院更一審準備程序中囑託中興大學所為之鑑定報告亦明確指出：若由學理而論，自來水原水中之懸浮微粒絕大多數均為地表逕流所沖刷之無機性砂石顆粒，比重大為其主要特性，在國內外自來水淨水廠之處理設施均以混凝沉澱或混凝沉澱/過濾方式來因應，若在設計上採取浮除方式（即榮民公司原本規劃設計及施工試車之處理單元），會因其比重大而不利於顆粒之收集，導致顆粒去除會過度依賴過濾單元而使出水濁度容易偏高，榮民公司為解決前述問題，提出「豐原第二淨水廠二期淨水處理設備缺失改善計劃書」，擬以「傾斜管沉澱池」取代浮除單元，以期能有效改善出水濁度不合格的情形，同時於88年10月26日簽立切結書等情，此有鑑定單位中興大學環境工程學系鑑定人謝永旭教授出具之鑑定報告書乙件在卷可稽（見本院更一審卷第3宗第178-182頁）。是榮民公司自行規劃之改善計畫亦係以增設「傾斜管沉澱池」以期改善出水濁度不合格情形，可見其原設計之「浮除法」工程設備尚有無法達到合約要求之水質之情事。至於榮民公司所援引鉅樺公司鑑定報告（外放），及鑑定證人王宇傑技師於本院更一審審理中所為相關鑑定意見（見更一審卷第4宗第27-29頁）部分，查該項鑑定係榮民公司私下單方出資委託、聘請鉅樺公司出具，鉅樺公司能否確以公正無偏之立場出具鑑定報告書，恐有疑問，是榮民公司此部分舉證，均不足以證明榮民公司原所採取之「浮除法」已可達到合約要求之水量及水質。榮民公司所設計施作之工程既不能證明確能達成系爭合約之要求，其抗辯因既有用地面積不足，且自來水公司同意以「浮除法」施作之情況下，榮民公司之施作自係符合債之本旨云云，即不可採。
③自來水公司主張因榮民公司改善工程擬增設之16套超高速
膠凝沉澱池距離快濾池太近，原水滯留時間僅6.47分鐘（快速混合池停留時間1.0min+膠凝池停留時間2.84min+傾斜管沉澱池停留時間2.63min=6.47min，見反證50，本審卷第23-24頁），遠低於自來水設備工程設施標準解說第35條高速混凝沉澱池設置原則第7點：「滯留時間在1.5~2.0小時之間。其中混合膠凝區滯留時間約20分鐘」（見反證51之「自來水設備工程設施標準解說」，本審卷第2宗25-27頁），應屬可採。是自來水公司主張榮民公司原設計施作所採取之「浮除法」淨水工程始終無法達到原合約規定之水量與水質，其依現況接管工地後評估仍須以傳統濾前方式方能改善原有工程，因此伊才另行發包予水美公司增設濾前處理設備，以改善榮民公司之淨水設備效能不彰之問題等語，即屬可採。
④雖榮民公司抗辯系爭另行發包工程與原工程地點不同，不
能認係用以改善原工程云云。惟自來水公司主張系爭工程用地已為原工程設備佔用，伊不得不將鄰近豐原二場管理大樓前方之花圃、噴水池、器材修理室拆除，挪出空地用以增建膠凝沈澱設備，復因挪出空地有限，僅得增建處理能力30萬CMD之膠凝沈澱設備，若欲改善至系爭合約規定之60萬CMD之程度，尚須另行購置適合之土地；目前經新設如附表一編號5之濾前處理設備後，二場二期淨水設備之運作方式為：「原水自抽水站經由導水管輸送至二期濾前處理設備新設之分水槽、混合池、進入膠羽池，經過三段膠羽處理後的原水流入集水渠，再經由埋設於地下之導水管流入新設的八池傾斜管沉澱池，經過沉澱後的沉澱水再經由另一條埋設於地下之導水管流入二期淨水設備之分水快混池、快濾池進行處理，原水及沉澱水流向如反證49（見本審卷第2宗21頁之豐原給水廠平面配置圖）橘色部分所示。因此經由水美公司施作之濾前處理設備工程的原水及沉澱水，全部流入二場二期分水快混池進行處理，沒有供應二場一期之情形。至新設沉澱池之污泥及廢水則經由廢水管就近流入一期廢水池進行處理。」；豐原第二淨水場一、二期的淨水設備各自設有廢水池及污泥濃縮池，依系爭設備規範4-12-3( e)之規定，榮民公司須自一期污泥濃縮池（二池）埋管將濃縮後之污泥送至機械式脫水設備進行處理、二場一、二期乾污泥量合計平均污泥量為
