臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈣字第1號上 訴 人 工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 杜英達律師
吳臾夢律師李嘉典律師複 代 理人 洪瑄憶律師訴訟代理人 李桂潀視同上訴人 三鎰營造股份有限公司特別代理人 張績寶律師複 代 理人 莊惠祺律師被 上 訴人 林秀滿訴訟代理人 周進文律師複 代 理人 許孟穎上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於民國94年4 月14日臺灣彰化地方法院91年度重訴字第257 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於民國105年3月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除擴張部分外）及發回前第三審之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件被上訴人於原審以工信工程股份有限公司（下稱工信公司）及三鎰營造股份有限公司（下稱三鎰公司）為共同被告，請求確認三鎰公司對工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等債權在新臺幣（下同）4,023萬7,030元範圍內存在。其為訴訟標的之法律關係，對於工信公司及三鎰公司必須合一確定，故工信公司提起之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人三鎰公司，爰併列三鎰公司為視同上訴人，合先說明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：三鎰公司承包工信公司所承攬業主彰化縣政府之「彰化市○○○○道新闢工程」（下稱系爭外環道工程）而分包之部分結構工程（下稱系爭工程），伊因對三鎰公司有4,023萬7,030元之支票債權存在，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度執全字第1765號扣押命令（下稱系爭扣押命令），禁止三鎰公司於上開債權範圍內，收取其對工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等債權或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償，詎工信公司聲明異議，爰依強制執行法第120條第2項規定，聲明求為確認三鎰公司對工信公司之金錢債權在上開債權範圍內存在之判決。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）工信公司收受系爭扣押命令後仍對三鎰公司為給付，此由資誠聯合會計師事務所回函記載工信公司應給付三鎰公司款項之歷年數額變動情形即可證之，復為工信公司所自認；且扣押前三鎰公司對工信公司之工程款債權有1億2,429萬1,000元，扣押後發生、增加之工程債權為8億2,691萬3,309元，扣押前後總計 9億5,120萬7,309元，但資誠聯合會計師事務所函記載三鎰公司對工信公司僅有帳列保留款752萬0,736元，益足徵之。故三鎰公司不但已行使請求權，且已受領給付完畢，並無民法第125 條所稱「不行使」之情形，則工信公司提出時效抗辯，顯非有據。又保留款係將估驗工程款轉為履行擔保金，擔保三鎰公司債務之履行；保固金則係由三鎰公司交付予工信公司，或將保留款轉作保固金，擔保保固責任之履行。上開兩種債權性質均非承攬報酬，是其請求權時效應適用民法第125 條規定為15年。
（二）依三鎰公司與工信公司簽訂之工程合約（下稱系爭合約）第4條第2款及第23條，工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，故該工程款債權之發生，顯具備週期性與規則性，屬強制執行法第115條之1規定之繼續性給付債權，則扣押命令效力自及於扣押後所發生之債權。而依資誠聯合會計師事務所回函可知，工信公司於收受扣押命令時，尚欠三鎰公司應付工程款（即估驗款）710萬4,000元、應付保留款1億1,718萬7,000元，合計1億2,429萬1,000元。依工信公司91年7、8、9~10月工程估驗單及估驗附表，扣押後工信公司對三鎰公司增加之工程款債務為 8億2,691萬6,309元。扣押前後工信公司積欠之工程款總計為 9億5,120萬7,309元。但依資誠聯合會計師事務所回函，三鎰公司對工信公司僅有帳列保留款752萬0,736元，足見工信公司於扣押後，仍繼續對三鎰公司支付9億4,368萬6,573 元，惟此給付對伊不生效力，故該債務仍存在。工信公司縱主張抵銷，抵銷後之餘額仍超過扣押之金額，故伊請求確認上開扣押命令範圍內之債權存在，自有理由。
（三）關於工信公司主張抵銷之部分：
１、代墊款：工信公司主張對三鎰公司有代墊款債權可抵銷，但其提出之扣款單上幾乎都載有「已扣回」的字樣，並載明已扣回的時間，足見該等款項工信公司已自三鎰公司之前的工程估驗款為抵銷完畢。況依資誠聯合會計師事務所回函可知，工信公司於扣押後仍繼續給付工程款予三鎰公司，倘工信公司確有代墊款債權存在，自無可能再支付工程款予三鎰公司，且工信公司90年、91年、92年應收帳款明細上亦未記載三鎰公司有積欠工信公司任何款項，足見工信公司主張有代墊款債權存在，顯非真實。
２、逾期違約金：工信公司主張三鎰公司遲延完工，應給付逾期違約金云云。但工信公司提出之工程進度網圖墩柱及橋台部分及施工日報表、9 號橋支撐先進工程金額差異表等文件，均係工信公司片面製作，其上並無三鎰公司之簽章，伊否認該等文件之真正。況倘三鎰公司確有遲延工期而須給付違約金，則工信公司理當於應給付三鎰公司之工程款中扣還為是，但工信公司於收受扣押命令後，仍繼續給付工程款予三鎰公司，足徵其主張三鎰公司有遲延工期並須給付違約金乙情，亦非真實。
