臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第10號上 訴 人 富元營造有限公司法 定 代理人 謝桂瑾訴 訟 代理人 林柏劭律師
沈崇廉律師被 上 訴 人 羅文怡訴 訟 代理人 賴書貞律師
參 加 人 詹文化受告知訴訟人 劉惠慈上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年12月6日臺灣臺中地方法院102年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人原起訴請求：
被告（即上訴人，下稱上訴人）應給付原告（即被上訴人，下稱被上訴人）新台幣（下同）600萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於上訴本院後之民國（下同）103年12月23日以民事變更聲明暨答辯㈤狀變更起訴聲明：上訴人應給付被上訴人600萬元整，及自101年12月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並將前開款項匯至新社郵局戶名劉惠慈帳號000-00000000-000****帳戶。被上訴人所為前開訴之變更前後之基礎事實相同，訴訟標的亦未變更，證據並得援引，為求紛爭一次解決，避免重複審理，依前述法條規定，自不須上訴人之同意即可為之，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人以：㈠上訴人向臺中市政府（改制前臺中縣政府，下稱臺中市政府
）承攬臺中市（改制前臺中縣，下稱臺中市）永寧國小校舍改建工程（下稱系爭工程）後，將系爭工程轉包給被上訴人承攬施作。被上訴人完工後，因上訴人對業主即臺中市政府就系爭工程結算程序尚未完成，且上訴人當時資金週轉困難，故委由被上訴人向訴外人詹文化借款，被上訴人因而於95年3月10日向詹文化商借600萬元予上訴人，三方協議待系爭工程驗收完畢，上訴人領取系爭工程之工程款項時，被上訴人同意上訴人將被上訴人系爭工程可領取工程款中之其中600萬元，匯至詹文化指定之公司會計劉惠慈所有之臺中新社郵局帳號0000 0000000****號帳戶內，並由兩造與劉惠慈共同簽訂約定書（下稱系爭約定書）。被上訴人同意上開約定，一方面借款人需要保障，另一方面也用以證明被上訴人對上訴人確實有600萬元工程款請求權。詹文化遂於95年3月15日以劉惠慈名義出具票面金額均為300萬元之支票2紙（支票號碼各為FA0000000號、FA0000000號、發票人均為東勢鎮農會信用部、發票日均為95年3月15日）予上訴人法定代理人謝桂瑾收受，且經提示兌現。詎系爭工程驗收完畢後，臺中市政府於101年11月22日前將系爭工程全數工程尾款1,300萬元匯款至上訴人帳戶，上訴人卻違反前開約定，拒不撥款至劉惠慈前揭郵局帳戶，亦未給付被上訴人上開工程款。被上訴人依民法第505條規定及兩造承攬契約之法律關係，訴請上訴人應將系爭工程之600萬元工程款給付被上訴人。
㈡兩造於95年3月10日簽立系爭約定書時，上訴人實已計算被
上訴人至少還有600萬元工程款可以領取，而簽立此約定書，被上訴人並以承攬人身分簽署，劉惠慈則以資金人身分簽署。且依臺灣臺中地方法院（下稱原審）99年度訴字第3289號刑事判決證人張寶煙及劉惠慈之證詞，可知三方簽立系爭約定書時，未談及債權轉讓或劉惠慈得直接請求付款，僅單純約定上訴人領取工程款後，將應付被上訴人之工程款匯至劉惠慈帳戶內，顯不符合民法第269條所定第三人利益契約之要件。故系爭約定書實為「指示給付」之約定，上訴人未依約付款，被上訴人自得本於兩造間之承攬契約，訴請給付工程款。