15.9 5ton/day，最大污泥量為28.8to n/day（參設備規範5-1 -1條），一、二期淨水設備產生的污泥由系爭工程設置之「機械式污泥脫水設備」合併處理（參設備規範1-2-4條）；至於自來水公司另行發包予水美公司承作之濾前處理設備，新設沉澱池處理後的沉澱水係經由地下水管流往二期分水井，污泥及廢水則經由污泥抽送管就近流入一期廢水池進行處理，而不會捨近求遠導至距離新設沉澱池更遠之二期廢水池；參以依榮民公司於系爭工程投標時所提出之全場平面位置圖，原水自分水槽經由不同管線分別流至一、二期分水井，管理樓前方的噴水池，之後為了興建濾前處理設備之沉澱池而遭拆除，依水美公司之前處理設備工程合約第4-4-5、4-5-3、4-5-4約定，及該公司提出之計畫書第一章「全場配置」，併同豐原淨水廠平面配置圖，亦足證二期淨水處理設備新設之濾前處理設備所產生之沉澱水只流入二期分水井，確實與一期無關。是榮民公司設置之二期廢水池及污泥濃縮池只處理二期快濾池所產生之廢水及汙泥等語，核與自來水公司於本審所提出反證49 ：豐原給水廠平面配置圖1件（已增設系爭濾前設備）、反證50：缺失改善水力分析及功能計算節本1件、反證51 ：自來水設備工程設施標準解說第35條、反證
52：水美公司前處理設備工程設計規範第4-4-5、4-5條、反證53：水美公司前處理設備工程計畫書全場配置節本1件、反證54 ：豐原給水廠淨水場簡介1件、反證55、56、
57：系爭設備規範4-1 2-3( e)、5-1-1、1-2-4（見本審卷第2宗第41 -43頁）、反證58：兩造合約投標時之全廠平面配置圖可資對照（見本審卷第2宗第21-30、41-44頁）及現場照片（同前卷第2宗第11-14頁）等證物相符，應屬可採。
⒉自來水公司主張其另行發包含附表E之1所示項目之系爭濾前
設備工程業已完工驗收，且於92年10月17日付訖費用1億4,348萬元，業經提出其與水美工程企業股份有限公司（下稱水美公司）於90年11月簽訂之工程契約書原本（外放）、自來水公司92年10月l7日台水中工三所字第188號簽及發包工程竣工計價單（見原審卷第4宗第148、149頁）、工程結算書（結算總表、結算明細表）、施工補充說明、全場配置圖（更一審卷第2宗第173-188、189-191、192頁）為證，應堪採信。關於增建上述膠凝沈澱設備係為改善系爭工程一事，業經監察院察查在案，有監察院公報可憑（見原審卷第3宗第115頁），且經中興大學鑑定報告認：豐原第二場前處理設備復建工程所列舉之各項改善項目，係因榮民公司原有施作設備未能達到合格出水條件，而為確保達到合格出水條件下增設濾前處理設備之各項必要設施，有該鑑定報告可憑（見本院更(一)審卷第3宗第180-182頁）。綜上，堪認上開豐原第二場前處理設備復建工程之濾前設備確是改善系爭工程而增設，榮民公司指稱工地位置、內容不同而否認自來水公司發包上開設備工程係為改善系爭工程而支出，即非可採。
⒊榮民公司雖抗辯附表E之1之部分項目例如「相思燈」、「路
燈」、「吸頂式日光燈」、「避雷針」等項目明顯與系爭設備規範1-3-1所規定之各項工程範圍無關，亦與淨水設備無關，自非伊依原合約所應履行之工程範圍云云。惟查，自來水公司主張淨水場為24小時運作，無論是榮民公司施作之淨水設備，或水美公司施作之濾前處理設備（包含新設混合池、膠羽池、傾斜管沉澱池、管廊間等），均需設置各項照明設備，方能便利操作人員隨時進行監控及維修，同時保護淨水場員工之安全，照明設備係不可或缺；依建築技術規則建築設備編第19條也明定：「為保護建築物或危險物品倉庫遭受雷擊，應裝設避雷設備。」，故系爭新設之淨水設備也必須依法裝設避雷針等語，業據提出水美公司在膠羽池走道上所設置之相思燈、榮民公司設置之照明設備、水美公司於傾斜管沉澱池上所設置之相思燈、水美公司在傾斜管沉澱池臨道路旁設置路燈、水美公司在沉澱池管廊間設置吸頂式日光燈等照片為證（見本審卷第2宗第109-110頁），核屬相符，自來水公司此部分主張，應堪採信。是此部分項目，亦應認屬必要之工程項目。
⒋綜上所述，自來水公司主張附表一編號5之工程係為改善原
工程水質不符合約要求之缺失之必要工程，應堪採信。又自來水司主張該工程費用為1億4,348萬元，業據提出發包工程竣工計價單（見原審卷第4宗第149頁）、工程結算書（結算總表、結算明細表）為證（更一審卷第2宗第173 -188頁）為證，應堪採信。則自來水公司主張有支出此項缺失改善費用，應屬可採。
(六)綜上，關於自來水公司主張因榮民公司原工程有缺失，其因而另行僱工改善因而支出下列項目及金額：附表一編號3之工程（附表C之1編號一之30、編號三之5、12、35、36、編號四之1至5部分）226萬3,700元、附表一編號5之工程1億4,348萬元，合計為1億4,574萬3,700元部分為可採；逾此部分之主張，即不可採。
五、榮民公司復抗辯自來水公司重新發包如附表一編號1、2、3、5之工程，乃因88年9月21日發生「九二一地震」致豐原給水廠設備受損，為恢復原有之供水能力所發包之復原改善工程，非債務不履行所致之損害云云，此為自來水公司否認，經查：
