臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第29號上 訴 人 廣源導管工程有限公司法定代理人 張萬全被上訴人 高鼎化學工業股份有限公司法定代理人 林棋燦訴訟代理人 吳紹貴律師
張巧旻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年3月10日臺灣臺中地方法院102年度建字第103號第一審判決提起上訴，本院於民國103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰柒拾肆萬柒仟捌佰壹拾陸元，及自民國一百零二年六月十八日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾肆萬玖仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰柒拾肆萬柒仟捌佰壹拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴兩造於民國一百年十月一日簽訂「高鼎化學工業股份有限公司委外勞務採購契約書（下稱系爭契約）」，由上訴人承攬「ＰＥ製程反應槽及Ｐ２／Ｐ５槽至ＴＰＵ製程Ｐ槽及Ｒ槽管路配管增改工程案」，約定履約期限自一百年十月一日起至同年十一月三十日止，契約總價金新臺幣（下同）353萬元。惟上訴人施作中，發現被上訴人工廠原有管路之設計（６４）與系爭契約約定施作之管路（４３）大小不符，乃依被上訴人指示變更設計並指示上訴人追加原定工項以外之新增項目，致增加變更及追加工程款359萬7973元，嗣經議價，上訴人同意減為358萬元。又上訴人除系爭契約項目外，另施作如支付命令聲請狀附表一所示工項，其中第三、五、六、七、八、九項工程，工程款計16萬7816元，系爭工程均已完工並經被上訴人驗收使用，惟被上訴人僅給付系爭契約價金350萬8820元（上訴人同意折讓2萬1180元），爰依承攬法律關係或不當得利法律規定，競合請求被上訴人給付上開工程款374萬7816元。⑵系爭契約並非「統包契約」或「標準之總價承攬契約」。依系爭契約第三條約定：「工作地點：高鼎化學工業股份有限公司廠內，範圍依施工設計圖說明為依據。」、第七條約定：「契約價總金額為含稅新台幣353萬元整，詳細項目內容如標單價目明細表。」、第十六條第二項約定：「本工程以總價決標，契約期間內承攬金額不受物價波動影響，乙方（即上訴人，下同）不得以任何理由要求提高費用。」等語，顯見上開金額所約定之範圍僅有該契約所附圖說之工作範圍及標單價目表所列工項，且該部分之金額不受物價波動影響如此而已。又依系爭契約第十六條第三項約定：「如有超越本工程施工範圍者，甲方（即被上訴人，下同）得以標單價目明細表內容辦理追加，即工程進行中如有與本契約報價單內容未列之事項，則乙方可向甲方辦理金額追加或雙方另議執行之。」等語，可見系爭契約係兼採單價承攬與總價承攬之混合型承攬契約，即上訴人得請求之承攬報酬數額，不全以契約約定之總價為據，仍應考量實際施作數量，此所以不同於總價承攬契約，於實作數量有增減致與契約預定數量不合時，仍應辦理契約變更之加減帳程序，亦非如單價承攬完全以實際施作數量計價，此有最高法院一百零一年度台上字第四四一號判決意旨可參。⑶被上訴人雖另舉最高法院一百零一年度台上字第九六二號判決置辯：惟依系爭契約第三條後段約定：「範圍依施工設計圖說明為依據。」、第七條約定：「契約價總金額為含稅新台幣353萬元整，詳細項目內容如標單價目明細表。」、第十六條第三項後段約定：「即工程進行中如有與本契約報價單內容未列之事項，則乙方可向甲方辦理金額追加或雙方另議執行之。」等語，且系爭契約內容中亦無「未列入價目表單或設計圖說之完成履約所必要施工項目，亦應由承包商負責施作」等標準總價承攬契約之相關約定，均顯示本件事實與被上訴人所引上開最高法院判決之基礎事實不同，上訴人並無不得就逾系爭契約工作範圍以外之工作，另行請求工程款之理由。