㈢系爭工程係委託設計及施工統包契約，由上訴人及洪文良建
築師事務所共同得標，契約總價2,659萬元，其中建築師設計費618,004元係於其他工程項目之外單獨計價，與被上訴人向上訴人公司承攬之施工部分無關。系爭工程設計非被上訴人負責，電梯項目未列設計，不能歸責於被上訴人。被上訴人固曾出席「台中縣永寧國小校舍改建工程」委託設計及施工統包契約履約爭議之調解會議，惟當時是因上訴人表示被上訴人是施工廠商對現場比較清楚，再者電梯爭議解決後，上訴人才能領取工程尾款，再將被上訴人應領工程款支付給被上訴人，被上訴人為能早日領款，才同意協助上訴人處理電梯爭議，至於被上訴人會中陳述意見也是按照上訴人之主張（電梯項目不在原合約範圍，應另案辦理發包），並非被上訴人自己意見，上訴人推稱電梯項目是被上訴人設計不當造成等語，實屬無據。又系爭工程業經台中市政府於95年4月27日同意驗收完畢，且依監造人即證人葉泰利建築師證詞及「台中市政府工程結算驗收證明書」記載，均可證被上訴人確實已完成承攬工程。被上訴人復代墊履約保證金260幾萬元。上訴人雖施作小部分機電、弱電、視聽教室項目，惟此係因被上訴人施作完畢後，現場曾遭破壞，而由上訴人公司修復，該部分金額極小，上訴人主張扣款自無可取。又上訴人之包商利潤6％為1,369,399元，應歸上訴人；剩餘工程款即應由被上訴人取得。被上訴人估計完工後可領金額約2,400萬元左右，與上訴人所述應領工程款20,301,090元，相差不多。另證人張寶煙證稱被上訴人應領之工程款至少有600萬元。故被上訴人請求600萬元，應屬有據。
㈣上訴人雖提出支票，主張被上訴人向上訴人借款，惟上訴人
所表列之支票及匯款，相互對照日期，可證該支票與系爭工程付款息息相關，被上訴人所交付支票是上訴人以工程尚未驗收完成為由，付款時要求被上訴人交付票據作為擔保，待工程結算時再退還被上訴人，並非上訴人所稱之借款。且如被上訴人自90年起即陸續向上訴人借款1,300餘萬元未清償，上訴人自應就被上訴人可領取之工程款直接扣抵，以確保其債權，惟上訴人於95年3月10日簽立系爭約定書同意將600萬元工程款匯給劉惠慈，上訴人主張其對被上訴人有借款債權並主張抵銷，實無可採。又上訴人雖主張張寶煙開立1,200萬元支票讓被上訴人支付材料款，惟材料係被上訴人所訂購，材料商找被上訴人要錢，被上訴人再向張寶煙請領工程款，用以支付材料款，該款項均算入被上訴人已領之工程款。且上訴人早已會算並自被上訴人第一期應領工程款扣取代墊或預支之款項，上訴人對被上訴人已無任何債權。退步言之，如被上訴人之1,200萬元材料款係由上訴人代墊，本件應領工程款20,301,090元扣除1,200萬元後，被上訴人尚有約800萬元左右之工程款可領，上訴人拒絕付款，實無理由。
㈤上訴人交付前開支票作為工程款付款，詎料票期（95年3月1
5日、95年3月25日）將屆前，上訴人表示資金週轉有問題，被上訴人始出面代向詹文化借款支應，三方才在95年3月10日簽立約定書。又詹文化出借款項時，要求被上訴人及被上訴人哥哥羅文正簽發面額648萬元之本票作為擔保（600萬元本金加利息48萬元），因上訴人違反約定未將600萬元之工程款匯至劉惠慈帳戶，詹文化之配偶陳秀丹（實際資金出借者）即向法院聲請本票裁定，羅文正目前已還款400萬元，此有陳秀丹簽收資料為憑。是上訴人簽發之工程款支票雖然有兌現，但是其中600萬元資金是被上訴人出面幫忙調借，最後亦由被上訴人清償，上訴人自應按約定書內容給付被上訴人羅文怡600萬元工程款。