(一)榮民公司抗辯前揭工程應屬於九二一災後重建工程之性質，固提出巨鼎公司於90年間與自來水公司所簽訂工程契約書其中施工規範第1條第2項規定【載明：「一、標件說明：2、本工程係屬受921震災現場設備復建"二場二期淨水處理工程"」】為證（見本審卷第1宗143頁）、水美公司與自來水公司簽訂之工程契約書檢附「九二一震災重建條例第二十五條規定執行基準」（見本審卷第1宗149-151頁）、上開合約書統包規範第四章第4-3條規定：「……，該表係以九二一地震石岡壩損毀喪失調蓄功能後，……且符合本規範要求之設備參與投標。」統包規範第四章第4-4-4條規定：「本工程基地之地質構造、土壤承載力及地下水位，受九二一地震影響應已明顯變動，本公司因而不提供地質鑽探資料。本工程基地承載力由承包商自行鑽探調查確定，並據以設計施工。」（見本審卷第1宗152-153頁）及提出上更二證7至13號之自來水公司90年5月17日(90)台水供字第15664號函及附件、行政院九二一震災災後重建推動委員會90年10月5日(90)重建地字第23363號函及行政院公共工程委員會90年9月26日(90)工程技字第90035221號函、經濟部水利處90年10月11日經(90)水利源字第0905039190號函、90年5月17日(90)台水供字第15664號函及附件、90年12月7日(90)台水供字第41423號函及附件。90年8月30日(90)台水供字第28281號函及附件、90年12月11日(90 )台水供字第41422號函及附件為證（見本審卷第1宗第175-209頁）。依前揭證物固有將附表一編號3及編號5之工程名稱列入九二一災後重建工程內（見同上卷第177、180、181、184、188、196）及相關契約亦有提及九二一地震相關因素等語。
(二)惟查，關於前揭本院認定係屬缺失改善項目部分，依本院認定之各項理由，均與九二一地震造成之災害無關，且榮民公司既已同意立具切結書同意進行缺失改善工程，惟未依限完成，自來水公司在契約終止後，再係針對榮民公司在契約終止前所施設之淨水設備工程之缺失進行改善，縱係動支九二一重建工程之預算經費用以給付其他包商工程款，尚與本件自來水公司得否請求榮民公司賠償無涉。是榮民公司此項抗辯，即不可採。
六、榮民公司雖抗辯：縱自來水公司所請求乃屬原承攬工程未能發揮功能所需之瑕疵修補費用，然兩造契約既經終止，伊尚未完成工作，已施工之半成品即無具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之可言，並無不完全給付之適用，自來水公司不得以不完全給付債務不履行請求損害賠償；且自來水公司因終止系爭合約而免除給付尾款1億7,222萬7,054元，其重新發包伊未完成之工程，並未受有損害，倘自來水公司無須支付任何工程尾款予榮民公司，卻可要求榮民公司支付完成全部工程所需之費用，亦即自來水公司無需支付任何承攬報酬或施作成本即可坐享工程全部完工之利益，且因終止合約另行發包而獲有不當得利云云。惟查，本件工程為統包工程，與一般實作實算契約不同，無單價分析表或各單項工程項目之金額可供估驗付款之參考之事實，依系爭設備規範2-12-4規定，榮民公司於86年7月12日就土建及機械設備完工後即進入第一階段試車，第一階段試車合格後，付給總金額80%，第二階段試車合格後，付給總金額10%，必須通過第一階段及第二階段整體功能試車，才進入驗收程序，驗收合格後再付清尾款，並非就榮民公司施作完成之工程項目逐項進行估驗付款。又本院前揭認定自來水公司主張就原工程進行缺失改善有理由部分，並未超過榮民公司於第一階段試車前所應完成之部分，自來水公司既已於第一階段試車合格後之88年11月4日給付第一期款，且已給付工程款共計7億0,345萬8,468元（見不爭執事項六），已占全部契約總額之78.73 %（703,458,468元不爭執事項四所載之全部工程總金額893,556,656元≒78.73 %）。而自來水公司主張其花費前揭改善缺失費用後，僅能達到合約要求一半之出水量，榮民公司亦未舉證證明自來水公司前揭改善已達到合約全部要求，則雖自來水公司已終止契約，惟榮民公司就終止契約前已施作部分工程之不完全給付債務不履行之情事仍應負賠償之責。是自來水公司固因終止契約而無庸給付剩餘尾款，惟自來水公司前揭改善工程後既僅達合約要求出水量一半，自來水公司此部分賠償之請求，即無榮民公司所稱因此有不當得利之問題。榮民公司前揭所辯，即不可採。