３、支付台泥公司之款項：工信公司提出三鎰公司與訴外人台灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司）簽訂之協議書，並主張：伊係債務承擔，因而對三鎰公司取得債權云云。惟工信公司僅係上開協議書之見證人並非當事人，且協議書之內容亦非就債務承擔為約定，工信公司縱依約將保留款直接給付予台泥公司，亦僅係清償對三鎰公司之工程款債務而已，並非承擔三鎰公司對台泥公司之債務，工信公司並不會因此對三鎰公司取得任何債權。況工信公司於收受扣押命令後即已不得再對三鎰公司為給付，更遑論於91年10月31日三鎰公司開立之本票不獲兌現時，將應退還之工程保留款直接支付台泥公司，工信公司自不得以此事由對抗被上訴人，且上開協議書約定工信公司應直接給付台泥公司的僅限於保留款，並不及於估驗款，故工信公司主張就三鎰公司全部債權為抵銷，亦非可採。
三、上訴人工信公司上訴聲明：（一）原審判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：
（一）由另案（即本院101年度上字第130號）判決理由可知，三鎰公司之股東臨時會並未召開，是其股東會決議與董事會決議均屬虛偽，相關選任不生效力。故三鎰公司之法定代理人自始即非許永禾（原名許木杞），被上訴人所持執行名義（即原法院91年度彰簡字第291 號判決）自始未合法送達，自無從確定，亦不得為強制執行之依據。被上訴人提起本件確認之訴，顯無確認利益。又三鎰公司既未經合法代理，原審逕為一造辯論判決，亦違背法令。
（二）扣押命令僅係依強制執行法第115 條所核發，單純禁止伊就命令送達時已發生之承攬報酬為處分、清償而已，且其上亦無記載係針對三鎰公司就系爭工程「每月（期）得請領之承攬報酬」為之，是該扣押命令自不生同法第115 條之1之法律效果。至於最高法院100年度台上字第1186號判決，因係以三鎰公司之承攬報酬為週期性、規則性漸次發生之給付為前提，始認為三鎰公司基於與伊同一繼續之承攬關係，對伊將來發生之工程款、保留款、保固金及保證金等債權，於執行債權範圍內，仍為系爭扣押命令效力所及，惟事實上三鎰公司之承攬報酬並非按時序漸次發生，而係在整體工程驗收完工經結算後始確定發生，蓋伊「非」僅約定單價將結構工程發包三鎰公司成立承攬契約後，即任由三鎰公司在同一承攬關係中，週期地、規律地以每月施作進度實作實付，逐次發生每期之承攬報酬。系爭工程雖已先行預定工程範圍及工程總價，初步預估三鎰公司在工程完工驗收後之報酬請求權範圍，但本於報酬後付原則，且工程於施作期間都會變更設計，故承攬報酬額在整體工程驗收合格後始能依完工情況結算確定，工程期間僅係以融資目的先行分期給付估驗款予三鎰公司而已。
（三）且依系爭合約第4條第2款、第23條，保留款之返還係以工程全部完成，經彰化縣政府驗收合格並發還保留款，且三鎰公司依伊格式出具保固切結書為停止條件，然三鎰公司迄今仍未出具保固切結書，其保留款債權自不存在。況依系爭合約第20條第2、3款、第21條第2 款、第23條、第26條及第31條，於得動用或扣抵未領工程款、保留款或保固金之事由發生前，三鎰公司對伊之工程款債權金額亦無法確定。故原審逕以系爭工程業經彰化縣政府驗收合格，且彰化縣政府已將迄至93年8 月31日止之工程款給付伊，即認三鎰公司對伊至92年3 月止之工程估驗款及保留款債權已屬確定，亦屬無稽。
（四）保固款係自保留款提撥，而保留款又係自工程估驗款提撥，故保固金債權及保留款債權均屬承攬報酬，請求權時效均應適用民法第127條規定，為2年。系爭工程於93年8 月31日經彰化縣政府驗收合格，則三鎰公司之工程款（如鈞院認係估驗款係分期給付之工程款，則此工程款係指最後一期的工程估驗款）及保留款請求權自93年8 月31日即開始起算，而保固金請求則自3年保固期滿之96年8月31日開始起算。惟迄今已逾2 年，三鎰公司均未向伊請求任何給付，是其上開請求權均已罹於時效。又系爭扣押命令之核發，並不影響三鎰公司仍得對伊提起給付訴訟，是其請求權之行使亦無任何法律上障礙。另伊於時效完成之前亦無承認上開債務存在之觀念通知；時效完成後亦無拋棄時效利益之情事。至於被上訴人主張：伊違反系爭扣押命令仍繼續對三鎰公司為給付，故三鎰公司並無請求權不行使之情形，伊自不得主張時效抗辯云云，惟伊於91年9 月19日給付三鎰公司上部工程款1,628萬4,299元，下部工程款1,488萬4,662元，僅係借貸三鎰公司週轉，或監督付款與下包商或材料供應商而已，並非清償。且縱認係清償，此亦係於扣押後所生之債權，亦非系爭扣押命令效力所及；且依最高法院發回意旨，該清償對被上訴人不生效力，伊仍得提出時效抗辯。
（五）伊於收受扣押命命前，對三鎰公司有下列債權可主張抵銷：
１、系爭工程迄至91年6月21日止，三鎰公司已逾期185日，三鎰公司應給付逾期罰款計 1億87,67萬2,140元。又彰化縣政府曾展延工期4次，縱認第1次展期與三鎰公司有關，然依展延修正施工網圖，下部結構9P17W、9P18W橋墩「最晚完成時間」應為90年11月2 日、90年10月21日，但施工日誌顯示實際完成時間為91年7月31日、91年7月19日，進度落後271天，三鎰公司亦應給付逾期違約金2億8,637萬0,329元。
２、伊於收受系爭扣押命令前對三鎰公司有代墊款8,137萬3,606元（上部工程部分3,213萬8,871元，下部工程部分4,923萬4,735元。扣款單上註明「已扣回」係指伊在蓋印時已計算之代墊款，欲由三鎰公司將來應領取之款項中扣回，但事實上尚未抵扣，故伊仍得以上開債權主張抵銷。又縱僅以未註記「已扣回」之扣款單計算，伊得主張抵銷之代墊款亦有3,949萬0,242元。
３、伊依三鎰公司與台泥公司簽訂之協議書，將原應給付予三鎰公司之工程款2,284萬5,853元直接支付予台泥公司，承擔三益公司對台泥公司之債務，是依民法第312 條規定，伊同時亦取得台泥公司對三鎰公司2,284萬5,853元之債權，故伊亦得以該債權主張抵銷。
（六）資誠聯合會計師事務所檢附之查核意見，僅係會計人員以抽查方式選取所需資料製作而成，並非針對伊與三鎰公司間有無工程款債權之查核結果，故該查核意見並不能表示伊與三鎰公司間之債權債務關係。查核意見上所稱帳列保留款752萬0,736元，僅係當時伊公司帳載之暫列記錄而已，自不得作為認定伊與三鎰公司間有無工程款債權之依據。
四、三鎰公司陳述：系爭扣押命令之核發係執行行為，不生時效中斷或時效不完成之效力，且工信公司與伊之間之工程款債務，既已因工信公司清償而消滅，亦無消滅時效進行之問題，工信公司自不得為時效抗辯。
五、本件爭點：
（一）本件執行名義之支付命令是否未確定？
（二）系爭扣押命令之效力是否及於工信公司收受扣押命令後對三鎰公司將來發生之工程款、保留款、保固金等工程款債務？系爭扣押命令效力所及之工程款、保留款、保固金等債權金額為何？
