臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈡字第58號上 訴 人 湯文萬訴訟代理人 徐松龍律師
陳怡成律師上 一 人複 代理人 周家年律師
施冠群律師詹若蘋被 上訴人 科技部中部科學工業園區管理局（原名行政院國家
科學委員會中部科學工業園區管理局）法定代理人 陳銘煌訴訟代理人 劉喜律師複 代理人 陳衍仲律師
劉冠于
參 加 人 權億工程股份有限公司法定代理人 陳鵬仕訴訟代理人 賈俊益律師上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於民國99年6月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第120號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審（均除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人原名為行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局，因科技部組織法、科技部中部科學工業園區管理局組織法自民國103年1月22日公布、同年3月3日施行，更名為科技部中部科學工業園區管理局，核其法人格仍屬同一，爰將被上訴人名稱更正為科技部中部科學工業園區管理局；又其法定代理人原為楊文科，嗣於本院更一審審理中變更為陳俊偉，再於第二次發回前之第三審審理中變更為王永壯，復於本院第二次更審（下稱本審）審理中之105年7月16日變更為陳銘煌，有行政院函文、派令及科技部函文在卷可稽，並經渠等具狀聲明承受訴訟在案（見本院更一審卷35、68-69頁、第二次發回前第三審卷第28-29、32頁、本審卷三第112-1
14、134-136頁），核與民事訴訟法第170條、175條第1項規定，應予准許，合先陳明。
貳、本院之審理範圍如下：
一、查上訴人於原審請求確認受告知訴訟人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）對於被上訴人新臺幣（下同）8,700萬元工程款債權存在，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，本院更審前之99年度建上字第74號（下稱上訴審）判決，將原判決駁回上訴人請求確認皇廷公司對於被上訴人70,102,096元工程款債權存在之訴廢棄，改判上訴人勝訴，並駁回上訴人其餘之上訴。兩造對於不利於己部分提起第三審上訴，經最高法院102年度台上字第661號判決將上訴審判決關於確認皇廷公司對被上訴人之工程款債權超過7,702,096元範圍內存在之部分，即6,420萬元履約保證金（下稱系爭履約保證金）債權廢棄發回，並駁回被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴。是上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人之工程款債權於超過70,102,096元部分即已敗訴確定；又上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人之工程款債權於7,702,096元範圍內部分已勝訴確定，上二部分已不在本院審理之範圍。
二、其後，經本院102年度建上更(一)字第33號判決就上訴人對於原審駁回其確認皇廷公司對被上訴人6,240萬元工程款債權存在之訴之上訴，予以駁回後，上訴人就其敗訴部分再度不服，提起第三審上訴，經最高法院103年度台上字第1815號判決廢棄發回本院審理；是以，本審自僅應審究上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人之系爭履約保證金債權6,240萬元存在有無理由之部分，合先敘明。
參、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。本件上訴人起訴主張伊為皇廷公司之債權人，向原審法院執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，並經執行法院對被上訴人核發扣押命令而就皇廷公司對被上訴人於本金8700萬元，及自97年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，暨上開執行費696,000元之範圍內之工程債權，予以扣押，惟被上訴人聲明異議陳稱皇廷公司對被上訴人已無任何工程債權等語，其中關於上訴人所主張皇廷公司對被上訴人請求返還系爭履約保證金之債權（逾上開範圍之工程款債權部分業經判決確定，茲不贅述），既經被上訴人否認，皇廷公司對被上訴人之系爭工程債權是否存在，即有主觀之不明確，足致上訴人之法律上地位有受侵害之危險，並得以確認皇廷公司對被上訴人是否有工程債權之判決，除去此種不安之狀態，則依上開說明，上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益，從而上訴人自得提起本件確認工程款債權存在之訴，合先敘明。
肆、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。查皇廷公司為上訴人所請求確認債權之債權人，本件訴訟之結果，於皇廷公司自有法律上之利害關係，上訴人於本審聲請對皇廷公司為告知訴訟（見本院卷一第86-89頁），核無不合。按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查皇廷公司已97年6月2日解散，並經股東會選任董事長吳義昌擔任清算人，有該公司股東臨時會事錄附於其公司登記案卷可稽，惟該公司迄未經向原法院聲報清算人就任及清算完結事件，有臺中市政府104年10月19日函送皇廷公司之公司登記案卷及原法院104年10月22日函附卷可憑（見本院卷二第25、26頁）。
本件系爭債權之存否，核屬皇廷公司清算範圍內之業務，應視為尚未解散。是本院以吳義昌為皇廷公司之法定代理人，對其為告知訴訟之通知，併此敘明。