七、榮民公司雖抗辯：自來水公司於原審以反訴請求榮民公司給付「逾期違約金104,652,000元」部分，業經判決自來水公司敗訴確定，而該「逾期違約金」具有損害賠償總額預定性質，是自來水公司應不得以債務不履行為由，再行請求賠償完成全部改善工程所需費用云云。惟查，逾期違約金應係關於「給付遲延」所生之損害賠償總額之預定性質，與自來水公司此部分請求者係不完全給付所生損害賠償無涉，榮民公司此項抗辯係就將不同之損害賠償項目混為一談，自不足採。
八、按系爭合約第21條第1項第1款及第4款約定，乙方（即榮民公司，下同）如有未履行本合約規定，或違背合約，或顯有偷工減料事實，或發生變故，不能履行合約責任情事之情形者，甲方（即自來水公司，下同）得終止合約，其因此遭受之損失，應由乙方負賠償之責，並由履約保證金及差額保證金中支付，如有不足，由乙方留存甲方之款項中扣支，如仍不足由乙方負責，有系爭合約附卷可憑（見原審卷第1宗第26-27頁）。則自來水公司就上開支出改善缺失費用1億4,574萬3,700元，自承應依上開約定，先扣除所沒收之第二、三期履約保證金6,426萬元，自屬可採，是剩餘金額為8,148萬3,700元。
九、自來水公司就前揭剩餘損害金額8,148萬3,700元，應依系爭合約第21條第1項約定，再扣除應給付榮民公司之1,138萬6,857元工程款，即剩餘7,009萬6,843元：
(一)依兩造不爭執事實六所示，訴外人即柏發公司之債權人台中混凝土公司前曾聲請原法院核發86年執字第8938號執行命令，自來水公司於88年11月4日給付第一期工程款時，扣除1,138萬6,857元未給付（關於此一金額之計算依據，詳見榮民公司於本審提出之準備書五狀第2至3頁，見本審卷第2宗第126-127頁），故實際僅給付榮民公司第一期工程款金額4億2,805萬8,468元，惟台中混凝土公司與自來水公司間之確認債權存在訴訟業經原法院88年度重訴字第1141號判決、及本院89年度重上字第165號判決認定所扣押之系爭工程款債權之債權人為榮民公司，並非柏發公司，該判決已確定，有上開判決二份及原法院民事庭函附卷可憑（見原審卷第2宗第316-337頁）。則該筆款項1,138萬6,857元係榮民公司於第一階段試車合格時所得領取之工程款，而尚未領取，即屬系爭合約第21條第1項所稱「乙方留存甲方之款項」，則自來水公司請求賠償前揭損害，自應扣除此項金額。
(二)自來水公司雖主張原法院執行處迄未撤銷扣押命令，且榮民公司曾於88年11月4日出具同意書表示：同意暫扣金額留存於自來水公司，俟原法院撤銷86年執十字第8938號執行命令後無息退還榮民公司云云，並提出同意書為證（見原審卷第3宗第368頁）。榮民公司則主張伊已具狀向原法院執行處聲請86年度執十字第321號撤銷執行命令，並提出聲請撤銷執行命令狀一份為證（見原審卷第3宗第213頁），然經本院向原法院調取前揭執行卷宗及假扣押卷宗之結果，原法院均函覆86年執十字第8938號、88年度執十字第22968號、86年度執全一字第321號卷宗業經依法銷燬等情，此有原法院105年2月5日、105年4月1日函、105年5月23日函附卷可憑（見本審卷第2宗第124、145、161頁），該執行命令是否確已撤銷，固未能確定。然查，系爭假扣押執行案件之債權人台中混凝土公司先於86年間聲請扣押其債務人柏發公司對自來水公司之債權，經原法院執行處核發扣押執行命令，是自來水公司受扣押命令限制者係其依約應給付予柏發公司之工程款，而非應給付予榮民公司之工程款，嗣台中混凝土公司再依對柏發公司之確定執行名義聲請本案強制執行，經原法院於88年11月8日核發執行命令就柏發公司對自來水公司之債權對自來水公司發收取命令，自來水公司復聲明異議稱柏發公司對伊並無債權，柏發公司因而依強制執行法第120條第2項對自來水公司提起前開訴訟，榮民公司並為訴訟參加，經前揭另案確定判決認定系爭工程款僅榮民公司有權向自來水公司領取，柏發公司並無直接向自來水公司請求並受領之權利等情，此有上開另案確定判決書附卷可憑。榮民公司於前揭判決確定後，於本訴訟中既已主張自來水公司請求賠償上開金額，應扣除該筆未發之工程款，且自來水公司亦於99年10月28日上訴理由狀主張反訴請求金額應扣除系爭工程第一階段整體功能試車合格後給付但未給付之工程款1,138萬6,857元作為抵償等語（見更一審卷第1宗第78頁）。是榮民公司主張就前揭第一期應給付者而尚未給付之工程款應予扣抵，自屬有據，已不受前揭88年11月4日同意書之拘束。