（三）工信公司得否就上開債權提出時效抗辯？
（四）工信公司以逾期違約金、代墊款、支付台泥公司等款項主張抵銷，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張：三鎰公司承攬工信公司分包之系爭工程，並訂有系爭合約，被上訴人以其對三鎰公司之債權，聲請臺北地院准以91年度執全字第1765號執行命令，禁止三鎰公司收取其對工信公司之工程估驗款、保留款、保固保證金等在4,023萬7,030元範圍內之債權或為其他處分，並禁止工信公司向三鎰公司清償，工信公司於91年6 月20日收受扣押命令，然工信公司以三鎰公司是否有上開債權，須俟將來履約完畢，系爭外環道工程須經業主彰化縣政府正式辦理驗收結算後始能定之為由，聲明異議，原法院簡易庭以91年度彰簡字第291號判決其對三鎰公司有本金4,023萬7,030 元之支票債權確定等情，有系爭扣押命令、聲明異議狀、執行處通知、民事簡易判決、確定證明書等在卷可稽（見原審卷㈠第12、13、17、18頁、本院前審94年度重上字第73號卷《下稱重上字卷》㈠第69至79頁），自堪信為真實。又工信公司承攬之系爭外環道工程，業主彰化縣政府迄至93年8月31日止已給付工信公司工程款32億0,670萬3,519 元，並已完成工程驗收程序等情，為兩造所不爭執，並有工程合約、工程估驗單、估驗申請單附表、彰化縣政府結算總表及該府93年8月31日函、94年2月16日函在卷可稽（見原審卷㈡第194 頁、同卷㈢第23頁），亦堪信為真實。雖上訴人辯稱：由另案判決（即本院101 年度上字第130號）可知，三鎰公司90年10月11日及同年11月5日之股東臨時會實際上並未召開，是其股東會決議與董事會決議均屬虛偽，相關選任不生效力，許永禾（即許木杞）自始非三鎰公司之法定代理人，是原法院91年度彰簡字第291 號判決顯未合法送達，自無從確定，不得作為強制執行之依據，則被上訴人提起本件確認之訴，無確認利益，且原審時就三鎰公司未經合法代理，逕為一造辯論，亦有程序上之違法云云，惟查，被上訴人所執之執行名義即原法院91年度彰簡字第291 號判決係於92年11月28日宣判，而依三鎰公司90年11月6日公司變更登記表所載，90年11月5日至93年11月4 日間三鎰公司之董事長為許永禾，則原法院依該公示登記將判決送達許永禾，尚非無據。況被上訴人係以本院101年度上字第130號判決就三鎰公司2 次臨時股東會是否有召開所為之認定，主張許永禾非三鎰公司之法定代理人，判決對之送達不合法，惟本院上開判決係在上開原法院判決後之102年6月18日作成，況上開本院101年度上字第130號判決係確認訴訟，並無如形成訴訟而有對世之效力，是上訴人以本院上開判決認定之事實主張本件執行名義之上開原法院判決送達不合法，亦欠妥適，上訴人以此指謂被上訴人提起本件確認之訴無確認利益，自嫌速斷。又關於三鎰公司之法定代理人於原審判決後有所變動，於本院前審各判決均有說明（見本院重上字案判決第2頁、更一審判決第2頁、更二審判決第2至3頁、更三審判決第2至3頁），難認原審有就三鎰公司未經合法代理，逕為一造辯論之程序違法之情，是上訴人此一抗辯，尚非可採。
（二）本件就強制執行法第115條第1項之扣押命令之效力範圍部分，說明如下：
１、依民事訴訟法第478條第4項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」。經查，本件曾經最高法院100 年度台上字第1186號判決謂：「按執行法院依強制執行法第115條第1項所發之扣押命令，效力固及於扣押命令生效時債務人對第三債務人已存在之債權，惟若扣押命令到達第三債務人時，執行債務人對第三債務人之債權金額不足受償該扣押命令所執行扣押之金額，則將來發生之債權與原扣押債權，如係基於同一繼續之法律關係而發生者，仍為扣押命令效力之所及，於執行債權範圍內，得繼續扣押。查系爭扣押命令係台北地院依強制執行法第115條第1項之規定，禁止三鎰公司於系爭債權範圍內，收取其承攬工信公司之工程款、保留款、保固金及保證金等債權，且扣押命令到達第三債務人工信公司時，執行債務人三鎰公司對工信公司已無可供扣押之工程款、保留款、保固金及保證金等債權存在，均為原審所確定之事實。則三鎰公司基於其與工信公司同一繼續之承攬關係，對工信公司將來發生之工程款、保留款、保固金及保證金等債權，於執行債權範圍內，應仍為扣押命令效力所及。」，本件本院係受發回之法院，依上揭民事訴訟法第478條第4項之規定，就最高法院針對強制執行法第115條第1項所表示之法律上判斷，本院自應受其拘束，而以之為本件判決之基礎。工信公司抗辯：本件最高法院之此部分見解有誤，自不足以拘束第二審事實法院之認定云云，委無足採。
２、復依民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，本件工信公司與三鎰公司所訂立之系爭合約，係約定三鎰公司完成工信公司所承攬之系爭外環道工程之上部結構工程，並由工信公司支付報酬給三鎰公司之契約，核其性質自屬承攬契約。而依系爭合約第4條付款辦法第2 款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款，須俟工信公司主辦之工程全部完成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中2 分之1保留款，另2分之1 則留作保固保證金，待保固期滿，查驗合格後無息退還（見原審卷㈠第40至42頁）。故工信公司就該工程所給付三鎰公司之工程款，其名目固可細分為估驗款、保留款及保固保證金，然無論其名目為何，該等款項均係基於該承攬契約所生之債權，亦即均係基於同一繼續之承攬關係每月估驗計價所生之債權（即每月定期計價發生之債權），依上揭最高法院見解，於執行債權範圍內，應仍為扣押命令效力所及。尤以於工程承包時，即就施工之品項及承包金額之計算方式，除非有追加減工程或變更設計外，否則均已固定，僅係依約按期施工，既屬承攬工程，本應於完成工作時給付報酬，然施工期間需要訂購材料，或有人事成本開銷等費用須及時應付開支，否則即會影響後續工程之施作，故合理做法係於每期估驗，於完成估驗後先付一定成數之工程款，並保留部分之工程款為保留款及保固款，核其性質應屬有繼續性發生，且依約應給付之估驗款，即非屬暫付款之性質，故應以扣押效力及於往後之工程款，始為合理，此既係系爭合約約定之事項，系爭合約之雙方即三鎰公司及工信公司即應依約行事，故上訴人辯稱：工程估驗款實質上是預付融資之性質，該估驗款是暫付款，屬借款性質，系爭工程款非基於繼續性承攬關係所發生之債權云云，尚無可取。