伍、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查權億工程股份有限公司（下稱參加人）參加人於本審經被上訴人聲請告知訴訟後，於104年9月9日聲明為輔佐被上訴人之利益，聲請參加訴訟（見本院卷二第3-4頁），上訴人固聲請駁回其參加，惟業經本院於104年11月19日認參加人與就本件訴訟有法律上利害關係，得輔助被上訴人而為參加，上訴人聲請駁回其參加，為無理由，應予駁回等語，而另以裁定駁回（見本院卷二第80-82頁），未據聲明不服業已確定。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、皇廷公司前承攬被上訴人「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（下稱系爭工程），於96年2月14日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（下稱系爭契約），同時繼受原共同承攬人代表廠商竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）向被上訴人繳付之履約保證金10,480萬元之履約保證金，被上訴人另要求皇廷公司增加履約保證金2,000萬元，故皇廷公司共繳交之履約保證金為12,480萬元，其權利全歸屬於皇廷公司。惟被上訴人於97年3月4日已對皇廷公司終止契約，僅返還履約保證金中之6,240萬元，尚有6,240萬元履約保證金未返還。伊執命皇廷公司給付8,700萬元之確定判決為執行名義，聲請執行法院核發執行命令，於8,700萬元本息及執行費用範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之上開債權。詎被上訴人竟否認皇廷公司對其有系爭履約保證金債權存在。爰依強制執行法第120條規定，提起本件訴訟，求為確認皇廷公司對被上訴人有系爭履約保證金債權存在之判決（未繫屬本審者，不予贅述）。
二、於本院更二審之補充陳述：
(一)參加人並未繼受皇廷公司於系爭統包契約之地位，皇廷公司對被上訴人之系爭履約保證金債權亦未由參加人所繼受，參加人主張由伊公司繼受皇廷公司之當事人地位，領回履約保證金云云，尚非可採：
⒈系爭工程已繳交履約保證金12,480萬元之權利全歸屬於皇廷
公司。惟皇廷公司所分擔部分之契約，業經被上訴人所終止，並無任何參加人所得承擔或繼受之標的存在。再者，參加人或被上訴人既未證明皇廷公司有同意由參加人承擔契約，系爭統包契約關於皇廷公司之部分，即無從由參加人所承擔。
⒉參加人屬水電承裝業廠商，不具甲等綜合營造業之資格，更
無營造業法所定義之承造商資格，依相關契約約定及法律規定均不具繼受皇廷公司之資格，且被上訴人並未依法辦理繼受，故被上訴人與參加人並未依法完成繼受程序，由此益見參加人根本未具有承擔系爭統包契約之資格。
⒊參加人雖抗辯：伊可透過委任欣祥營造有限公司（下稱欣祥
公司）達到合法變更起造人以及符合相關營造規定的要求云云。惟觀之參加人與欣祥公司間簽訂之委託工程管理契約第2條第8項、第9項及第5條第1項等約定，係欣祥公司出借其甲級綜合營造業之資格，令參加人得以合法申請建築執照，而事實上履行系爭統包契約，該契約顯為參加人與欣祥公司基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定應屬無效。
且系爭契約約定應有甲等綜合營造業廠商承攬之，為確保建築物之公共安全，並保障人民之人身及生命安全，具有公益色彩，因此，上開委託工程管理契約，以及被上訴人同意變更欣祥公司為承造人之行為，違反強制禁止規定，依民法第71條規定應為無效。
(二)被上訴人就系爭履約保證金並無扣抵之事由發生，被上訴人應返還全額之系爭履約保證金與皇廷公司。
⒈系爭履約保證金所擔保債務之內容與範圍，在97年3月4日皇
廷公司經被上訴人終止契約前，皇廷公司對被上訴人經結算之債務，依本院更審前之99年度建上字第74號、最高法院102年度台上字第661號等確定判決之認定，該債務全部金額為115,485,441元（其中包括97年1月14日至同年3月4日止共51日之逾期違約金27,244,794元、皇廷公司已施工部分之瑕疵修復費用77,804,447元），惟此部分債務已由被上訴人主張自皇廷公司未領之承攬報酬為抵銷，且經扣抵後，尚有賸餘7,702,096元之工程款，自無再由履約保證金重複扣抵。則被上訴人抗辯：扣除逾期之違約金係全案逾期違約金，含皇廷公司應負擔之逾期違約金及參加人應負擔之逾期違約金，並主張扣抵云云，除未提出計算及證明外，依前開所述，亦屬重複扣抵，無足為憑。
⒉被上訴人於97年3月4日合法終止與皇廷公司間之契約，因系
爭契約之共同投標各廠商與被上訴人分別締結之契約間，基於各契約目的在於互相分享專業能力、最終完成系爭工程，具有彼此依存、缺一不可之聯立關係，則參加人與被上訴人間之契約，自應同其命運而於斯時遭終止；此與被上訴人並未終止與竟誠公司、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）間之契約關係，竟誠公司之契約當事人地位得由皇廷公司繼受、茂晉公司之契約當事人地位得由參加人繼受，顯不相同。故自97年3月4日起，參加人不再對被上訴人負有提供工作之義務；被上訴人亦不對參加人負有給付工程款之義務。至參加人倘與被上訴人就契約終止後之施作另有合意者，則係成立新契約與否之問題，殊與原系爭契約無涉。是被上訴人以參加人違約為由，主張扣抵系爭履約保證金金額云云，自屬無據。
⒊被上訴人主張依系爭契約一般條款第18.1條第5項扣抵系爭
履約保證金之前提，須就皇廷公司未完工部分再另行發包之金額，超過與皇廷公司原約定之報酬，始得為之。而系爭契約其餘剩餘工程既未經被上訴人另行發包，乃係由皇廷公司以外之原共同承攬廠商繼續完成，此為兩造所不爭執，則被上訴人既未有支付其他廠商所需費用超過原約定報酬之情事，自無從抵扣系爭履約保證金，而應全額返還。此觀之被上訴人就前開賸餘之7,702,096元工程款，業依執行命令提繳至執行法院，而未提出債務人異議之訴，可見被上訴人對於皇廷公司尚有賸餘7,702,096元之工程款，已無任何主張抵銷或消滅債務之抗辯存在。況依被上訴人提出之營繕工程結算表可知契約總價承包原為1,046,858,000元，經過三次契約變更後為1,161,278,054元，扣除依約應由被上訴人負擔之物價調整金額，甚至減價收受後，並未逾系爭契約原約定金額；且被上訴人亦於本審提出之答辯六狀內自承支付其他廠商所需費用尚無超過與皇廷公司約定之報酬，顯見就皇廷公司未完成之工程交由其他廠商承攬之金額，尚無超過系爭統包契約原約定之金額。
⒋退而言之，被上訴人終止與皇廷公司之系爭契約後，明知參
加人不具甲級營造業資格，應無能力繼續完成系爭工程，卻仍違法及違約使其完成系爭工程，致系爭工程未能如期完成，自不能要求早已被終止系爭契約之皇廷公司負責系爭工程逾期完成之損害賠償，是此終止契約後逾期完工所生之損害，乃係就該違法事由所生，與皇廷公司不能完成系爭工程被終止契約之間不具相當因果關係，被上訴人本應自負其責，當非系爭履約保證金所擔保之範圍。故上訴人自得依民法第217條規定，主張免除上訴人應就參加人對被上訴人之逾期違約金或其他損害賠償責任，則被上訴人仍應返還全額之系爭履約保證金與皇廷公司。
貳、被上訴人抗辯：