十、自來水公司反訴對榮民公司主張之請求權應受民法第514條第1項規定一年時效期間之限制，且業已罹於時效：
榮民公司抗辯自來水公司上開損害賠償之請求，應適用民法第514條第1項之一年短期時效，故其請求權已罹於時效而消滅。自來水公司則予否認，抗辯：依兩造間之系爭工程合約及設備規範之規定，榮民公司除應負責設計、施工、安裝、試車外，尚應負責供料，系爭合約性質上應為承攬與買賣之混和契約，屬無名契約之一種，其請求權消滅時效，應適用一般請求權之規定，因15年間不行使而消滅。縱認系爭合約屬民法債編所規定之承攬契約，惟民法第514條第1項所規定之損害賠償請求權，乃指同法495條第1項、第502條、第503條規定之損害賠償請求權，並不包括定作人終止契約後，依據契約請求損害賠償之情形，伊之請求權仍不受民法第514條1年期間之限制。是伊於90年12月6日提起本件反訴，並未罹於時效云云。經查：
(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意解釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院100年度台上字第1354號判決要旨可參）。查兩造均不爭執系爭工程合約為統包工程，約定榮民公司負責設計、施工及功能試車，其提供之處理程序及處理設備，應完成之工作為須在60萬CMD之正常出水能力下，足以處理濁度500NTU以下之原水，且處理後出水之濁度必須在1NTU以下，清水水質並應符合系爭工程設備規範附表12之其他規定；且依系爭設備規範2-12-4規定：「本統包工程付款辦法如下：⑴第一期款：俟第一階段功能試車合格後，付給合約總金額之百分之八十，……。⑵第二期款：俟第二階段功能試車合格後，付給合約總金額之百分之十，⑶第二期款：工程全部驗收合格後，付清尾款。」（見原審卷第1宗第30頁）。是其付款條件亦係以完成一定階段之工作為約定。綜上，系爭合約顯係以榮民公司施作並完成一定工作為主要目的，屬典型之工程承攬契約，至於施工材料是否由榮民公司提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭契約性質並無影響。自來水公司以系爭契約採連工帶料方式之情，主張系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，不適用承攬之規定云云，即有未合。
(二)自來水公司就前揭損害，原係主張本於系爭合約第21條第1項「甲方得終止合約，其因此遭受之損失，應由乙方負賠償之責」之約定而為請求，並主張該請求之性質屬於「終止契約後之損害賠償請求權」，民法承攬編中並未規定其消滅時效，是仍應適用民法第125條所定一般時效期間15年，且其並非行使民法第495條第1項之瑕疵擔保之損害賠償請求權，自不受民法第514條第1項所定1年期間之限制云云。惟按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人終止契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約終止所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因終止失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（民法第263條明定準用同法第260條及最高法院55年台上字第1188號判例要旨可參）。是自來水公司依系爭合約第21條第1項約定之賠償請求權，係基於債務不履行所發生，屬於原債權之變換型態，所得行使者並非因契約終止所生之新賠償請求權。自來水公司主張民法承攬編中並未規定其消滅時效，仍應適用民法第125條所定一般時效期間15年云云，即屬無據。
(三)嗣自來水公司於本審補充其法律上之陳述，並明確主張因榮民公司未依債之本旨建造符合契約規範要求之淨水設備，應負不完全給付債務不履行責任，其依系爭契約第21條第1項約定及民法第227條規定不完全給付債務不履行損害賠償請求權請求等語（見本審卷第2宗第79頁反面、104頁），並主張其上開請求權之時效應為15年云云。惟查：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第492條、第495條第1項、民法第514條第1項分別定有明文。又同法第514條第1項規定之定作人損害賠償請求權，依民法債編承攬節之規定係包含同法第495條第1項、第502條第1項、第2項、第503條之定作人之損害賠償請求權在內。