３、綜上，本件工信公司於91年6 月20日收受扣押命令，則三鎰公司基於與工信公司之承攬關係，對工信公司收受扣押命令前已發生而尚未受清償之工程款（包括估驗款、保留款、保固保證金等債權），及對工信公司自收受扣押命令後將來發生之工程款等債權，應認均為該扣押命令效力所及。
（三）再就本件工信公司於91年6 月20日收受系爭扣押命令前，三鎰公司對工信公司已發生而尚未受償之系爭工程之工程款（含估驗款、保留款、保固保證金）債權金額為何，說明如下：
１、依系爭合約第4條付款辦法第2款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款，須俟工信公司主辦之工程全部完成，彰化縣政府驗收合格始無息發還其中2分之1保留款，另2分之1則留作保固金，待保固期滿，查驗合格後無息退還（見原審卷㈠第40至42頁）。因此，除保固金（每月工程款之 5％）須至保固期滿，查驗合格後，三鎰公司始得請求無息退還外，三鎰公司每月得向工信公司請求給付之估驗款（每月工程款之90％），於其完成當月應施作之工程，經彰化縣政府估驗且付款後，其金額即已確定而得為請求。而三鎰公司得向工信公司請求發還之保留款（每月工程款之 5％，不包括 5％之保固金），於工信公司主辦之工程全部完成，經彰化縣政府驗收合格並發還保留款後，其金額亦已確定而得為請求。雖依系爭合約第20條第2、3款、第21條第2 款、第23條、第26條及第31條約定，工信公司於有各該動用或扣抵事由發生時，得就三鎰公司「未領」之工程款予以動用或扣抵，然此非三鎰公司請求工程款之限制或條件；三鎰公司得否請求工程款，仍應依是否符合系爭合約第 4條第2 款、第23條約定而定，三鎰公司自得請求工信公司給付已估驗之工程款。
２、工信公司雖主張三鎰公司尚未簽保固切結書給工信公司，故尚不得領取工程款，且三鎰公司請領保留款附有彰化縣政府應將保留款發還上訴人之條件云云。然查：
（1）民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者（如約定須承攬人出具保固書始付款，或約定須定作人完成驗收程序始付款），雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時（即承攬人出具保固書時或定作人完成驗收時），為權利行使期限之屆至，在此情形若因債務人之行為可認為其已承認該不確定之事實已發生，或債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平。就本件而言，工信公司在三鎰公司未出具保固切結書之情況下，其有於91年9 月19日以保留款支付三鎰公司工程款3,116萬8,961元及92年1 月25日起支付三鎰公司所承擔積欠台泥公司之混凝土貨款2,284萬5,853元（均詳後述），自可認定工信公司已同意三鎰公司在未出具保固切結書之情形下，仍會給付工程保留款給三鎰公司。是本件應認縱使三鎰公司未出具保固書給工信公司，並不影響三鎰公司對工信公司之工程款請求權。
（2）又依卷附彰化縣政府以94年10月4日府工土字第0000000
000 號函（見本院重上卷㈠第59頁）已載明「本工程每期估驗款扣除百分之五作為工程保留款，該款已轉為工程保固保證金」等語。而本件因工信公司對彰化縣政府之系爭外環道工程之保固期間業已屆滿，彰化縣政府並已發還保固保證金給上訴人乙節，亦為上訴人於102年5月28日言詞辯論時所自認（見本院更三審卷㈢第83頁反面至84頁），足認本件系爭工程之業主彰化縣政府已將全部之工程保留款全數給付工信公司，故客觀上已符合工信公司與三鎰公司間「彰化縣政府應將保留款發還上訴人」之約定，此事實亦為上訴人所自認（見本院更三審卷㈢第84頁），上訴人自不得再以該約款主張三鎰公司不得請領工程保留款。
（3）綜上，工信公司辯稱上開款項尚未確定或附有停止條件云云，不足憑採。
３、依卷附資誠聯合會計師事務所98年12月25日函所示及所附應付帳款明細表可知，工信公司於91年6 月30日前，尚欠三鎰公司工程款710萬4,000元、「保留款」（按此之真意應係指「未付款」而言，詳後述） 1億1,718萬7,000元，合計為1億2,429萬1,000元（見本院更二審卷㈠第139、14
0、145頁）。工信公司雖主張該資料所載並不可採，然查：
（1）依資誠聯合會計師事務所函所示可知，應付帳款係會計人員查核各項交易之原始進項憑證，或其他相關單據所製作，係供查帳之用，並由資誠聯合會計師事務所以抽樣選取所製作（見本院更二審卷㈠第140、141頁），固未能百分之百客觀真實反應工信公司與三鎰公司間之債權債務關係。然資誠聯合會計師事務所之會計師所查核之資料係依工信公司所提供之財務報表而為之，而對於查核當時工信公司與三鎰公司之債權債務內容，工信公司本身業務上所製作提出之財務報表殊無造假之必要，且亦不得造假，以免負擔刑事責任。故就當時工信公司之財務報表中有關應付帳款明細表所列積欠三鎰公司金額，理當具有相當之可信性，而得用以認定當時工信公司尚積欠三鎰公司之債務為若干，且上開91年6 月份半年報之應付工程款與保留款餘額，亦經會計師向三鎰公司查證屬實，亦有三鎰公司回覆函文在卷可稽（見本院更二審卷㈠第141、153頁）。故被上訴人主張以資誠聯合會計師事務所函所附帳冊所載，主張工信公司至91年
6 月30日止，尚積欠三鎰公司工程款710萬4,000元、「保留款」（即「未付款」，詳後述） 1億1,718萬7,000元，合計為1億2,429萬1,000元乙節，應堪採信。