㈥劉惠慈到庭表示希望按協議書將被上訴人應領工程款項匯至
約定書所載帳戶，被上訴人已更正起訴聲明如前所述。雖然參加人詹文化表示不同意被上訴人請求，然而系爭約定書被上訴人仍為請求權人，僅上訴人須依約定匯至劉惠慈之帳戶而已。況且詹文化早就與被上訴人另立協議，待本件取得執行名義後共同收款，一部分用以清償本票債務（經新社區調解委員會調解分期清償），餘款由被上訴人、詹文化各一半。故詹文化顯然已同意由被上訴人進行本件訴訟，或因詹文化不了解法律程序，才於訴訟中為反對意思表示。
㈦聲明：
1.訴之聲明：⑴上訴人應給付被上訴人600萬元整，及自101年12月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並將前開款項匯至新社郵局戶名劉惠慈帳號000-00000000-000****」帳戶。2.願供擔保，請准宣告假執行。
2.上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人為上訴人之次承攬人，兩造間以上訴人與臺中市政
府間之契約，作為兩造間之承攬內容；而系爭工程為統包工程，承攬人需負責設計及施工，被上訴人既為上訴人100％之次承攬人，系爭工程自始即由被上訴人尋找建築師設計，並由其實際施作，嗣後履約爭議亦由被上訴人以上訴人代理人身分，參與行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）履約爭議調解（案號：調0000000號），業經公共工程委員會於95年9月19日做成調解成立書，認承包商應施作無障礙設施即電梯工程，被上訴人自應負責電梯工程之施作。另參證人葉泰利於原審之證述，本件實際設計之人為被上訴人之同學兼多年好友李隆鈞，李隆鈞與上訴人並不相識，被上訴人負責系爭工程之範圍應為設計帶施工，由被上訴人與李隆鈞一起參與設計、施工，就漏未設計電梯乙事，亦應由被上訴人負責。
㈡系爭工程於93年6月30日開工後，被上訴人即進度延宕，缺
失不斷，現場施工諸多瑕疵，相關程序規定亦未遵守，屢經查核施作進度落後、施作缺失眾多，成績遭評列為「乙等（70分）」、甚至「丙等（65分）」，且開工前未依規定將材料送審，完工後更未提交出廠證明等文件以供上訴人請款。被上訴人既已無力施作系爭工程，更無力應付臺中市政府及專案管理人要求而改善缺失或趕上進度，往往同一缺失，經臺中市政府或專案管理人多次發函督促，甚至提出警告。上訴人為免公司商譽毀於一旦，故由上訴人公司經理劉振龍率員協助被上訴人施工。系爭工程之電梯、視聽教室、機電、弱電為上訴人所施作，此為被上訴人所承認。且於工程後期，大部分工項均由上訴人完成，在被上訴人陳報竣工後，保固期間之修繕及驗收缺失改善，亦均係由上訴人完成。
㈢上訴人於94年8月24日自臺中市政府領得系爭工程第一期款
12,840,664元、101年9月25日領得第二期款（尾款）11.060,748元、101年11月13日領得工程保留款120萬9050元、101年11月26日領取工程保固金26萬5900元，合計25,376,362元，被上訴人原得請求其中之8成，即20,301,090元（25,376,362×0.8＝20,301,089.6。因上訴人尚需負擔稅賦等，故上訴人可得到之利潤應為20％，而非被上訴人所稱之8％）。