⒉關於「定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵
之損害，得否於民法第514條第1項所定一年期間經過後，另依同法第227條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害？」此一問題，最高法院96年度第8次民事庭會議決議：「二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」亦即，定作人於民法第514條第1項所定一年期間經過後，不得再依同法第227條規定，主張長期時效請求承攬人賠償損害。
⒊自來水公司既主張榮民公司完成之工作不符合契約要求之品
質，即屬承攬人之工作不具備約定之品質之瑕疵。自來水公司雖主張所行使者係民法債總編所定之不完全給付債務不履行損害賠償請求權及系爭契約第21條第1項約定之賠償請求權，惟依前揭說明，其請求權即應優先適用民法債編各論承攬節第514條第1項規定之短期時效。又自來水公司雖主張上開契約第21條第1項約定之請求權，其時效應為15年，然該契約約定之損害賠償請求權，性質上既為定作人之損害賠償請求權，自有第514條第1項之適用。且按時效期間，不得以法律行為加長或減短之，並不得預先拋棄時效之利益，民法第147條定有明文。是自來水公司主張系爭契約所定損害賠償請求權之時效應為15年，亦不可採。
⒋綜上，自來水公司固得依不完全給付債務不履行損害賠償請
求權及契約第21條第1項約定，請求榮民公司賠償7,009萬6,843元，惟上開二請求權之時效均應受民法第514條第1項規定之限制而為一年。查自來水公司主張如附表一編號3（即附表C之1）工程其中編號一之30、編號三之5、12、35、36、編號四之1至5部分（以下合稱C之1之共計10項目），係為改善原工程缺失而另行發包支出費用，惟查，自來水公司於89年5月26日即已接管系爭工地，且自承持續利用該工程供給大台中地區用水，即應可得發見前揭缺失待改善，其雖至90年10月23日始與巨鼎公司簽訂系爭合約，惟此應係其合併發包予巨鼎公司之項目繁多，彙整費時拖致所致，尚不能認其至90年10月23日始發見上開10項目之缺失。縱認其並未立即發見各該缺失，惟參照附表一編號1及編號2之二項工程合約之訂約日期分別為89年9月16日、89年8月28日，有上開二份合約書可憑，足認自來水公司至遲於89年9月底亦應已發見前揭附表C之1之共計10項目部分之缺失，是自來水公司就此部分之損害賠償請求權，至遲自89年9月30日起算一年即已罹於時效；另如附表一編號5之工程，雖於91年1月26日始開工、92年5月30日竣工、92年10月15日始經驗收，有自來水公司92年10月l7日台水中工三所字第188號簽及發包工程竣工計價單可憑（見原審卷第4宗第148、149頁），惟自來水公司既係因榮民公司不能達成合約約定之出水量及水質等要求，即其工作未具備約定之品質而有瑕疵，因而於89年5月25日終止契約，而附表一編號5之工程係為改善上開缺失而另行發包施作，是可證自來水公司於終止契約時即已發見上開瑕疵，就此項瑕疵之損害賠償請求權自89年5月25日起算一年應已罹於時效。自來水公司遲至90年12月6日始提起反訴請求損害賠償，有反訴狀附於原審卷可憑（見原審卷第3宗第18頁），即已逾一年之時效期間，其損害賠償請求權應已罹於時效，榮民公司為時效抗辯，即為可採，自來水公司此項請求，即不能准許。
十一、綜上各節，自來水公司以反訴依系爭契約第21條第1項約定及民法第227條規定不完全給付債務不履行損害賠償請求權，請求判命榮民公司給付1億1,508萬9,808元及自92年10月18日起加計法定遲延利息之判決，為無理由，應予駁回。