（2）茲須說明者，係上開資誠聯合會計師事務所98年12月25日函所示之「應付保留款」 1億1,718萬7,000元，係指何意？查系爭合約第4條付款辦法第2款及第23條保固期限之約定，可知工信公司應給付三鎰公司之工程款為每月估驗計價一次，於彰化縣政府估驗且付款後給付之，每次給付該月經彰化縣政府認可完成工程數量之90％，其餘10％為保留款乙節，已如前述。故工信公司與三鎰公司間就系爭工程契約所指之「工程款」係指「估驗款」（即工程款之90％）及「保留款」（即工程款之10％），亦即該「保留款」係指三鎰公司所完成之工程，經彰化縣政府估驗且付款後，工信公司所應給付三鎰公司之工程款之10％而言，而該10％之工程款保留款，其中有5%日後將轉換成保固保證金。然資誠聯合會計師事務所上揭函覆內容所載「應付保留款」則係指工信公司之財務報表中之「應付帳款明細表」所列之「會計科目」（包括「應付工程款」710萬4,000元，「應付保留款」1億1,718萬7,000 元）。則該「會計科目」所載之「應付保留款」自非可與系爭合約所約定「保留款」同視，上開「應付保留款」 1億1,718萬7,000元，應係指依工信公司就系爭工程至91年6 月30日止，應付給三鎰公司而尚未付之款項，至於工信公司未付款之原因當係因工信公司主張其對三鎰公司有代墊款所致，蓋工信公司在支付三鎰公司工程估驗款時係將代墊款列入已支付之款項，即於扣除代墊款後始將三鎰公司施作系爭工程之餘款列為估驗款支付給三鎰公司，故工信公司依系爭工程之付款方式所保留之款項（即上開「應付保留款」）自係未扣除代墊款之款項。
（四）再就工信公司所主張得對三鎰公司抵銷之債權，說明如下：
１、按民法第340 條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷（最高法院82年度台上字第2314號判決參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1 項定有明文。而基於衡平原則，受債權扣押命令之第三債務人，若於扣押前對其債權人取得債權者，其所得行使之抵銷權不宜因此而受影響，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷，此觀同法第340 條規定亦明。是以應認執行法院之禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷。無論是一般債權或繼續性給付之債權，縱執行法院之禁止命令於送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且後於被動債權屆至，若合於抵銷適狀，均得主張抵銷。而債權之發生與清償期之屆至係屬兩事。查本件工信公司主張：伊收受系爭扣押命令前，依三鎰公司與台泥公司間之協議，將原應給付三鎰公司之工程款2,284萬5,853元直接支付台泥公司，且對三鎰公司有逾期罰款 2億8,637萬0,329元（此部分見本院更三審卷㈢第59頁、84頁）、代墊款8,137萬3,606元（上部工程部分合計為3,213萬8,871元，下部工程部分合計為4,923萬4,735元）之債權，依法工信公司得以之與三鎰公司得請求之工程款債權抵銷等語，為被上訴人所否認。依上開說明，則工信公司於91年6 月20日收受系爭扣押命令前，如已對三鎰公司取得債權者，自得與受扣押之債權抵銷之。是工信公司於91年6 月20日收受扣押命令前，有無對三鎰公司取得債權，即應究明。
２、工信公司主張：其收受系爭扣押命令前，依三鎰公司與台泥公司間之協議，將原應給付三鎰公司之工程款2,284萬5,853元直接支付台泥公司，工信公司得主張抵銷云云。然查：
（1）依台泥公司與三鎰公司於91年3 月26日簽訂之協議書（見原審卷㈡第206 頁）記載可知，因三鎰公司概括承受合廣營造有限公（下稱合廣公司）向工信公司承攬之未竟工程，合廣公司前積欠台泥公司預拌混凝土貨款共計2,284萬5,853元，由三鎰公司併存承擔該債務，三鎰公司簽發91年10月31日到期之同額本票乙張以為償付，三鎰公司並同意於該本票到期從每期工程款中扣除工程保留、應付工程款及其他應付款後將結餘之工程款償還台泥公司，若至91年10月31日仍未全部清償三鎰公司所承擔之上開票款，三鎰公司同意剩餘帳款自工信公司應退還三鎰公司之工程保留款直接支付予台泥公司，而施工期間三鎰公司應付予台泥公司之預伴混凝土貨款，同意由工信公司監督付款，且工信公司係擔任上開協議之「見證人」（見原審卷㈡第206頁、本院重上卷㈠第145頁），並非契約當事人。是依上開協議書之約定，可知就合廣公司積欠台泥公司之混凝土貨款2,284萬5,853元，其債務承擔人係三鎰公司而非工信公司，而三鎰公司應利用其對工信公司之工程款債權用以償還混凝土貨款，工信公司僅係該協議書之見證人，並於三鎰公司對工信公司有工程款債權存在時，工信公司監督三鎰公司確有將已存在之工程款項給付給台泥公司而已，倘三鎰公司對工信公司並無工程款債權存在，工信公司自無須將任何款項撥付給台泥公司。故依上開協議書所載，工信公司係因三鎰公司對工信公司已存在工程款債權，工信公司乃自三鎰公司已存在之工程款債權中，從中直接撥付2,284萬5,853元給台泥公司，用以清償三鎰公司對台泥公司之混凝土貨款債務而已。從而，工信公司並無依協議書而承擔三鎰公司對台泥公司之混凝土債務，其對台泥公司並未負有償還之義務，三鎰公司依該協議書係賦予工信公司得在三鎰公司工程款債權範圍內代三鎰公司支付台泥公司混凝土貨款，工信公司自未因見證該協議書而取得對三鎰公司之2,284萬5,823元之債權。而工信公司之所以願意撥付給台泥公司，依上開說明，可知當時三鎰公司於該段期間內，對工信公司至少有上揭金額之工程款債權存在，工信公司始願意撥款給台泥公司，核其性質上屬工信公司對三鎰公司之清償行為，僅縮短給付之過程而已。
（2）另本件依上開協議書及上訴人所提出之應付票據簽收簿所示資料（見本院重上卷㈡第125至142頁），可知上訴人係於92年1月25日起至93年7月25日止代三鎰公司給付混凝土貨款給台泥公司，期間已在工信公司91年6 月20日收受扣押命令之後，依民法第340 條之規定，上訴人亦不得據以主張抵銷。
３、工信公司抗辯：其於收受扣押命令前，得對三鎰公司主張扣抵、抵銷之代墊款，就上部工程部分合計為3,213萬8,871元，就下部工程部分合計為4,923萬4,735元等情，提出扣款單為證（見本院重上字卷㈠第109至142頁）。上開扣款單，其中部分記載「已扣回」字樣之扣款單，核其真意係屬工信公司代三鎰公司支付款項後，再由三鎰公司應領取之工程款扣回，應認工信公司對三鎰公司已無該部分債權可供抵銷，自不予列計。本院僅就未載「已扣回」字樣之扣款單，加以審酌。而下列扣款單，均有工信公司開立以三鎰公司為買受人之90年、91年間統一發票（查該等統一發票於本件訴訟前，即已製作完成，應非虛假而得採憑）可供核對，應可認為真實可採，被上訴人否認扣款單之真實，自不足採，其得為抵銷之扣款單如下：
⑴90年4月18日代三鎰公司墊付購買材料等費用527萬5,46
0元，有扣款單及90年5、6 月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第109 頁、外放之96年12月18日陳報狀附件卷《下稱外放卷》第6頁）。