惟被上訴人已預先支領880萬元、21萬、50萬，上訴人又為被上訴人代墊之勞工安全人員陳榮吉94年4月21日至同年8月之勞健保費10,789元、工地負責人陳奕湖94年2月24日至同年4月1日之勞健保費6,745元、品管人員陳武棋94年3月18日至同年8月之勞健保費17,217元，上訴人又給付被上訴人2,907,990元，合計上訴人已給付被上訴人12,452,741元，而非僅被上訴人所稱之800多萬元。另被上訴人之承包商未獲報酬後，即向上訴人請求，上訴人代為給付祐明實業有限公司（下稱祐明公司）施作廁所隔間工程之報酬197,448元、泰晨企業股份有限公司（下稱泰晨公司）之貨款及遲延利息115萬元，另代施作電梯工程1,747,878元、弱電設備工程1,337,279元、機電設備（電氣設備）工程548,144元，又被上訴人施做不良，由上訴人重新施做之景觀工程（整建水生植物園區及周圍景）1,596,645元、消防設備工程484,911元、廁所地板改善20萬元、斜屋頂及原有教室外壁改善工程613,800元；因被上訴人施做不良，經上訴人與業主協商後，一部分由上訴人重新施做改善，其餘部分則請建築師公會鑑定，於「不影響原設計功能效益」之範圍內，以扣款之方式完成結算請款，此部分鑑定費用為95,000元；又上訴人提供技師吳東奇供被上訴人使用，然因被上訴人之疏失，致使吳東奇技師遭停權，上訴人需另聘技師陳均衡3個月以完成系爭工程，增加支出費用112,500元，被上訴人曾同意賠償保固期間之修繕1,451,407元，亦由上訴人代為施作；以上合計9,535,012元。綜上，被上訴人原得請求之全部工程款為20,301,090元，其已請領完畢部分為12,452,741元，其不得請求或應予扣除之部分為9,535,012元，被上訴人已不得對上訴人請求系爭工程款。系爭工程另有「同等品扣款」518,92 3元（總計51萬3785元加1％之管理費）、逾期完工違約金212,720元、計畫書逾期違約金156,000元，總計扣款887,643元，被上訴人請求上訴人給付600萬元，自無理由。
㈣系爭約定書乃劉惠慈依詹文化之指示預先擬定，再送給上訴
人及張寶煙簽名，上訴人僅配合簽名，從未就工程尾款與被上訴人結算。系爭約定書係羅文怡向劉惠慈（詹文化）借貸，上訴人則係被上訴人借款所欲償還之對象，上訴人簽立約定書，僅為獲得被上訴人清償欠款。又系爭工程結算書所載開始驗收日期為94年11月29日，驗收合格日期為95年4月27日，請領尾款完成日期則為101年9月24日。上訴人於95年3月10日簽立系爭約定書時，未經驗收合格，更未請領工程款；因被上訴人已陳報竣工，依正常情況，驗收及請款應均無甚問題，上訴人誤認被上訴人將有600萬元之工程款債權，卻始料未及被上訴人施工窳劣、任意施作，因而無法提出出廠證明等文件以順利完成請款。另從系爭約定書之文義，顯係以「羅文怡順利完成工程驗收及請款」作為應付工程款之條件，然被上訴人既未能完成驗收及請款，自無工程款請求權。又系爭約定書之簽訂乃因被上訴人積欠上訴人約1,800萬元，被上訴人因而向詹文化借款，由詹文化以劉惠慈名義簽發上開票面金額共計600萬元之支票2紙予上訴人，用以償還被上訴人積欠上訴人之債務，系爭約定書僅能證明被上訴人積欠上訴人款項，並向劉惠慈借款償還予上訴人。系爭約定書並未提及上訴人應給付被上訴人600萬元，或約定被上訴人得就此600萬元直接向上訴人領取，且不能證明被上訴人對上訴人有600萬元承攬報酬請求權，是被上訴人仍應就其已完成承攬工作、可請求承攬報酬金額等權利發生事實，負舉證之責。
㈤被上訴人於90年10月30日向上訴人借款150萬元、2,158,873