一、被上訴人就系爭工程原與竟誠公司、茂晉公司及王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）簽立新建統包工程契約（下稱原契約），嗣因承攬人變動，而於96年2月14日、同年6月間，改與共同承攬廠商皇廷公司、王正源事務所、參加人所組成共同承攬團隊間（以下合稱皇廷公司等3人）簽訂系爭契約、「統包工程第三次變更契約書」。可知參加人原即係與皇廷公司及王正源事務所組成共同承攬團隊，並非在皇廷公司遭被上訴人終止契約後，始加入為共同承攬團隊。而皇廷公司既係繼受竟誠公司而曾為共同承攬團隊成員，應受原契約、共同投標協議書及相關約款之拘束，且依政府採購法第25條第2項、共同投標辦法第10條第1項第4款、共同投標協議書第4、5條等規定，皇廷公司等3人就系爭工程，應負連帶履行契約責任。而系爭工程經展延後本應於97年1月13日完工，詎皇廷公司違約僅完成全部工程48.97%，未及施作一半工程，顯無法順利完成工程，且有其他重大瑕疵，經被上訴人多次催告未果，乃於同年3月4日終止皇廷公司部分之契約，就皇廷公司所造成系爭工程遲延51.03%部分，因可歸責於皇廷公司施工嚴重落後之事由，致無其他廠商願另加入其他共同承攬團隊施作，而由其他共同承攬人參加人及王正源事務所（以下合稱參加人等2人）、及後續監督付款廠商繼續施工，歷經多年努力繼續施作，單身宿舍始能於102年8月1日完成改善，計逾期1944天；有眷宿舍至103年3月19日始完成，計逾期2205天。就此97年3月4日契約後終止以後之後續逾期原因，既與皇廷公司施工遲延具有相當因果關係，且依民法第263準用第260條規定，終止契約並不影響被上訴人在終止前之損害賠償請求權，皇廷公司亦應負責。
二、履約保證金係擔保全案履約完成無待解決事項之保證金，保證確實履行契約規定及雙方協議之事項，而依系爭契約一般條款第18.1條第5項約定，履約保證金須至其他廠商竣工，且由被上訴人扣抵差額賠償後，始行發還。則皇廷公司經終止契約後，被上訴人就皇廷公司未完成之工程交由共同承攬團隊其他成員廠商（下稱其他成員）繼續施工竣工，依營繕工程結算書及結算驗收證明書所載，被上訴人支付其他廠商所需費用固無超過皇廷公司原約定報酬之情形，惟因後續其成員即參加人等2人繼受皇廷公司權利義務後，延誤工期（包括皇廷公司階段），而仍有工程結算金額20%之逾期違約金未給付被上訴人，且由全案工程扣留工程結算金額2%之保留款，遠不足供扣抵，則就該收取逾期違約金不足之部分，應依原契約一般條款8「一般契約責任及保證」、8.4「保證金一般規定」、⑵履約保證金E之d、i規定，由全案之履約保證金扣抵，另依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條履約保證金及其孳息得不予發還之規定、投標須知15.3規定及原契約第17點估驗計價款暫扣及扣除其中17.2估驗計價之扣除，皇廷公司亦無權請領發還履約保證金。至於共同承攬團隊內部間之權利義務關係概與被上訴人無涉，亦不應影響被上訴人契約權益之保障。
三、依皇廷公司等3人與被上訴人所簽訂共同投標協議書第5條約定內容之文意，係指無法繼續共同履約者，同意將其契約權利義務由其他成員另外所尋妥之廠商繼受，則皇廷公司依該約定有此同意之義務；反之，其他成員「得」經被上訴人同意而另覓其他廠商加入共同承攬團隊，則係王正源事務所、參加人、被上訴人之權利。又依該共同投標協議書第4條之約定，皇廷公司等3人有連帶履行契約完成全部工程之義務，然因皇廷公司停工無法繼續施工，而由參加人等2人依約繼續負連帶履行契約之義務及責任，且如有找到新廠商成員加入，皇廷公司雖有義務同意由新廠商成員繼受權利義務，惟並無權利要求參加人等2人須一定能找到新廠商成員加入團隊，況當時因皇廷公司嚴重違約後，致無其他營造廠商願接手加入共同投標統包團隊，皇廷公司更無對此有異議或要求之權利存在，故上訴人無權為此主張。再參加人既負有連帶履行契約之義務責任，則其公司委任亦係甲級營造商之欣祥公司進行工程管理，並由該公司擔任起造人，亦係完成參加人應負之連帶履行契約責任，而參加人之所以須如此大費章委任欣祥公司管理，實係因皇廷公司違約不按時施工所造成，皇廷公司才是應負責任者，故上訴人無權要求須有甲級營造廠商繼受契約權利義務等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人於原審之訴。
參、參加人則以：
一、系爭工程採共同投標方式，且因應共同投標廠商之責任關係，要求投標廠商簽訂共同投標協議書，後續變更的廠商也須簽立相同內容之協議書，參照投標須知16⑵B所示，該協議書為契約一部分；而其中協議書第5條：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」之約定，於投標須知以16⑵N( F)規定亦有重申。是依皇廷公司等3人簽訂之共同投標協議書、上開招標須知約定可知，皇廷公司因惡意不履約，遭被上訴人終止契約後，並未另覓其他廠商，則皇廷公司依系爭契約之一切權利義務已由其他成員即參加人等2人所繼受。又履約保證金既係規定於系爭契約一般條款第8.4條及投標須知第15.3條，自屬系爭契約之一部分，則參加人繼受皇廷公司有關系爭契約的全部權利及義務，當然也包括履約保證金之約定。
二、竟誠公司就系爭工程依投標公告15.3.⑵.A及系爭契約一般條款第8.4.⑵之約定，以銀行可轉讓定期存單設定質權之方式繳納履約保證金，雖該定期存單係由皇廷公司出資替竟誠公司取得，然此為該等公司間之內部關係，對被上訴人而言，繳納人仍為竟誠公司。則竟誠公司所繳納之履約保證金，於97年1月16日皇廷公司繼受竟誠公司時，應由皇廷公司等3人共同繼受；於97年3月4日被上訴人終止皇廷公司部分之契約後，皇廷公司就履約保證金之權利變更由參加人等2人共同繼受，故皇廷公司自無權利要求返還履約保證金。
三、皇廷公司因故意不施工而遭終止契約後，參照招標須知、共同投標協議書，共同招標辦法之規定，須由共同投標廠商其他成員即參加人等2人對系爭工程之完工負連帶責任，後續也由參加人出面整合皇廷公司原下游包商繼續完工，此觀系爭工程之總結算表內註明承作廠商為參加人，所記載之開工日期94年8月6日，乃是延續原代表廠商竟誠公司最早開工日期而來，可見確係由參加人繼受完成系爭工程，並非另行招標。則被上訴人既未另行招標，自不生前後招標價格高低比較之問題。
四、系爭工程發生遲延之主要原因，乃係皇廷公司在施工期間即有遲延；皇廷公司所領工程款惡意不發給其下游廠商，然後惡意倒閉，在97年3月4日遭終止契約後，亦未將已領取之工程款給付予其下游廠商，下游廠商不可能繼續施工，將爛攤子交給參加人，就此後續造成之遲延責任，自應由皇廷公司承擔，而參加人基於統包廠商須負連帶責任，自須替皇廷公司承擔違約責任，因之被扣逾期違約金，有前揭結算表計算遲延日數是自94年8月6日起算，且延續至最後完工之日，逾期違約金高達232,521,733元可憑。因參加人在此基礎下承接工程，而有資金不足情事，乃由下游廠商與被上訴人共同協商，於101年1月7日、101年8月13日、102年1月3日核准監督付款。故被上訴人最終所需支出之工程款並未增加，係因參加人及下游廠商承擔損失之結果。參加人完工後，被上訴人並向參加人主張驗收工程款不足支付其監督付款廠商等等，系爭履約保證金自應在計算應給付參加人及其他監督付款廠商之款項後，若有剩餘之金額，依系爭契約之約定，由參加人領取才對，且若有任何須扣的逾期違約金、訴訟費用等事項，均應自保留的履約保證金中扣除。否則皇廷公司惡意倒閉後，將違約責任丟給參加人，於完工後卻又要求被上訴人給付履約保證金，顯不合理。至皇廷公司倘認結算後參加人會有多取得款項，應為其事後再找參加人結算的問題。