⑷上訴人僅代為繪製施工依據之施工圖，並非謂上訴人就系爭工程負擔設計義務，且系爭契約之附件等均須經由被上訴人之審查、核定始可，上訴人並無最終決定之權限。若被上訴人就Ｐ－８、Ｐ－二儲存桶上所增設新的製程管路之規格，自始即欲或明知要使用6吋4吋之規格，卻仍核可不符工廠管路實際之規格，再拒絕給付變更後規格。另依證人謝宏基、陳志松之證詞可知，上訴人主張之追加或變更工程，確實係系爭契約約定工項以外之項目，且經被上訴人指示或確認後始變更追加之工作，並業經上訴人施作完成，由被上訴人使用中，則上訴人自得向被上訴人請求工程款等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人374萬7816元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：如主文所示。
二、被上訴人則以：⑴依系爭契約第十六條第二項、第三項約定：「本工程以總價決標，契約期間內承攬金額不受物價波動影響，乙方不得以任何理由要求提高費用」、「如有超越本工程施工範圍者，甲方得以標單價目明細表內容辦理追加，即工程進行中如有與本契約報價單內容未列之事宜，則乙方可向甲方辦理金額追加或由雙方另議執行之。」等語，是兩造已於系爭契約中約明係以總價承攬之方式計價，僅於超越本工程施工範圍者，辦理追加之問題，倘契約未變更，定作人所支付之金額應為固定，不因報價單施作項目變更而有變動。⑵又本件上訴人主張之變更及追加工程均未經兩造合意，至於系爭契約原定報酬，被上訴人已給付完畢，是以本件上訴人請求自屬無據。⑶至於被上訴人使用完工之設施，係基於系爭契約，並非無法律上原因，故上訴人主張依不當得利請求，亦無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於一百年十月一日簽訂系爭契約由上訴人承攬「ＰＥ製程反應槽及Ｐ２／Ｐ５槽至ＴＰＵ製程Ｐ槽及Ｒ槽管路配管增改工程案」，約定履約期限自一百年十月一日起至同年十一月三十日止，契約總價金353萬元。
㈡、被上訴人已分別為一百年十一月三十日、一百零一年一月十二日，及一百零一年八月一日給付上訴人141萬2000元、141萬2000元，及68萬4820元（此部分金額，被上訴人原應給付70萬6000元，經上訴人同意折讓2萬1180元）。
㈢、上訴人施作如支付命令聲請狀附表一所示工項，其中第三、
五、六、七、八、九項工程，工程款計16萬7816元。
㈣、系爭工程均已完工並經被上訴人驗收使用。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之高鼎化學工業股份有限公司委外勞務採購契約書；被上訴人所提出之高鼎化學工業股份有限公司合約付款及交貨驗收紀錄等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、兩造是否曾合意追加工程部分之施作？又追加工程部分是否業已完工？再上訴人得否請求被上訴人給付有關追加工程部分之工程款358萬元？
㈡、兩造除系爭契約及上開追加工程部分外，是否另有合意追加如上訴人聲請支付命令時聲請狀附表一所示之工項？又兩造如有合意追加上開工項，則上訴人得否請求被上訴人給付上開工項之工程款16萬7816元？
㈢、若認兩造間並未合意追加上開工程，則上訴人得否依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開金額？
五、得心證之理由：