⑵90年5月20日代三鎰公司墊付監造加班費3萬4,125元、2
萬0,625元（計5萬4,750元），有扣款單及90年5、6 月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第110 頁、外放卷第13頁）。
⑶90年7月10日代三鎰公司墊付購買材料費 728萬8,050元
，有扣款單及90年5、6月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第113頁、外放卷第24頁）。
⑷91年1月10日代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用280萬9,35
1元，有扣款單及91年1、2 月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第117頁、外放卷第43頁）。
⑸91年5月（扣款單製作日期為91年6月30日）代三鎰公司
墊付購買鋼筋等費用 34萬3,656元、178萬4,376元（計212萬8,032元），有扣款單（該扣款單有三鎰公司副總經理江信華之簽名）及91年7、8月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第120、121頁、外放卷第52、56頁）。該91年5 月代三鎰公司墊付購買鋼筋之證據，尚有轉帳傳票記載傳票日期為91年5 月21日，及出賣廠商開立發票日為91年5 月20日（見本院同上案之外放卷第53、54頁），自可認係91年5月代三鎰公司墊付。⑹90年8 月10日代三鎰公司給付外籍勞工工資757萬5,138
元、監造加班費14萬8,125元（合計 772萬3,263元），有扣款單及90年9 、10月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第122、123頁、外放卷第57頁）（該統一發票記載金額為816萬3,426元，係包括同上證122 頁已扣回之44萬0,163元，加計上開757萬5,138及14萬8,125元，即為816萬3,426元）。
⑺91年1 月10日代三鎰公司給付外籍勞工工資592萬0,270
元、員工薪資44萬0,314元、監造加班費19萬8,750元（計655萬9,334元），有扣款單及91年1、2月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第133、134頁、外放卷第75頁）。
⑻91年2月代三鎰公司給付91年1月份外籍勞工工資47萬9,
455元，有扣款單及91年3、4 月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第137 頁、外放卷第83頁）。本院查：上開91年2月代三鎰公司給付91年1月份外籍勞工工資47萬9,455 元部分，依其扣款單所示（見本院重上字卷㈠第137 頁下方），其「扣款憑單編號」欄內雖記載：
「三鎰營造本期扣 479,455元，不足部分由三鎰營造上構工程款扣回」等語，然此部分之記載僅係應扣款之項目、金額及方式，並未記載「已扣回」之情事（如前揭加蓋「已扣回」之章，並註明扣回之日期一般），故雖有此部分記載之文字，亦難認該代墊付之款項業已扣回之事實。
⑼91年5月（扣款單製作日期為91年6月30日）代三鎰公司
墊付購買鋼筋等費用182萬0,230元，有扣款單（有三鎰公司副總經理江信華之簽名）及91年7、8月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第142頁、外放卷第101頁）。
⑽以上合計，工信公司對三鎰公司有3,413萬7,925元債權
可供抵銷（計算式：5,275,460＋34,125＋20,625＋7,288,050＋2,809,351＋343,656＋1,784,376＋7,575,138＋148,125＋5,920,270＋440,314＋198,750＋ 479,455＋1,820,230＝34,137,925元）⑾工信公司雖辯稱：「已扣回」係指工信公司對三鎰公司
支付之款項，蓋印時業已計算，欲由三鎰公司將來應領取之款項扣回，但事實上尚未扣抵云云，則因依其所提之上揭扣款單中已明確記載「俟執行扣款時加蓋已扣回（紅）」等語，而其所提之扣款單，明顯可區分為蓋有「已扣回」之扣款單與未蓋「已扣回」之扣款單二種，則一般而言，基於查對帳之便利，若未確實扣回，實無多此一舉於扣款單上蓋上「已扣回」印章之必要，且依該「已扣回」之印文下方亦均以手寫記載日期及有註記人之簽名乙情，亦足認其扣款單上有蓋「已扣回」之印章者，均已扣款完成始蓋上印章以資證明，故工信公司上開所辯，自無可採。
⑿至於本院前審更三審尚認定：工信公司於91年6 月（扣
款單製作日期為91年6月26日及同年6月21日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1,891元及222萬5,110元、代三鎰公司給付91年6月份外籍勞工工資22萬5,316元（扣款單製作日期91年8 月28日），有扣款單及91年7、8月份統一發票在卷可證（見本院重上字卷㈠第153、154頁、外放卷第108、110頁）（見本院更三審判決第16至17頁），本院查：上開91年6 月（扣款單製作日期為91年6月26日及同年6月21日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1,891元及222萬5,110元部分，有關91年6 月（扣款單製作日期為91年6 月26日）代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1,891元之發票係91年6 月21日（見本院重上字案之外放卷第108 頁），而墊付購買鋼筋等費用222萬5,110元之發票係91年6 月26日（見本院重上字卷外放卷110 頁），均係在本件扣押命令之後，均不得為本件之抵銷；至於代三鎰公司給付91年6 月份外籍勞工工資22萬5,316元（扣款單製作日期91年8月28日）部分，並無發票可資證明，且其扣款單係製作日期91年8月28日（見本院重上字卷㈠第154頁），上訴人並未證明此債權係發生在本件扣押命令收受前即已發生者，自亦不得為本件之抵銷，故此部分之金額均應予以剔除，附此敘明。