五、參加人早在96年1月11日就是共同承攬團隊成員之一，並不是皇廷公司遭終止契約後，再由其他成員找來替代皇廷公司之接替廠商；且依招標須知、共同投標辦法等約定，皇廷公司惡意不施工後，須由參加人承受皇廷公司的權利及義務，當時參加人若要繼續完成系爭工程，可由參加人找到有營造廠資格之廠商加入統包團隊，或者由參加人委任甲級營造廠管理系爭工程並願意擔任承造人，如此都可合法完成系爭工程。而依97年3月間皇廷公司惡意倒閉之情形，要找到其他營造廠共同承擔義務實際有困難，參加人乃委任甲級營造商之欣祥公司，進行工程管理，並擔任承造人，且欣祥公司之報酬是由參加人支付，故系爭工程的承攬關係仍存在被上訴人與參加人之間，再由參加人委任欣祥公司管理，參加人並未借欣祥公司的名義與被上訴人簽約，此觀被上訴人對系爭工程的結算書記載承作廠商為參加人即明，因此本案情形並非借牌簽約。
六、另上訴人主張皇廷公司有700多萬工程款已判決確定，表示沒有應抵扣款，所以應發還履約保證金云云：惟該確定判決是在參加人參加訴訟前所為，對參加人沒有拘束力，且依皇廷公司與參加人間共同投標協議書內容，此700多萬元工程款應由參加人繼受才對，該判決內容完全未審酌及此，亦顯有違誤。
肆、原審就上開上訴人確認皇廷公司對被上訴人系爭履約保證金債權存在之訴，判決上訴人敗訴，上訴人對之聲明不服提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人於本審聲明，求為：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請求判決確認第三人皇廷公司對於被上訴人之系爭履約保證金債權存在。(三)發回前第一、二、三審及更㈠審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
伍、本件整理及簡化爭點結果如下：
一、不爭執之事實：
(一)皇廷公司因資金週轉，於95年12月間向上訴人借款8,700萬元，未依約清償，上訴人已取得勝訴確定判決，乃對皇廷公司強制執行，並聲請執行法院對被上訴人核發系爭扣押命令，於執行債權之範圍內，扣押皇廷公司對於被上訴人之債權，經執行法院97年度執助字第1391號執行事件，對被上訴人核發系爭扣押命令，送達日為97年7月4日。惟被上訴人具狀聲明異議，否認債權存在。
(二)系爭工程原於94年間由代表廠商竟誠公司、共同投標成員廠商茂晉公司及王正源事務所共同承攬，上開三單位於94年6月24日共同簽立共同投標協議書（見本審卷二第173-174頁），系爭工程總價為1,046,858,000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為500萬元，嗣因茂晉公司於95年間出具自動拋棄承攬意願書（見原審卷一第63頁），而另覓參加人繼受為共同履約廠商，經被上訴人同意，竟誠公司、王正源事務所、參加人乃於96年1月11日共同簽立共同投標協議書（見本審卷二第175-178頁）；嗣竟誠公司於95年12月15日，發函表示重大情事為由同意共同承攬團隊另覓繼受廠商皇廷公司繼受一切權利義務，經被上訴人於96年1月16日同意（見本審卷二第179-180頁），皇廷公司並與原共同履約廠商王正源事務所、參加人共同簽立共同投標協議書（見本審卷一第138頁），被上訴人於96年2月14日與皇廷公司等3人另行簽訂統包工程契約變更書（見原審卷一第10-16頁），變更後總價不變。惟依原契約第11條，在竣工後須經被上訴人驗收及交付，且為展延工期，雙方於96年6月再訂立「統包工程第三次變更契約書」（見原審卷一第65-68頁）。
(三)系爭工程在展延後，本應於97年1月13日完全竣工，惟皇廷公司營運不佳，經被上訴人於97年1月21日，以臺中法院郵局第195號存證信函催告皇廷公司完工；被上訴人已於同年3月4日對皇廷公司終止系爭契約。
(四)原契約範圍內如原合約估驗計價單「參、公共藝術品設置費」之項目（見原審卷一第175頁），業經辦理契約變更減除該項目，即上開項目已不在系爭契約承攬範圍內。被上訴人就該部分已另行發包，而於103年10月9日與訴外人蔚龍藝術有限公司簽訂「台中園區宿舍大樓公共藝術設置計畫」之採購契約書（見本審卷二第60頁）。
(五)系爭契約其餘剩餘工程未經被上訴人另行發包，係由皇廷公司以外之原共同承攬廠商繼續完成。
(六)被上訴人以98年6月24日中建字第0980011336號函同意變更承造人為欣祥公司（見本審卷三第37頁）。
(七)系爭工程業經被上訴人辦理結算，原契約總價1,046,858,000元（含稅），經計算三次契約變更金額及物價調整金額及減價收受等項目，結算金額1,161,278,054元（見本審卷二第47頁）。
(八)本件原契約總價1,046,858,000元（含稅），依約應繳納總額10%之履約保證金即10,480萬元，原主辦承包商竟誠公司訂約時繳交履約保證金10,480萬元（竟誠公司係由皇廷公司將其台灣土地銀行定存單設定質權予被上訴人以作為履約保證金，見本審卷一第47-50頁），嗣皇廷公司繼受竟誠公司為本件工程主承包商，因辦理變更契約，皇廷公司依被上訴人要求追加履約保證金2,000萬元（皇廷公司係由上訴人將其台中商業銀行定存單設定質權予被上訴人以作為履約保證金，見原審卷一第51-52頁）。嗣工程進度至25%時退還履約保證金4分之1即3,120萬元、工程進度至50%時退還履約保證金4分之1即3,120萬元，剩餘之履約保證金為6,240萬元，被上訴人迄今並未將剩餘履約保證金6,240萬元發還皇廷公司或其他人。
(九)依系爭統包契約之約定，系爭工程之完工日為97年1月13日。經最高法院102年度台上字第661號民事判決確定認定皇廷公司對被上訴人尚未領取之工程款債權（不含履約保證金6240萬元）為123,187,537元，被上訴人得向皇廷公司主張抵銷之債權為115,485,441元，就上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人之工程款債權於7,702,096元範圍內存在（參加人主張不受該確定判決拘束）。
(十)上訴人曾於本件更一審主張系爭統包契約一般條款18.1約定（見更一審卷第116-117頁）係定型化契約條款有對皇廷公司重大不利益之無效事由（見更審一卷第201-202頁），上訴人已於本審105年4月14日捨棄上開攻擊防禦方法（見本審卷二第190頁）。
(十一)上訴人及參加人於本件訴訟均不主張曾受皇廷公司「有效」讓與系爭履約保證金6,240萬元債權。
二、爭執之事項：
(一)系爭履約保證金6,240萬元債權，於被上訴人對皇廷公司終止契約後，是否應由其餘共同承攬廠商繼受？皇廷公司對被上訴人是否尚有系爭履約保證金債權存在？
(二)如系爭履約保證金債權未經由其餘共同承攬廠商繼受，則皇廷公司對被上訴人剩餘履約保證金債權金額為若干？是否已得領回？
陸、得心證之理由：
一、上訴人主張皇廷公司因資金週轉，於95年12月間，向上訴人借款8,700萬元，未依約清償，上訴人於97年1月9日具狀對皇廷公司聲請支付命令視為起訴，獲原審法院97年度重訴字第118號民事判決勝訴確定，上訴人並據以對皇廷公司強制執行，聲請執行法院對被上訴人核發系爭扣押命令，於執行債權範圍內，扣押皇廷公司對於被上訴人之債權，經執行法院97年度執助字第1391號執行事件，對被上訴人核發扣押命令，送達日為97年7月4日。惟被上訴人具狀聲明異議，否認債權存在等情，為被上訴人及參加人所不爭執之事實，堪以採信。