㈠、兩造是否曾合意追加工程部分之施作？又追加工程部分是否業已完工？再上訴人得否請求被上訴人給付有關追加工程部分之工程款358萬元？上訴人主張：兩造已合意追加系爭工程部分之施作，且業已完工，故伊自得請求被上訴人給付有關追加工程部分之工程款358萬元等語；此為被上訴人所否認，並辯稱：依系爭契約第十六條第二項、第三項之約定，兩造於系爭契約中，即約明係以總價承攬方式計價，僅於超越本工程施工範圍，而得辦理追加工程，若系爭契約未變更，伊所支付之工程款，應屬固定，不因報價單施作項目變更而有變動，是上訴人所主張之追加工程部分，未經兩造合意，且伊已依系爭契約之約定，給付上訴人承攬報酬等語。經查：
⑴、上訴人主張：兩造於一百年十月一日簽訂系爭契約由伊承攬
「ＰＥ製程反應槽及Ｐ２／Ｐ５槽至ＴＰＵ製程Ｐ槽及Ｒ槽管路配管增改工程案」，約定履約期限自一百年十月一日起至同年十一月三十日止，契約總價金353萬元。又被上訴人已分別為一百年十一月三十日、一百零一年一月十二日，及一百零一年八月一日給付上訴人141萬2000元、141萬2000元，及68萬4820元（此部分金額，被上訴人原應給付70萬6000元，經上訴人同意折讓2萬1180元）等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之高鼎化學工業股份有限公司委外勞務採購契約書；被上訴人所提出之高鼎化學工業股份有限公司合約付款及交貨驗收紀錄附卷可查（見原審一百零二年度司促字第一九二三五號卷第九至十一頁；原審卷第十九頁），是上訴人上開主張，應堪信為真實。
⑵、按「代表」與「代理」之制度，其法律性質及效果均不同：
「代表」在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；「代理」人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為（最高法院八十六年度台上字第一七八二號判決意旨參照）。代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定（最高法院七十四年台上字第二０一四號判例意旨參照）。被上訴人辯稱：有關追加工程部分之施作，未經伊同意，且依系爭契約之約定，係以總價承攬方式計價等語；此為上訴人所否認。且查，被上訴人公司於本件系爭工程進行中，與上訴人交涉之人員有被上訴人公司副理周韋辰，擔任被上訴人公司工務人員謝宏基，是系爭工程的主辦，參與系爭工程最後事項的人員陳志松，業據原訴訟代理人周韋辰於本院陳明綦詳（見本院卷第㈡宗第五十九頁反面，嗣周韋辰已解除委任），足見上揭三人均為本件系爭工程之承辦人員，自均有代理被上訴人公司為系爭工程之業務，應堪以確認。又原審法院於一百零二年十二月三十日行言詞辯論程序時，訊問證人即當時擔任系爭工程監工謝宏基，證稱：「（原告訴訟代理人問：如果ＴＩＮＩＮ時要做到靜止的動作，要由何層級的主管決定？）我會向上就是課長報告，至於誰做決定我不瞭解，我會等到課長跟我說可以做了，我才會繼續做。」、「（被告訴訟代理人問：原告提出的設計圖，可以達到契約增設的目的嗎？）不確定，或許會不足，或許要改。」、「（被告訴訟代理人問：假設契約如果要修改的話，你可以直接作決定嗎？）不行，我需要問上級課長及公司內的先進同仁。」、「（原告訴訟代理人問：請補問證人謝宏基，聲證１所附圖說，是否由原告單方面決定即可決定如何繪製？）不完全是由原告可以決定，因為要符合我們的需求，我有參與到締約前的協商過程，所以我瞭解。」、「（法官問：就你所知，你是否知道課長有跟你說過同意原告八個追加工程？）我不敢確定那八個工程是否是追加的，所以當然課長沒有跟我說過他是否同意。」、「（法官問：在系爭工程裡面，有無發現原告未經同意即變更施作內容或擅自變更而有你糾正原告施工人員的情形？）