元，92年07月31日借款20萬元，92年12月15日向上訴人之實際負責人張寶煙借款40萬元，94年10月06日借款50萬元，94年10月10日向上訴人實際負責人張寶煙借款850萬元，合計13,258,873元，縱認被上訴人得向上訴人請求工程款，上訴人亦得以被上訴人對上訴人之借款債務為抵銷。被上訴人因前述借貸而簽發或交付他人之支票給上訴人，被上訴人雖稱支票與本件工程款有關，惟依民間工程習慣，承包商與次承包商間並不會要求開具保證票，上訴人亦未曾要求被上訴人開立工程保證票。兩造間之工程僅有一件，被上訴人縱開立工程保證票，亦應於開工前開立一張票據已足，何以自93年至95年間陸續開立多張面額不等之支票，且大部分於陳報竣工前後所開立，且系爭工程完結後，被上訴人遲未要求取回，被上訴人此部分所辯顯不合理，上開票據應係被上訴人以第三人名義開立，用以向上訴人或張寶煙借款。
㈥聲明：1. 原判決廢棄。2. 被上訴人第一審之訴駁回。
三、參加人詹文化以：㈠上訴人、訴外人張寶煙、被上訴人確曾向參加人調借600萬
元，迄今仍未歸還。上訴人公司之法定代理人謝桂瑾於系爭約定書簽立後，將劉惠慈所交付之東勢鎮農會本會支票提示兌現後取得600萬元，足證上訴人公司之實際負責人張寶煙確有向受告知訴訟人借款，否則前開票據即不應由謝桂瑾提領。上訴人已領得系爭工程之各期工程款，卻未依系爭約定書內容履行，此由被上訴人更正聲明為請求將600萬元匯入指定之劉惠慈帳戶中，即足證兩造仍積欠參加人600萬元。
㈡上訴人公司實際負責人張寶煙於公司有周轉需求時，屢屢向
參加人調借現款，事後卻於刑事案件中偽稱其所清償之其他工程周轉借款2000萬元為賄賂款，意圖免除償還借款之責任，亦請查明，以維參加人之權益。
四、爭點整理：㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人向臺中市政府承攬系爭工程，並將系爭工程轉包予被上訴人承攬施作。
2.系爭工程之簽約、開工、預定竣工、契約金額、違約金、結算總價等情，均如同系爭工程之臺中市政府工程結算驗收證明書內容所載。
3.兩造與訴外人劉惠慈於95年3月10日簽立之系爭約定書，形式上真正不爭執。
4.兩造就系爭工程之次承攬，並未簽立任何書面契約，而係口頭約定，施工項目以上訴人與臺中市政府間之承攬契約內容，作為兩造間之承攬施作內容。
5.上訴人就系爭工程，領得之工程款如下：⑴第一期款12,840,664元，經改制前臺中縣政府開立發票
日期94年8月18日之同額支票1張，並由上訴人於94年8月24日提示兌現。
⑵第二期款（尾款）11,060,748元，經臺中市政府於101
年9月25日以匯款方式匯入上訴人在合作金庫臺中分行之帳戶內。
⑶工程保留款為1,209,050元，經臺中市政府於101年11月
13日以匯款方式匯入上訴人在合作金庫臺中分行之帳戶內。
⑷工程保固金為265,900元，經臺中市政府（教育局）於
101年11月26日，扣除匯費30元後，將餘額以匯款方式匯入上訴人在合作金庫臺中分行之帳戶內。
6.劉惠慈依系爭約定書之約定，交付東勢鎮農會所簽發之金額合計6,000,000元本會支票二張（如原審101年度司促字第48443號卷第2頁所附支票影本所示，受款人劉惠慈）予上訴人，經上訴人法定代理人謝桂瑾簽收並提示，該600萬元已存入上訴人法定代理人謝桂瑾之帳戶內。
㈡兩造爭執要點：被上訴人請求上訴人給付600萬元整， 及自
101年12月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並將前開款項匯至新社郵局戶名劉惠慈帳號000-00000000-000****帳戶，有無理由？