二、系爭工程係由共同投標承攬團隊承攬之統包工程：
(一)按政府採購法第25條第1項、第2項、第6項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」、「共同投標辦法，由主管機關定之。」共同投標辦法第10條第1項、第2項、第3項規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：……三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。五、契約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。七、招標文件規定之其他事項。」、「前項協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。」、「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更。」。又依本件投標須知16.2規定：「…本工程依『政府採購法』第二十五條規定及『共同投標辦法』允許共同投標，…⑴共同投標廠商團隊組合方式：Ａ廠商成員至少應有本國甲等綜合營造業及國內開業之建築師事務所。…Ｃ不論投標廠商組成為何，均以甲等綜合營造業廠商為代表廠商，且代表廠商所佔契約金額比例，應為所有共同投標成員中最高者。」又依16.2 (2) B及C規定可知，投標書中應檢送之共同投標協議書於投標廠商得標後成為契約之一部分（見本審卷二第182頁）。
(二)查系爭工程原於94年間係依前揭規定及投標須知，由代表廠商竟誠公司、共同投標成員廠商茂晉公司及王正源事務所共同承攬，於94年6月24日共同簽立共同投標協議書，系爭統包工程總價為1,046,858,000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為500萬元，為兩造所不爭執之事實，堪以採信。依系爭契約之一般條款1.1⑷「承包商／乙方：係指共同投標組合之各廠商，為履行本契約之承包廠商，其投標已被接受並經雙方簽署者，承包商包括其繼受人，指定之代表廠商負責與主辦機關聯繫辦理一切履行事項。」（見原審卷一第53頁）；且依前揭共同投標協議書第2、3點約定，各成員之主辦項目及所占契約金額比率為：第一成員（即竟誠公司）：營造施工、73%；第二成員（即王正源事務所）：設計、2%；第三成員（即茂晉公司）：
水電空調施工，25 %；第4點：「各成員於得標後負連帶履行契約責任。」；第5點：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」；第7點：「本協議書於得標後列入契約。協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。」（見本審卷二第173-174頁）。可知系爭工程係以共同投標方式而由共同承攬廠商共同承攬，各廠商固有各自分擔主辦之項目，惟就各成員彼此間就全部工程項目均負連帶履約責任。
(三)嗣因茂晉公司於95年間出具自動拋棄承攬意願書（見原審卷一第63頁），而另覓參加人繼受為共同履約廠商，經被上訴人同意，竟誠公司、王正源事務所、參加人乃於96年1月11日共同簽立共同投標協議書；嗣竟誠公司於95年12月15日，發函表示重大情事為由同意共同承攬團隊另覓繼受廠商皇廷公司繼受一切權利義務，經被上訴人於96年1月16日同意（見本審卷二第179-180頁），皇廷公司並與原共同履約廠商王正源事務所、參加人共同簽立共同投標協議書（見本審卷一第138頁），96年1月11日及96年1月16日共同投標協議書之內容亦與前引94年6月24日共同投標協議書之約定相同（見本審卷二第177-178頁、本審卷一第138頁）；被上訴人於96年2月14日與皇廷公司等3人另行簽訂統包工程契約變更書（見原審卷一第10-16頁），變更後總價不變，惟依原契約第11條，在竣工後須經被上訴人驗收及交付，且為展延工期，雙方於96年6月再訂立「統包工程第三次變更契約書」（見原審卷一第65-68頁），為兩造不爭執之事實，並有前揭共同投標協議書及統包工程契約變更書、統包工程第三次變更契約書等件可憑，亦堪採信。
(四)前揭96年2月14日統包工程契約變更書第7點已約明更換參加人繼受原機電廠商茂晉公司之一切權利義務；皇廷公司繼受原代表廠商竟誠公司之一切權利義務；第14.1.約定：甲（即被上訴人）、乙（即皇廷公司等3人）雙方同意依共同投標法第10條第6款及原契約投標須和16.2 (2)第N條(F)款之規定，由乙方繼受代表廠商（即皇廷公司）與乙方建築師事務所（即王正源事務所）、乙方繼受機電廠商（即參加人）共同承擔原契約及其附件規範一切權利義務，凡乙方應承作而未作之工作及已作部分之瑕疵補正等，一切乙方原共同投標承攬團隊依約應負之責任及義務，概由乙方繼受共同投標承攬團隊負責。第14.2.前段約定，皇廷公司等3人共同承攬系爭工程；第14.2.後段約定，共同承攬之全體成員均應對代表廠商之作為或不作為，所衍生後果負連帶責任，此亦有該統包工程契約變更書附卷可憑（見原審卷一第10-16頁）。
(五)綜上規定及契約約定可知，繼受後之共同投標承攬團隊成員皇廷公司等3人各有主辦項目，且就系爭工程他成員主辦項目等全部工程，均對被上訴人應負連帶履行契約責任。
三、被上訴人已於97年3月4日對皇廷公司就其分擔部分終止契約，惟被上訴人與共同承攬團隊其他成員即參加人等2人之契約並未隨同終止：
(一)查，系爭工程在展延工期後，依約本應於97年1月13日竣工，惟皇廷公司營運不佳，被上訴人已於同年3月4日對皇廷公司終止其分擔部分之契約，被上訴人與皇廷公司間之契約已因終止而向後不存在等情，為兩造不爭執之事實，均堪採憑。
(二)上訴人主張系爭統包契約之各廠商就伊分擔部分，個別與機關締結契約，惟此些契約間具有彼此依存之聯立關係，且因系爭統包契約之共同投標各廠商與被上訴人分別締結之契約間，基於各契約目的在於互相分享專業能力、最終完成系爭工程，具有彼此依存、缺一不可之聯立關係，則參加人與被上訴人間之契約，自應同其命運而於斯時遭終止，被上訴人終止與皇廷公司間之契約，效力及於參加人，故被上訴人與參加人間之契約亦已終止云云，惟被上訴人及參加人均予否認。按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準，有最高法院86年度台上字第2278號判決意旨可參。查本件綜合投標須知16.2 (2) N (F)規定：「共同投標之各成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受；共同投標廠商之其他成員得經甲方同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利與義務」（見本審卷二第183頁），及皇廷公司等3人簽訂之共同投標協議書第4點、統包工程契約變更書第14.2.後段，均約定各成員於得標後負連帶履行契約責任；共同投標協議書第5點約定成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受等約定之意旨可知，共同成員其中某成員有重大情事無法繼續履約時，即應由其他成員另覓廠商或由其他成員繼受履行，並無使其他成員與被上訴人簽訂之契約共同依存同其效力之意旨。是被上訴人固對皇廷公司就其分擔部分終止契約，其效力並不當然及於參加人及王正源事務所。上訴人主張參加人等2人與被上訴人間之契約，自應同其命運而亦生終止之效力云云，尚非可採。是本件共同承攬團隊剩餘其他成員即參加人等2人與被上訴人間之契約關係仍繼續存在。