沒有看到過‧‧‧」等語（見原審卷第一一七頁反面至一一九頁反面），再參以被上訴人於一百零二年十二月三日所提出之民事答辯㈡狀，陳稱：「‧‧‧㈠‧‧‧原證三、原證四並非被告公司提出之驗收簽呈紀錄，原告提出證物與原始狀態不符，顯然意圖誤導鈞院，不足採信：‧‧‧然查原證三係被告公司人員即訴外人陳志松於接手系爭契約工程驗收程序，因原告請求追加工程款項，陳志松為確認追加工程項目及標的內容，遂提出信件附件請求原告協助確認，該附件內容僅係整理原告自行提出之報價單及圖面（均未經被告公司送簽核准），僅係為確認原告追加項目及款項，並非業已就原告追加項目驗收完成‧‧‧」等語（見原審卷第九十二頁反面），又系爭工程之施作地點係在被上訴人公司內，是依被上訴人上開所稱，可知上訴人確曾將追加工程部分之施工圖說（見原審卷第一三九至一六五頁）傳送予謝宏基，而由謝宏基向其主管報告，並獲得同意，始符誠信原則，否則上訴人依上開追加工程之施工圖說施作時，必遭被上訴人或謝宏基、周韋辰、陳志松等人予以制止。且經本院審視上訴人所提出之追加工程部分之施工圖說即原審卷第一三九至一六五頁所示，與陳志松寄送予上訴人信件附件臚列之項目（見原審卷第四十至四十一頁），大致相符，故被上訴人既委派謝宏基等人監督系爭工程之施作，自已賦予其代表被上訴人之權限，則依上開說明，代表應類推適用民法代理之規定，故謝宏基代表被上訴人於上開追加工程部分所為之行為，類推適用民法第一百零三條第一項之規定，自屬有效。又依上訴人所提出之電子郵件，可知被上訴人公司副理周韋辰曾致上訴人法定代理人張萬全郵件，陳稱：「經內部商討過後還是認為本案之追加工程價格太高，日前也有跟您商議一個價格，不知您考慮的如何？‧‧‧我們也很有心要儘速結案，而且已將條件開出，現在只盼您能詳加考慮是否能以上次我跟您提的200萬將此事做一結案‧‧‧」等語（見原審卷第四十五頁），可知上訴人就有關追加工程部分之施作，當係經兩造合意，否則被上訴人副理周韋辰亦無庸嗣後再向上訴人表明以200萬元之鉅額，以為解決此一工程爭議問題（見原審卷第四十五頁）。況代理權限之有無，乃屬代理人及本人間之事，倘非涉及表見代理或有代理權限制禁止之問題，尚無由他人置喙之餘地，反觀上訴人係委由其法定代理人張萬全參與，此等追加工程事項對於兩造而言均事關重大，被上訴人理應委派有決定權或代表權之人士到場，殊難想像會委派一名毫無任何權限之人士到場之可能？故被上訴人辯稱：謝宏基、周韋辰、陳志松等人就系爭追加工程部分並無代表權或決定權云云，顯不可採。又按，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七條定有明文。縱若被上訴人對於委派謝宏基之代理權有所限制，亦不得以之對抗不知情之上訴人，是被上訴人既已委派謝宏基等人就系爭工程為監工，並互為對話窗口，自不得事後再就委派人員之權限加以爭執，實無疑義。再按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條亦有明定，是縱認謝宏基並無代理權限，被上訴人針對上訴人就上開追加工程部分之施作，既未當場予以制止，或要求謝宏基等人制止，即屬以自己行為表示授與代理權予他人之意，尤屬知他人表示為代理人而不為反對之情形，故無論被上訴人與謝宏基等之間內部有無授權關係存在，被上訴人對上開追加工程之施作，均應負授權人之責任至為顯然，從而被上訴人上開所辯，要不足取。
⑶、再依系爭契約第十六條第三款約定「如有超越本工程圍者，
甲方（指被上訴人）得以標單價目明細內容辦理追加，即工程進行中如有與本契約報價單內容未列之事項，則乙方（指上訴人）可向甲方辦理金額追加或由雙方另議執行之。」（見原審卷第十一頁），而兩造所簽立之系爭契約，上訴人確已有追加工程，如上所述，且經本院於一百零三年七月二日以103中分文民群決103建上29字第07499號函囑託臺灣區氣體管工程工業同業公會鑑定，經該會檢送鑑定報告，本院於同年八月二十日以民收文字第3706號收文（見本院卷第㈡宗第一至二、二十至二十一頁，鑑定報告外放），就關於追加工程部分即本院卷第㈠宗第一０七至一三九頁所示之工程，亦經臺灣區氣體管工程工業同業公會會同兩造現場勘測後，認定上開追加工程部分之報價數量及竣工圖說與現場對照數量，大致相符，並確已施作及驗收完成，而為被上訴人使用中，足見上開追加工程部分，並非系爭契約及其附件所約定之施工範圍（見鑑定報告所載），是被上訴人辯稱：系爭追加工程部分，未經兩造合意，及依系爭契約第十六條第二項、第三項約定，伊所支付之工程款，應屬固定，不因報價單施作項目變更而有變動，且伊已依系爭契約之約定，給付上訴人承攬報酬，故上訴人不得再對伊請求其他工程款云云，為不可採。