丁、從而，榮民公司提起本訴，本於給付遲延債務不履行之法律關係，請求自來水公司給付13萬0,331元，及自90年4月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此開部分之請求，即屬無據，應予駁回。上開應准許部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依職權酌定相當之擔保金額准許自來水公司供擔保免為假執行。原審就上開應准許部分，為榮民公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，榮民公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依職權宣告假執行及為附條件之免假執行之宣告。至於榮民公司之本訴之其餘請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不合，榮民公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。自來水公司提起反訴，依系爭契約第21條第1項約定及民法第227條規定不完全給付債務不履行損害賠償請求權，請求判命榮民公司給付自來水公司1億1,508萬9,808元及自92年10月18日起加計之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開反訴請求超過5,628萬3,515元及自92年10月18日起算之法定遲延利息部分，為自來水公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，自無不合。自來水公司就上開部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開反訴於5,628萬3,515元及自92年10月18日起算之法定遲延利息範圍內部分，為榮民公司敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，即有未洽。榮民公司就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。
戊、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
己、據上論結，本件榮民公司之上訴為一部有理由，一部無理由自來水公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
自來水公司得上訴。
榮民公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 9 月 20 日附表一：
┌──┬────────────┬───────┬───────┬─────────┐│編號│工程名稱 │承攬人 │工程總金額 │自來水公司主張之工││ │ │ │ │程細項及理由 ││ │ │ │ ├─────────┤│ │ │ │ │榮民公司之抗辯 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 1 │豐原給水場二場二期淨水 │詮禾工業有限公│1,217萬9,230元│附表A－1 ││ │設備土建改善工程 │司 │ ├─────────┤│ │ │ │ │附表A-2 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 2 │二場二期改善工程─機電工│長銀企業股份有│182萬5,155元 │附表B-1 ││ │程 │限公司 │ ├─────────┤│ │ │ │ │附表B-2 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 3 │豐原二場二期淨水、機械、│巨鼎鍊水工程有│2,051萬7,829元│附表C-1 ││ │儀控復建工程 │限公司 │ ├─────────┤│ │ │ │ │附表C-2 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 4 │二場二期各項其他機電設備│ │134萬7,594元 │附表D-1 ││ │改善工程 │ │ ├─────────┤│ │ │ │ │附表D-2 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 5 │大台中區─豐原第二場前處│水美工程企業股│1億4,348萬元 │附表E-1 ││ │理設備復建工程 │份有限公司 │ ├─────────┤│ │ │ │ │附表E-2 │├──┼────────────┼───────┼───────┼─────────┤│ │合計 │ │1億7,934萬9,80│ ││ │ │ │8元 │ │└──┴────────────┴───────┴───────┴─────────┘