４、工信公司辯稱：其自91年6月21日至92年3月間，就「上部結構」工程部分為三鎰公司代墊之債權金額合計為 3,834萬5,431 元；就「下部結構」工程部分為三鎰公司代墊之債權金額合計1,607萬9,578元；二者共計5,442萬5,009元，其得主張抵銷云云，工信公司固提出扣款單為證（見本院重上字卷㈠第153至204頁）。然查：上開扣款單，其中大部分記載「已扣回」字樣之扣款單，依上開所述，應認工信公司代三鎰公司支付款項後，已由三鎰公司應領取之工程款扣回，工信公司對三鎰公司已無該部分債權可供抵銷，自不予列計。本院僅就未載「已扣回」字樣之扣款單，加以審酌說明如下：
⑴91年6月（扣款單製作日期為91年6月26日及同月21日）
代三鎰公司墊付購買鋼筋等費用290萬1,891元及222萬5,110元、代三鎰公司給付91年6月份外籍勞工工資22萬5,316元（扣款單製作日期91年8 月28日）等部分，依前所述，該3 筆費用係列入收受扣押命令後不得扣款之費用。
⑵91年7月（扣款單製作日期為91年7月14日及同月17日）
代三鎰公司墊付購買鋼筋及鋼絞線等費用125萬7,682元及 41萬2,808元，有扣款單在卷可證（見本院重上卷㈠第154、155頁）。
⑶92年3 月（扣款單製作日期92年3月5日）代三鎰公司購
買鋼絞線9萬6,681元，有扣款單在卷可證（見本院重上卷㈠第167頁）。
⑷以上各項費用，其發生時間均係其於91年6 月20日收受
債權扣押命令後所生之債權，工信公司自不得用以主張抵銷。從而，工信公司抗辯稱其於91年6月21日至92年3月間，就系爭工程為三鎰公司代墊5,442萬5,009元，其得主張抵銷云云，即難採憑。
５、工信公司復辯稱：系爭工程自89年3月9日開工，依合約第5條第2 款規定，應於650日曆天完工，即應於90年12月18日完工，業主對工信公司之工期展延4 次，其與三鎰公司承攬範圍相關者僅有第1次展延190天，其它3 次與三鎰公司無關，經將第1次工期展延190天之結果修正三鎰公司應完工時間，發現計算至系爭扣押命令到達時止，三鎰公司遲延高達271天，依工程合約總價5億2,835萬8,542元計算，每逾1日，按總價千分之2計付逾期罰款，共計2億8,637萬0,329 元；工信公司自得以上開金額對於三鎰公司對工信公司得請求之債權主張抵銷云云（見本院更三審卷㈢第58至59頁）。然查：
（1）依工信公司與三鎰公司間系爭合約之約定，三鎰公司之完工期限為90年12月18日，然依工信公司所自認業主彰化縣政府就系爭外環道工程有同意展延工期4次共726天，其中第一次展延190 天與三鎰公司之施工有關之事實（見本院更三審卷㈢第58頁），則計算三鎰公司應完工之日期自應展延至91年6 月26日止，始合事理。然本件工信公司計算三鎰公司之遲延期間271天係自90年11月2日起算至91年7月31日止，該90年11月2日之起算日仍在三鎰公司應完工期日（91年6 月26日）內，故三鎰公司是否有逾期完工271 天之情事，即有疑問。而本件工信公司係於91年6 月20日收受扣押命令，則該期日仍在三鎰公司應完工之91年6 月26日期日內，故工信公司收受扣押命令當時，三鎰公司就系爭工程亦不存在遲延完工之違約情事。
（2）再者，倘依工信公司所主張者，三鎰公司91年7 月之前已有逾期完工而須付違約金之情事，則工信公司自91年
7 月份起，對於三鎰公司已完工之工程款，若其依約得主張之違約金已逾三鎰公司所請求之工程款，衡理其自無可能再支付三鎰公司任何工程款，或替三鎰公司轉付工程款給三鎰公司之債權人（如台泥公司），蓋依前所述，三鎰公司於91年6月30日對工信公司應有 1億2,429萬1,000 元之工程款債權存在，扣除工信公司之代墊款3,949萬0,242元後，仍有工程款8,480萬0,758元，然本件工信公司自認其為利於系爭工程之順利完成，於91年
9 月19日將「上部結構」工程保留款其中1,628萬4,299元；「下部結構」工程保留款中1,488萬4,662元，合計3,116萬8,961元先行給付三鎰公司，以利其續行施作等情，則工信公司於91年7 月間起倘可對三鎰公司請求給付違約金，其自可就三鎰公司之工程款項中扣除違約金後，若有餘額再給付三鎰公司，殊無可能於91年9 月間任意給付三鎰公司3,116萬8,961元之工程款而就其對三鎰公司之違約金，置之不理，則從工信公司之付款行為，可知工信公司所抗辯其算至91年6 月20日工信公司收受扣押命令止，對三鎰公司有 2億8,637萬0,329元之違約金債權存在云云，要無足取。
６、另本件工信公司自認其為利於系爭工程之順利完成，於91年9 月19日將「上部結構」工程保留款其中1,628萬4,299元；「下部結構」工程保留款中1,488萬4,662元，合計3,116萬8,961元先行給付三鎰公司，以利其續行施作等情（見本院重上卷㈠第150 頁、同卷㈡第87頁反面、88頁，本院更一審卷第39頁），則工信公司既係自認就三鎰公司之工程款中部分款項先行給付三鎰公司，且工信公司係於承攬關係存續期間給付該3,116萬8,961元，則其事後辯稱該支付之3,116萬8,961元，係借款予三鎰公司，而非清償三鎰公司之工程款云云，殊屬無稽。而就此支付3,116萬8,931元工程款之行為，工信公司明顯係於91年6 月20日收受扣押命令後所為之清償行為，不僅此清清償行為對被上訴人不生效力，而工信公司主張亦不得用以抵銷三鎰公司扣押命令所及之工程款債權。
（五）依前所述，本件三鎰公司於91年6 月30日之前，對工信公司存有 1億2,429萬1,000元之工程款債權，而工信公司於91年6月之前得對三鎰公司主張抵銷之債權，合計有3,413萬7,925元，則計算至91年6月止，三鎰公司對工信公司尚存有8,480萬0,758元（計算式：124,291,000-34,137,925
=90,153,075元）之工程款債權，依法該工程款債權自應為扣押命令之效力所及，工信公司自不得向三鎰公司為清償。而本件工信公司於91年9 月19日有任意給付工程之保留款3,116萬8,961元給三鎰公司，復於92年1月25日起至93年7月25日止，該段期間內，將三鎰公司對工信公司之工程款債權中之2,284萬5,853元，直接撥付給台泥公司，用以清償三鎰公司對台泥公司之混凝土債務，均係於扣押命令91年6 月20日到達後，工信公司就依法應予扣押之三鎰公司工程款債權，顯有為清償行為，違反系爭扣押命令之效力，均不得對抗被上訴人。