⑷、復本院於一百零三年十月七日行準備程序時，訊問鑑定證人
張裕明，證稱：「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：法院提供的附件即聲證２至聲證９的工程項目內容，你是否有一一檢視核對？）我們依據現場實際情形測量，上訴人廣源導管工程有限公司、被上訴人高鼎化學工業股份有限公司和我們鑑定單位三方都有人員到場，且當時有特別要求是有裁決權的人到場會勘。當時被上訴人訴訟代理人張巧旻律師也有到場，當然有核對。」、「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：鑑定報告本文第一部分⒉②、③之鑑定結論，目錄四施工報價統計表基準是以目錄五為基準，詢價的工程市價期間為何？）鑑定報告有陳報關於鑑定部分，價格已經很清楚標示，也是經過詢價和政府機關相關標準設定。詢價的價格是從現在的價格推回上訴人施工時的價格。」、「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：你是否有和詢價的廠商說你的價格是要推回上訴人施工的價格？）那是我們依據政府方案換算，這是我們作業的職責，而不是向廠商告以以前價格為何。」等語；訊問鑑定證人陳輝琳，證稱：「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：詢價單備註都有記載，請依照附圖及標單數量報價，附圖跟標單是指何？）是法院給我們的資料，依據實際訪價，我們詢問三家廠商，有兩家回報，我們以平均來換算，因為今年訪價比較高，所以我們還推回施作時之價格。而這個價格是行政院主計處所核定換算的價格。」等語（見本院卷第㈡宗第六十頁反面至六十一頁反面），再參以鑑定報告所檢附之廠商施工詢價單、材料詢價統計表、行政院主計總處公布之營造工程物價指數、廠商材料詢價單，可知鑑定單位就上訴人所施作之追加工程部分，係將目前詢價之價格，參酌行政院主計總處公布之營造工程物價指數，換算施作當時之價格，是本院堪認鑑定單位據此所為之鑑定價格，應屬合理。準此，上訴人就關於上開追加工程部分之施作，經鑑定結果認該部分之工程款為358萬3943元，而上訴人就此部分僅請求358萬元（見原審一百零二年度司促字第一九二三五號卷第二頁），是上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付關於追加工程部分之工程款358萬元，應屬可採。至被上訴人再辯稱，系爭工程原契約之配管管徑記載「3"到6"」（見聲證一附圖），故本件工程之設計為6X4規格，但上訴人竟認為4X3規格，系爭追加或變更之工程，係因可歸責於上訴人設計不當之漏項等語，並提出聲請１為證。惟查，上訴人所繪製施工之施工圖，並非系爭工程之最後圖樣，且系爭契約之附件等均須經由被上訴人之審查、核定始可，已據證人謝宏基於原審證述甚明（見原審卷第一一九頁），足見上訴人並無最終決定之權限。況倘若被上訴人就Ｐ－８、Ｐ－二儲存桶上所增設新的製程管路之規格，自始即欲或明知要使用6吋4吋之規格，卻仍核可不符工廠管路實際之規格，再拒絕給付變更後規格。