五、本院得心證之理由：兩造主張及抗辯如前述四㈠所示事項，業據提出系爭工程契約書、系爭約定書等為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。經查：
㈠依前述兩造不爭執事項所示，上訴人向臺中市政府承攬系爭
工程後，與被上訴人成立次承攬契約，兩造間並未另行簽訂書面契約，而係口頭約定，以上訴人與臺中市政府間承攬契約之施工項目，作為兩造間次承攬施作內容；亦即上訴人將其就系爭工程之承攬人義務，移轉由被上訴人履行，被上訴人並因而得於完工後向上訴人請求次承攬之報酬；上訴人則可取得系爭工程一定比例報酬（上訴人主張應為總報酬20％，被上訴人則主張僅8％）。又依上訴人與臺中市政府間之系爭工程契約書一般條款第32條約定，應由承攬人提供完成系爭工程之一切物料、材料、人工、施工機械及工具設施（原審卷一第76頁）；被上訴人既為系爭工程之次承攬人，而非原承攬人即上訴人之受僱人，且被上訴人與上訴人已口頭成立次承攬契約，自應由被上訴人出資購買提供物料、材料，僱工施作，並負責所有申報送審等程序。上訴人則無出資或施工等義務。
㈡被上訴人與訴外人劉惠慈於95年3月10日簽立系爭約定書，
約定：「羅文怡承攬富元營造有限公司／台中縣「台中縣永寧國小校舍改建工程」乙案，因資金需求與劉惠慈小姐約定於九十五年三月十五日以前，劉惠慈匯款新台幣陸佰萬元至富元營造有限公司第一商業銀行東勢分行帳戶0000000****帳號，待工程驗收撥款，富元營造有限公司／謝桂瑾承諾領到「台中縣永寧國小校舍改建工程」工程款，當日即匯付承攬人羅文怡之應付工程款計現金新台幣陸佰萬元至劉惠慈小姐新社郵局帳戶000-00000000-000****。承攬人：羅文怡（羅文怡簽名、印文）。資金人：劉惠慈（劉惠慈簽名、印文）。驗收工程款匯款人：富元營造有限公司／謝桂瑾（謝桂瑾、張寶煙簽名、富元公司及謝桂瑾印文）」（原審卷一第17頁）。依系爭約定書之文義「羅文怡承攬…工程…因資金需求與劉惠慈小姐約定…」，顯見被上訴人因次承攬系爭工程，為因應資金需求，而請求訴外人劉惠慈匯款600萬元至上訴人帳戶，並氶諾嗣系爭工程驗收撥款後，上訴人領得工程款時，以被上訴人之應付工程款匯至劉惠慈帳戶，以為清償。故系爭借款之資金需求人即借款人，應為被上訴人，此與被上訴人為系爭工程之次承攬人，負有出資購買物料、材料、僱工施作之義務，正相符合。且借款人為被上訴人，故約定以被上訴人得請求之工程款，匯至劉惠慈帳戶，用以清償借貸債務，亦與常情相符；上訴人則僅為「驗收工程款匯款人」，並非借款人。故系爭約定書之600萬元之借款，其借款人確為被上訴人無誤。
㈢上訴人主張被上訴人積欠其約1,800萬元債務，故向詹文化
借款600萬元，用以償還積欠上訴人之債務；被上訴人則主張上訴人因資金週轉困難，故委由被上訴人向訴外人詹文化借款600萬元；詹文化則稱：「富元公司實際負責人張寶煙向我借款六百萬元…我交代會計劉惠慈，拿本票合計六百萬元給張寶煙…由他的太太謝桂瑾代收，並在約定書上簽名…借貸是我與張寶煙談的…當初這六百萬元借給張寶煙的時候，羅文怡都沒有經手，所以這六百萬元應該匯入劉惠慈的帳戶，就是要還給我，只是用劉惠慈的帳戶…羅文怡的哥哥羅文正有欠我三百萬元，羅文正還我三百萬元，不含利息…與系爭約定書無關，(系爭)約定書的六百萬元我未收到任何清償」（本院卷二第45頁背面至47頁背面）。經查：系爭約定書既已載明「羅文怡承攬…台中縣永寧國小校舍改建工程…因資金需求與劉惠慈小姐約定…」，可見借款人確為被上訴人。如借款人為上訴人或其實際負責人張寶煙，則無庸將被上訴人列為系爭約定書之當事人，並由被上訴人以承攬人身分在該約定書上簽名蓋章；再者，系爭借款如為上訴人所借，自應由上訴人清償該借貸債務，系爭約定書卻約定應以上訴人應支付被上訴人之工程款匯付至劉惠慈帳戶（以清償借款債務），足見被上訴人及詹文化所述均與系爭約定書之記載及常情不符，應以上訴人之前述主張為可採。