（六）工信公司雖抗辯：系爭被上訴人請求訴請確認之債權業已罹於消滅時效云云。惟查：
１、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」為民法第128 條定有明文，準此，消滅時效之進行須以權利人得行使該權利時起計算，又所謂「可行使時」，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例、69年度台上字第 348號、70年度台上字第3384號、84年度台上字第2542號、85年度台上字第2340號、89年度台上字第1219號、92年度台上字第2039號判決意旨請參照），從而，如請求權之行使有法律上之障礙者，消滅時效期間自不得進行。
２、被上訴人就三鎰公司對於工信公司之債權聲請法院為強制執行之查封，執行法院依此對三鎰公司及工信公司核發扣押命令，其內容略以三鎰公司不得向工信公司收取債權，而工信公司亦不得向三鎰公司清償，為兩造所不爭執，則執行法院對三鎰公司及工信公司核發扣押命令，禁止三鎰公司向工信公司收取債權，而工信公司亦不得向三鎰公司清償。如三鎰公司或工信公司違反該扣押命令而為債務清償或債權收取，此均不生清償效力。是以，三鎰公司對於工信公司之債權，於執行法院核發扣押命令後，即發生法律上之障礙，該法律上之障礙已妨礙三鎰公司對於工信公司之請求，此依上開民法第128 條規定，該三鎰公司對於工信公司之債權即處於不可行使之狀態，該債權之消滅時效期間自不得再行進行，則工信公司抗辯於該扣押查封期間，該請求權時效仍繼續進行云云，自無可採。又執行法院對三鎰公司及工信公司核發扣押命令，禁止三鎰公司向工信公司收取債權，而工信公司亦不得向三鎰公司清償。如三鎰公司於該扣押命令核發後，向工信公司請求清償者，工信公司得拒絕清償，如依此認定該債權時效期間仍繼續進行者，豈非一方面限制權利人行使權力，它方面卻有容許債務人得於該拒絕給付期間仍取得時效利益，而造成債務人作收漁利之極不合理狀況，此絕非民法消滅時效規定之本旨，是工信公司自不得援用時效抗辯或主張時效利益而拒絕給付，況三鎰公司對於工信公司之債權，共計包含三部分，一為估驗款、二為保留款、三為保固款，其中估驗款係按期估驗後，給付百分之90，另保留款及保固款部分，係因工信公司與三鎰公司間之系爭合約約定將工程款分別轉變為該等保留款及保固款，該保留款及保固款分別因業主驗收完畢或保固期滿，始由工信公司發給三鎰公司，而系爭工程完工日為92年12月12日，且於93年8 月31日經業主彰化縣政府驗收合格，均係在本件扣押命令收受之後，故在此之前，三鎰公司殊無可能對工信公司行使債權保留款及保固款（此保固款更須待保固期滿即96年8月3
1 日始得行使）之可言，最高法院判決發回意旨：「…原審既認工信公司對三鎰公司之上開清償行為違背扣押命令，對被上訴人不生效力，則能否謂工信公司不得以該債權已罹於時效為抗辯，拒絕給付，被上訴人本件之訴有即受確認判決之法律上利益，自滋疑問。」等語，應限於系爭扣押命令收受前已完成之時效而言，此時第三人即工信公司仍得援引時效抗辯而拒絕給付，始為合理，然本件並無此種情形，業見前述，故上訴人抗辯本件三鎰公司之債權有罹於消滅時效之情云云，為不可採。
（七）工信公司雖抗辯：就被上訴人對三鎰公司之系爭4,023萬7,030元債權，三鎰公司曾簽發支票由李建勳背書後交給被上訴人，被上訴人曾對三鎰公司及李建勳就支票債權起訴請求，經原法院彰化簡易庭以91年度彰簡字第291 號案件審理，被上訴人與李建勳間先行於該案訴訟進行中即於90年10月29日，即作成與確定判決有同一效力之和解筆錄，參照票據法第22條第2項、民法第137條第3 項規定，時效重行起算5 年，而本件被上訴人與李建勳就票款債務作成上開和解筆錄後，即未再行催討給付，系爭支票之票款債權，就李建勳應分擔額部分，業已時效完成而得拒絕給付，而依票據法第144條準用同法第96條第l項規定，支票發票人三鎰公司與背書人李建勳間為連帶債務關係，而連帶債務於法未明文、契約未訂的情況下，義務應平均分擔，故而依據民法第276條第2項準用同條第1 項規定可知，李建勳應分擔額即2,011萬8,515元整部分，被上訴人即不得再行向三鎰公司請求，三鎰公司得拒絕給付李建勳應分擔之票款債務云云，然查，按發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第96條第
1 項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別。故本票發票人及背書人雖依票據法第96條第1 項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第276 條規定之適用（最高法院90年度台上字第153 號判決意旨參照）。故支票發票人應負終局之支付票款責任，發票人與背書人間之內部關係上自無應分擔部分，故工信公司上開抗辯洵無可取。另工信公司辯稱：本件純係李建勳與被上訴人間之債務，與三鎰公司無關云云，亦屬無據。
（八）綜上所述，被上訴人主張其對於三鎰公司之支票債權經原法院彰化簡易庭判決確定，有本金債權4,023萬7,030元；其依法執行三鎰公司對工信公司之工程債權，經執行法院對工信公司發執行扣押命令，工信公司於91年6 月20日收受該扣押命令。本件三鎰公司於91年6 月間，對工信公司存有 1億2,429萬1,000元之工程款債權，而工信公司於91年6月之前得對三鎰公司主張抵銷之債權，合計有3,413萬7,925元，則計算至91年6月止，三鎰公司對工信公司尚存有8,480萬0,758元之工程款債權，依法均為扣押命令效力所及。從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對工信公司提起本件確認訴訟，請求確認三鎰公司對於工信公司之金錢債權在4,023萬7,030元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原審依被上訴人於原審聲明，為被上訴人勝訴之判決，其理由雖有不同，然依上揭所述，其結論仍為正當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
（九）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 105 年 4 月 13 日