四、系爭履約保證金是由代表廠商為擔保共同承攬團隊全體成員即亦包含參加人等所負責系爭工程之全部履行所提出：
(一)按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨可參）。是履約保證金之目的，乃在擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失。
(二)查系爭契約文件（含原契約、投標須知、統包工程契約變更書等，合稱系爭契約約定）有下列關於履約保證金之約定：⒈投標須知15.3.⑵「履約保證金」A「得標廠商於接獲決標通
知之日起15日內，以契約總價之百分之十之金額，作為履約保證金，提交主辦機關收存，保證確實履行契約規定及雙方協議之事項」（見本院更一審卷118頁）。
⒉投標須知15.3⑵「履約保證金」D.「本工程完工及經正式驗
收合格，且無其他待解決事項，主辦機關收到承包商所提送合乎規定之保固保證金後，即將履約保證金餘額全數無息退還（見本院更一審卷118頁）。
⒊系爭契約主文約定「代表廠商應代表共同投標團隊履行本契
約所稱承包商之一切權利義務」（見本審卷三第18頁）。⒋系爭契約之「一般條款」8.「一般契約責任及保證」之8.4
「保證金一般規定」之⑵「履約保證金」載明（見本審卷三第16-17頁）：
A.承包商應以契約總價之百分之十之金額，作為履約保證金，……，保證確實履行契約規定及雙方協議之事項。
E.承包商若有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息，本款以下同）主辦機關得部分或全部不發還：
d.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
e.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
i.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。
⒌系爭契約17「估驗計價款暫扣及扣除」中17.2之「估驗計價
之扣除」：如承包商在收到工程司之書面通知後，未能迅速且有效處理17.1「估驗計價款暫扣及扣除」中各項缺失，主辦機關得自行處理，並將處理費用自承包商之估驗款或保留款或履約保證金中扣抵……，其他依本契約規定辦理之懲罰性罰款或扣款，主辦機關亦得自承包商之估驗款或保留款或履約保證金中扣抵。（見本審卷二第66頁）。
⒍皇廷公司等3人（即乙方）與被上訴人（即甲方）於96年2月
14日訂立之統包工程契約變更書第十四點14約定：乙方繼受代表廠商之履約保證金退還，分四期平均無息發還，分別為工程施工估驗計價進度達25%、50%、75%及完工驗收合格並繳交保固保證金後等4期（見本審卷三第172頁）。
⒎綜上各契約文件之約定或規定可知，該履約保證金係由共同
承攬廠商之代表廠商（或稱主承包商）負責提交，用以擔保共同承攬團隊依約應履行契約責任，皇廷公司等3人共同施作內容若有前揭約定之情事，而得由被上訴人扣抵者，被上訴人即得依約由履約保證金中扣抵。是系爭履約保證金能否返還之時期，並非單以皇廷公司所分擔主辦項目部分之履約情形而為認定。
(三)查本件原契約總價1,046,858,000元（含稅），依約應繳納總額10%之履約保證金即10,480萬元，原主承包商竟誠公司訂約時繳交履約保證金10,480萬元（竟誠公司係由皇廷公司將其台灣土地銀行定存單設定質權予被上訴人以作為履約保證金，見本審卷一第47-50頁），嗣皇廷公司繼受竟誠公司為本件工程主承包商，因辦理變更契約，皇廷公司依被上訴人要求追加履約保證金2000萬元（皇廷公司係由上訴人將其台中商業銀行定存單設定質權予被上訴人以作為履約保證金，見原審卷一第51-52頁）。嗣工程進度至25%時退還履約保證金4分之1即3,120萬元、工程進度至50%時退還履約保證金4分之1即3,120萬元，剩餘之履約保證金為6,240萬元，被上訴人迄今並未將剩餘履約保證金6,240萬元發還皇廷公司或其他人，此為兩造不爭執之事實，堪信為真正。依前引系爭契約文件有關履約保證金約定，可知95年9月9日繳納之履約保證金10,480萬元係由代表廠商竟誠公司負責繳納，雖當時實際上係由非共同團隊成員之皇廷公司提供銀行定存單設定質權予被上訴人，然皇廷公司僅為實際出資者，此屬皇廷公司與竟誠公司間之內部關係，對被上訴人而言，繳納者為竟誠公司。嗣皇廷公司繼受成為代表廠商後，前由竟誠公司繳納之履約保證金，即依前揭繼受之約定，其權利義務由繼受廠商皇廷公司所繼受。嗣皇廷公司依約應再追加履約保證金2000萬元，實際上係由上訴人於96年3月間提供銀行定期存單設定質權予被上訴人，然同前之理，上訴人僅為實際出資者，對被上訴人而言，繳納者為皇廷公司，而前揭履約保證金係由代表廠商為擔保共同承攬團隊全體成員即亦包含參加人等所負責系爭工程之全部履行所提出。
五、上訴人雖主張系爭履約保證金所擔保債務之內容與範圍，在97年3月4日系爭統包契約經終止前，皇廷公司對被上訴人經結算之債務，皇廷公司得請領之工程款扣除對被上訴人之債務後，尚餘7,702,096元之工程款，被上訴人就系爭履約保證金已無扣抵之事由發生，被上訴人應返還全額之系爭履約保證金與皇廷公司云云，惟被上訴人及參加人均予否認。經查：
(一)在皇廷公司分擔部分契約於97年3月4日遭被上訴人終止前，皇廷公司對被上訴人經結算之債務，固經本院更審前之99年度建上字第74號、最高法院102年度台上字第661號等確定判決認定：皇廷公司對被上訴人所負債務金額為115,485,441元，其中包括97年1月14日至同年3月4日止共51日之逾期違約金27,244,794元、皇廷公司已施工部分之瑕疵修復費用77,804,447元，惟此部分債務已由被上訴人主張自皇廷公司未領之承攬報酬為抵銷，且經扣抵後，皇廷公司對被上訴人尚有賸餘7,702,096元之工程款債權。惟依本院前述理由可知履約保證金係由代表廠商為擔保共同承攬團隊全體成員即亦包含參加人等所負責系爭工程之全部履行所提出，並非僅為擔保皇廷公司在契約終止前對被上訴人所負債務之範圍。
(二)本件業經前審認定皇廷公司與參加人當時僅完成全部工程之
48.97%，尚有51.03%尚未完工，共同投標廠商對於系爭統包工程既負有連帶責任，因此於皇廷公司遭終止契約後，即須由參加人等2人對系爭工程之完工負連帶責任，包含就皇廷公司未履行完畢之工程及所衍生相關違約、遲延、瑕疵等事項，均須對被上訴人負連帶責任，且均在履約保證金擔保之範圍，故本件並不因皇廷公司已履約部分經前述確定判決認定皇廷公司得領取款項扣除被上訴人得抵銷之前揭逾期違約金及皇廷公司已施工部分之瑕疵修復費用後尚餘7,702,096元之工程款，即得逕認系爭履約保證金擔保範圍已全部結算完畢，而已屆返還期限。上訴人主張就皇廷公司部分已無扣抵項目，即認皇廷公司可請求返還系爭履約保證金，自屬無據。