㈣依臺中市政府工程結算驗收證明書所載，系爭工程於93年6
月30日開工，預定竣工日期為94年9月1日，實際竣工日期94年9月9日，開始驗收日期94年11月29日，驗收完畢／驗收合格日期95年4月27日，逾期完工8天、計畫書逾期78天（原審卷二第47頁）。故系爭約定書於95年3月10日簽立時，雖經被上訴人（以上訴人名義）申報竣工，並經臺中市政府開始驗收，惟系爭工程尚未驗收完畢或驗收合格，自尚難確定承攬人或次承攬人可領取之報酬。故系爭約定書關於「待工程驗收撥款，富元營造有限公司…承諾領到…工程款，當日即匯付承攬人羅文怡之應付工程款計現金新台幣陸佰萬元至劉惠慈小姐新社郵局帳戶」等記載，顯非兩造於系爭約定書簽立時，即已確認被上訴人對於上訴人業有600萬元之系爭工程報酬。本件尚需被上訴人證明其對於上訴人確仍有600萬元之報酬請求權，上訴人始需依系爭約定書匯付600萬元至劉惠慈前述帳戶。
㈤依上訴人與臺中市政府間系爭工程契約書第9條第1款約定，
系爭工程上訴人及招標文件之分包商均不得轉包（原審卷一第45頁），上訴人與被上訴人就爭工程訂立次承攬契約，自違反前述規定；被上訴人以上訴人名義購買系爭工程材料，材料廠商請款時，由廠商直接開立發票給上訴人（張寶煙），並由上訴人之實際負責人張寶煙交付合計1200萬元之支票支付材料款，而為被上訴人代墊材料款約1200萬元等節，均經被上訴人於陳斐晏、詹文化等貪污治罪條例案件法務部調查局調查及原審法院審理時供述明確（臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3407號偵查卷第108、110、113頁、臺灣臺中地方法院99年度訴字第3289號卷三第21、22頁）。可見系爭工程確應由被上訴人出資購買材料及僱工施作，惟因上訴人為原承攬人，兩造間之次承攬契約違反上訴人與臺中市政府間之系爭工程契約，故需以上訴人名義對外為法律行為，並使用上訴人名義之支票，上訴人或其實際負責人張寶煙並已為被上訴人代墊系爭工程之材料款等合計1200萬元。
㈥上訴人主張其實際負責人張寶煙交付新龍營造有限公司（下
稱新龍公司）簽發之支票4張金額合計850萬元（本院卷一第
54、55頁上證11至14）予被上訴人，上訴人原主張該850萬元係被上訴人向張寶煙借款，經張寶煙交付新龍公司前述支票以給付借款，該借貸債權業經新龍公司讓與債權予上訴人（本院卷一第41頁），並主張以該借款與被上訴人所主張之系爭工程報酬抵銷。被上訴人則主張該850萬元票款，係兩造第二期會總帳後，上訴人用以支付被上訴人系爭工程之報酬，該四張支票均兌現，惟其中600萬元票款係向詹文化所借之系爭600萬元，上訴人未清償該借款，故由被上訴人償還其中之300萬元予詹文化（本院卷二第26頁）。經查：依前述四㈠6所示之兩造不爭執事項，系爭約定書所載前述600萬元借款，係由劉惠慈交付東勢鎮農會所簽發本會支票二張予上訴人，由上訴人法定代理人謝桂瑾簽收存入謝桂瑾之帳戶內，而新龍公司支票之票款則必由新龍公司之甲存支票帳戶支付，兩者之存入及支出帳戶，顯不相同；被上訴人未提出任何證據證明該四張支票票款中之600萬元，係以向詹文化所借之前述600萬元支付。