六、被上訴人雖主張系爭契約一般條款第18.1條第5項約定：「本契約依本條款約定終止時，……，履約保證金亦暫時不予發還；至本工程經主辦機關自辦或另行招商承辦或由連帶保證銀行代洽……之其他廠商竣工後，由工程司查核主辦機關為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於由承包商依約完成之工款，承包商應將差額賠償主辦機關，或由主辦機關自承包商之履約保證金內扣抵」等語（見本院更一審卷第180頁）。惟查：
(一)參加人主張於皇廷公司遭終止契約後，皇廷公司並未給付工程款給其下游廠商，由下游廠商組成自救會，並由參加人整合下游廠商，並協調後續工程款給付，包括與被上訴人協商監督付款等事宜，而由參加人完工等情，為兩造所不爭執，應堪採信。
(二)參加人又主張被上訴人就本件工程並未另行招標，後續實際上係由參加人出面整合皇廷公司的下游包商繼續完工，依被上訴人於本審所提出系爭統包工程之營繕工程結算表，註明承作廠商是參加人，其開工日期是記載94年8月6日，即係延續竟誠公司最早開工日期而來，此有該營繕工程結算表附卷可憑（見本審卷二第47頁），並為上訴人及被上訴人所不爭執之事實，亦堪認定。且上訴人主張依營繕工程結算表可知契約總價承包原為1,046,858,000元，經過三次契約變更後為1,161,278,054元，扣除依約應由被上訴人負擔之物價調整金額，甚至減價收受後，並未逾系爭契約原約定金額等語，均為參加人與被上訴人於本審所不爭執，自堪採信。參加人係本於原契約繼續履行，被上訴人既未另行發包，即無系爭契約一般條款第18.1條第5項所定另行發包差額扣抵之適用。
(三)被上訴人於本審固提出其另行發包，於103年10月9日與訴外人蔚龍藝術有限公司（下稱蔚龍公司）簽訂「台中園區宿舍大樓公共藝術設置計畫」之採購契約書（見本審卷二第60頁）。惟查，原契約範圍內如原合約估驗計價單「參、公共藝術品設置費」之項目（見原審卷一第175頁），業經辦理契約變更減除該項目，即上開項目已不在系爭統包契約承攬範圍內，此為兩造不爭執之事實。故被上訴人另行發包與蔚龍公司之前項工程並不在原契約範圍之內，自無系爭契約一般條款第18.1條第5項所定另行發包差額扣抵之問題，併此敘明。
七、上訴人雖主張系爭履約保證金之權利應歸屬於皇廷公司，皇廷公司所分擔部分之契約，業經被上訴人所終止，即向後失效，並無任何參加人所得承擔或繼受之標的存在，皇廷公司已得向被上訴人得請求返還剩餘系爭6,240萬元履約保證金云云。惟被上訴人及參加人均予否認，抗辯系爭工程已由參加人承接施作完成，此履約保證金之權利義務已由其他成員即參加人等2人所繼受，依系爭契約約定，在計算應給付參加人之款項、其他監督付款廠商款項，並扣除逾期違約金、訴訟費用等之後，履約保證金倘若尚有餘額，應由參加人等2人繼受，而由參加人等領取等語。經查：
(一)關於被上訴人及參加人於本審抗辯皇廷公司原對被上訴人請求返還履約保證金之權利義務已由參加人繼受一節，上訴人雖以上訴理由二狀陳稱：被上訴人自97年7月30日提出訴訟以來，從未以上開理由主張皇廷公司對中科管理局已無履約保證金債權，依民事訴訟法第447條規定，被上訴人不得提出云云。惟查，被上訴人固於本審104年11月3日始以答辯三狀為前項抗辯（見本審卷二第45頁），然查，參加人係於本審始經被上訴人聲請告知訴訟後而於104年9月9日為輔助被上訴人為訴之參加，並抗辯系爭履約保證金債權應由參加人繼受，皇廷公司對被上訴人已無此項債權等語，故參加人並無遲延提出此項抗辯而不得提出之限制，本院仍應審酌此項攻擊防禦方法；且上訴人嗣於本院105年6月2日準備程序期日並已同意不再爭執被上訴人不得提出上開新攻擊防禦方法（見本審卷三第2頁反面），是關於此項抗辯，本院自仍得予審酌，先予敘明。
(二)依共同投標協議書第5點約定「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」又本件關於履約保證金之約定已明定於系爭契約「一般條款」第8.4條及投標須知15.3之中，系爭契約17「估驗計價款暫扣及扣除」中亦有履約保證金扣抵之規定，可知履約保證金係屬於系爭契約之一部分，並非獨立於系爭契約之外之獨立契約，則共同投標協議書第5點約定所稱「契約之一切權利義務」，當然包括有關履約保證金之權利義務。是95年間由竟誠公司繳納之履約保證金，於97年1月16日時首先由皇廷公司等3人共同繼受，而於97年3月4日皇廷公司終止契約後，履約保證金之權利義務即應由剩餘成員廠商即參加人等2人所共同繼受。上訴人雖爭執共同投標協議書第5點之約定係限定於「成員有破產或其他重大情事」，不包含本件之終止契約之情形，故皇廷公司被終止契約而退出本件工程之情形，並無上開繼受約定之適用云云。惟上開約定所稱「破產」應僅屬例示，並不以破產為限，本件皇廷公司係因可歸責於己之事由致不能繼續履行契約而遭被上訴人終止契約，解釋上已符合「其他重大情事，致無法繼續共同履約者」之情形，自有上開約定之適用。上訴人主張本件皇廷公司被終止契約之情形，不適用上開約定，即屬無據。則皇廷公司依上開約定即已同意關於系爭履約保證金之權利義務由參加人等2人繼受，並用以擔保系爭工程全部之履約。
(三)上訴人又主張參加人不具有甲級綜合營造業資格，不具有承擔、繼受系爭契約之能力，依下列規定及約定，不能繼受皇廷公司就系爭契約之權利義務云云。惟被上訴人及參加人均予否認，經查：
⒈投標須知16( 2) N.( F)及共同投標協議書第5點均已明定「
成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由『其他成員另覓之廠商』或『其他成員』繼受。」，並未排除共同投標團隊之其他成員。是本件其他成員倘未能覓得願繼受皇廷公司之其他廠商且經被上訴人同意由該廠商繼受，參加人等2人依前揭約定即應繼受皇廷公司對被上訴人之契約一切權利義務。
⒉上訴人雖主張依共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條規
定，系爭工程須由與皇廷公司資格件相當之廠商，始得繼受（承擔）皇廷公司契約之權利義務云云。惟查，共同投標辦法第10條第1項第6款係規定：「六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」；第11條係規定：「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員『得』經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕。」僅係規定其他成員得提出其他廠商，且該廠商，須與該成員原資格條件相當，均並未限定僅得由其他成員另覓之符合資格廠商或符合上開資格之原團隊其他成員繼受。上訴人前揭就上開規定之解釋，與法條顯有不符。
⒊上訴人又主張投標須知為系爭契約之一部，其中16.2（2）N