且系爭約定書係於95年3月10日簽立，並約定劉惠慈應於95年3月15日前交付600萬元，而前述新龍公司之4張支票票載日期則分別為95年3月15日或同月25日，其中3張金額各為250萬元、1張為100萬元，其日期與金額均與系爭約定書尚有不合。詹文化則供稱：「羅文怡的哥哥有欠我三百五十萬，羅文正還我三百萬，不含利息，羅文正還我的三百萬，與系爭約定書無關。約定書的六百萬元我未收到任何清償」（本院卷二第47頁背面），足見被上訴人前述所言，與事實不符，尚不足採。嗣上訴人主張前述四張新龍公司支票合計850萬元係上訴人用以給付系爭工程第二期工程款（本院卷第61頁）。另被上訴人自認上訴人之實際負責人張寶煙交付合計1200萬元之支票支付材料款，而為被上訴人代墊材料款約1200萬元，業如前述。上訴人復代被上訴人給付祐明公司施作廁所隔間工程之報酬197,448元（原審卷二第124、125頁）、泰晨公司貨款及遲延利息115萬元（原審卷二第126頁）。另被上訴人代理上訴人參加公共公程委員會調解，經調解成立，調解申請人即上訴人應履行無障礙設施（即電梯）之義務，此有該委員會卷宗二份附卷（外放）可稽；被上訴人自有施作電梯之義務，惟被上訴人並未完成，而由上訴人代施作電梯工程1,747,878元（本院卷二第65頁）。被上訴人亦自認上訴人代為施作弱電設備工程1,337,279元、機電設備（電氣設備）工程548,144元、視聽教室（原審卷一第302頁背面、第303頁；金額部分詳本院卷二第63、64頁），被上訴人於本院改稱前述弱電、機電設備、視聽教室係被上訴人施作完畢後遭破壞，上訴人僅為修復，金額極小，自不可採。另系爭工程復因逾期完工，應給付違約金212,720元、計畫書逾期違約金156,000元（原審卷二第47頁結算驗收證明書「逾期違約金」欄），亦應由被上訴人負擔。上訴人自得於應給付被上訴人之工程款中，扣除上訴人已給付或代墊、代施作部分之款項。
㈦上訴人於94年8月間自臺中市政府領得第一期款12,840,664
元，被上訴人應取得之部分，上訴人已全部給付被上訴人，業經被上訴人於本院103年12月5日準備程序自認無誤（本院卷二第26頁）。上訴人自臺中市政府領得第二期款（尾款）11,060,748元、工程保留款1,209,050元、工程保固金265,900元，合計12,535,698元，扣除上訴人已給付8,500,000元、代付祐明公司197,448元、泰晨公司1,150,000元、代施作電梯工程1,747,878元、弱電設備工程1,337,279元、機電設備工程548,144元、代付逾期完工違約金212,720元、計畫書逾期違約金156,000元，被上訴人已全無工程報酬可得請求〔（12,535,698-8,500,000-197,448-1,150,000-1,747,878
-1,337,279-548,144-212,720-156,000= -1,313,771）因上訴人未提出代施作視聽教室費用之單據，故此部分尚未扣除。另上訴人代付材料費用1200萬元部分，可能於第一期款會算時扣抵，故亦未列入第二期款以後之扣除金額〕。被上訴人復未提出確切證據證明其對上訴人就系爭工程尚有報酬請求權，自難認其得依次承攬關係向上訴人請求給付報酬。㈧綜上，被上訴人對於上訴人就系爭工程已無任何報酬可得請
求，被上訴人依兩造間之次承攬契約，訴請上訴人給付報酬，並依系爭約定書之約定，請求匯至劉惠慈前述帳戶，即屬無據。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，應有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 104 年 3 月 31 日