.( F)所約定「其權利義務得由其他成員繼受」之情況，參諸投標須知16.2（1）A、16.2( 2) D、F、G等就具甲級綜合營造業資格之代表廠商在系爭契約之履行所為規定，應係指代表廠商以外之廠商無法繼續共同履約者，得直接由代表廠商繼受系爭統包契約，此係因僅具有甲級綜合營造業之廠商，才有承擔、繼受系爭統包契約之能力云云。惟觀之投標須知「投標」16.2（1）A.係約定：「共同投標廠商團隊組合方式：A.廠商成員中至少應有本國甲等綜合營造業及國內開業之建築師事務所。」16.2( 2) D：「共同投標組成之成員應指定代表廠商（本工程為甲等綜合營造業廠商）負責與主辦機關連繫辦理一切履約事項」、16.2( 2) F約定：「押標金及保證金由共同投標協議書所指定之代表廠商繳納」、
16.2( 2) G約定：「主辦機關對共同投標廠商之代表廠商或代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等法律效力」（見本審卷二第182-18 3頁），故前揭規定僅係有關共同投標團隊之組成資格及投標相關程序等規定，尚難據以認定投標須知16.2（2）N．(F)所定之「其權利義務得由其他成員繼受」限於「代表廠商以外之廠商無法繼續共同履約者」始有適用。況查，倘依上訴人前揭解釋結果，在本件狀況即代表廠商無法繼續共同履約，而其他成員復未能覓得符合甲級綜合營造業之其他廠商以繼受成為代表廠商之情形，豈不造成無人可得繼受之情形，顯不符該約定意旨。是上訴人主張皇廷公司之契約一切權利義務僅得由具有甲級綜合營造業資格之廠商繼受，不得由不符甲級綜合營造業資格之其他成員即參加人等2人繼受云云，並不可採。
⒋再查建築法第14條、第85條及營造業法第52條等規定，固規
定建築業之承造人為營造業，以依法登記開業之登記廠商為限，禁止非營造業者從事營造業業務，以確保建築之安全性。惟本件原共同投標團隊之代表廠商皇廷公司本已符合前揭建築法規所定資格，係因皇廷公司發生違約情事遭終止契約，參加人及被上訴人並主張參加人等2人無法覓得其他願繼受皇廷公司之符合甲級綜合營造業之廠商加入共同承攬團隊繼受成為代表廠商，皇廷公司依前揭共同協議書約定已同意參加人等2人繼受皇廷公司之一切權利義務，是上訴人依據前揭建築法規主張參加人等2人不得繼受，亦有不符。
⒌又行政院公共工程委員100年2月9日工程稽字第10000048880
號函文於說明欄第四點第3小點固指出：皇廷公司自97年1月18日起無人進場施工，經機關評估其已無履約能力，惟未見其他成員依共同投標辦法第11條規定，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商共同承擔契約之一切權利義務，允宜查明等語（見本審卷一第65頁）。惟查，本件既未能覓得其他符合資格之廠商加入共同承攬團隊，而系爭工程亦不能停滯不續行完工，參加人等2人基於共同投標協議書之約定復有連帶履行之責，亦應繼受皇廷公司之權利義務，參加人並已整合原皇廷公司之下游廠商繼續完成施工，復經被上訴人依共同投標協議書之約定同意由參加人等2人繼受皇廷公司與被上訴人間之契約一切權利義務，自已生繼受之效力，上訴人主張被上訴人與參加人並未依法完成繼受程序云云，即非可採。
(四)再上訴人主張被上訴人明知參加人不符甲級綜合營造業資格，竟違法及違約使參加人完成系爭工程，是此終止契約後逾期完工所生之損害，乃係就該違法事由所生，與皇廷公司不能完成系爭統包工程被終止契約之間不具相當因果關係，被上訴人本應自負其責，當非系爭履約保證金所擔保之範圍，上訴人自得主張依民法第217條規定，主張免除上訴人應就參加人對被上訴人之逾期違約金或其他損害賠償責任，則被上訴人仍應返還全額之系爭履約保證金與皇廷公司云云。惟查，依本院前揭理由，參加人等2人已依共同投標協議書約定繼受皇廷公司與被上訴人間契約之權利義務，被上訴人同意其繼受並無違約情事。另參加人主張依97年3月間皇廷公司惡意倒閉之情形，要找到其他營造廠共同承擔義務實際有困難，參加人乃委任欣祥公司（甲級營造商），進行工程管理，並擔任承造人，且欣祥公司之報酬是由參加人支付，故系爭工程的承攬關係仍存在被上訴人與參加人之間，再由參加人委任欣祥公司管理，參加人並未借欣祥公司的名義與被上訴人簽約，此觀被上訴人對系爭工程的結算書記載承作廠商為參加人即明，因此本案情形並非借牌簽約等語，並提出參加人與欣祥公司簽立之委託工程管理合約為證（見本審卷三第44-46頁）。查被上訴人已以98年6月24日中建字第0980011336號函同意變更承造人為欣祥公司，系爭工程之建造執照之承造人已由皇廷公司變更為欣祥公司，並有被上訴人提出之系爭工程之建造執照附卷可憑（見本審卷三第36-37頁），復經本院向被上訴人調取系爭統包工程之建造執照查明無訛（見本審卷二第152頁）。上訴人就參加人上開作法，雖主張參加人係向欣祥公司借其甲級綜合營造業之資格，令參加人得以合法申請建築執照，而事實上履行系爭統包契約，該契約顯為參加人與欣祥公司基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定應屬無效，上開委託工程管理契約，以及被上訴人同意變更欣祥公司為起造人之行為，違反強制禁止規定，依民法第71條規定應為無效云云，惟上訴人指摘上情，係關於被上訴人辦理系爭工程是否違反行政建築法規之問題，並不影響本院有關參加人已依共同協議書約定繼受皇廷公司就系爭契約含履約保證金之權利義務之認定。
八、綜上，系爭履約保證金係擔保系爭工程之全部履行，包含參加人等2人所負責之工程及皇廷公司未完成之工程在內。皇廷公司遭終止契約前僅履行系爭工程之一部分，並未履行完畢，自不因皇廷公司已遭被上訴人終止契約，及皇廷公司已履約部分經與被上訴人結算並無欠款，即認已屆請求返還之期限；且皇廷公司遭終止契約後，該工程已由參加人續行完工，依共同投標協議書之約定，皇廷公司就系爭契約含履約保證金之一切權利義務由參加人等2人所繼受，是皇廷公司就系爭履約保證金對被上訴人已無請求返還之權利，即皇廷公司對被上訴人已無系爭履約保證金之債權存在，此與竟誠公司已不得向被上訴人主張請求返還95年間繳納之履約保證金為同一理由。至於其後參加人等2人與被上訴人間進行總結算後，就系爭工程得請領款項扣除依約之各扣款項目金額後，履約保證金如尚有剩餘，而參加人等2人依約已得向被上訴人請求返還之後，皇廷公司依其與參加人等2人之內部契約關係結算結果，得否向參加人等2人請求返還，依債權相對性，該債權並非本件確認之標的，即不在本件審理之範圍，併此敘明。
柒、從而，皇廷公司已無權對被上訴人請求返還系爭履約保證金。上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人之系爭履約保證金債權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院所持雖有不同，惟結論並無二致，仍應認其上訴無理由。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已明，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第86條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 11 月 1 日