另聲證１（見本院卷第㈠卷第一０六頁），所指系爭工程原契約之配管管徑記載3"到6"的「"」，其意是指管架可以放置3-6吋而言，並據鑑定證人陳輝琳到庭陳證甚明，且證人陳輝琳證稱「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：配管管徑是什麼意思？）代表3-6吋的管徑。」、「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：鑑定報告第一部分⒊鑑定結論之說明，管厚、管材與管路壓力間的關連為何？」管路壓力過大有破裂之虞，在管厚與管材，與管徑大小無關。」，「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：鑑定報告第一部分⒊之鑑定結論2：溫度維持在保溫系統而非與管徑大小有關。系爭工程在現場勘驗時，保溫系統的設計為何？）這和公會鑑定內容無關。」，「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：鑑定報告第二部分⒈後續對於製程影響為何？鑑定結論：輸送原料時流數變慢。請再補充說明輸送的化學原料，管路變小對製程的影響為何？）這跟我們無關。」，「被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：鑑定報告第二部分⒉之鑑定結論：可以但無維修空間。從原契約設計圖可以看出被上訴人有無要求維修施作空間？）空橋部分按照各層放管面都要有維修的空間，從契約上無法看出，但現場勘驗時認有必要挑高以維護施工安全。」，「（被上訴人訴訟代理人張巧旻律師問：依照工程實務，管橋追加工程配管方式，本件是否有符合工程實務？）正常。」等語甚明（見本院㈡卷第六十二頁），而鑑定證人陳輝琳、李永源、張明裕於勘驗時既會同被上訴人之人員及被上訴人訴訟代理人到場核對，其真實性，應屬可信，故上訴人公司之施作乃符合正常工程實務。再者，上訴人施作系爭工程之配管，因上訴人為化學高熱管路，管線都外包膜，為兩造所不爭執，並經鑑定證人陳輝琳結證屬實（見本院卷㈡宗第六十一頁反面），顯見本件管徑若未經細拆，實不易知悉管徑之大小，職故，才有上訴人所稱，經施工後才發覺原來之管徑規格不符而須追加工程之情事，益徵上開管徑之變更，實難可歸責於上訴人之事由，是被上訴人之上開抗辯，應不可採。被上訴人又再辯稱，上訴人公司為上開鑑定單位之會員，故不得為鑑定，且詢價廠商有上訴人熟悉之廠商，為不可採等語。惟查上開鑑定單位乃本院依民事訴訟法第三百二十六條規定選任，而被上訴人又未舉證證明有何偏頗情事，難認有何不實在，故被上訴人之上開指摘，應不可採。另被上訴人請求本件再送補充鑑定，及以臺灣區氣體管工程工業同業公會之鑑定人員陳輝琳、李永源、張明裕未提出專業判斷為由，請求另行送財團法人中華工商研究院補充鑑定。第查，本件兩造各主張待鑑定事項，經兩造協商後以各自提出之鑑定項目為準，有本院準備程序筆錄記明在卷可稽（見本院卷第㈠宗第二０六、二０七頁），旋據此函送臺灣區氣體管工程工業同業公會逐項鑑定及說明，有該公會鑑定書附卷可稽（外放），鑑定完成後，就被上訴人所指摘之疑義事項，再經本院通知鑑定證人陳輝琳、李永源、張明裕等人到庭訊問，並經其等一一逐項詳細答覆被上訴人之疑點（見本院卷第㈡宗第六十至六十三頁），難謂有何不符專業鑑定情形。又陳輝琳、李永源、張明裕分別為該公會之常務理事，業據其等陳明在卷，就本件相對業務應屬具有專業人員，而被上訴人又未舉證證明其等三人有何不具專業性，從而自不能以鑑定結果對其不利遽指為不實在，況且本件上訴人所請求之追加部分，確實已施作完成，該部分並非原契約之約定範圍，故自無須再送補充鑑定之必要，以免延滯訴訟，附此說明。
㈡、兩造除系爭契約及上開追加工程部分外，是否另有合意追加如上訴人聲請支付命令時聲請狀附表一所示之工項？又兩造如有合意追加上開工項，則上訴人得否請求被上訴人給付上開工項之工程款16萬7816元？被上訴人辯稱：依系爭契約第十六條第二項、第三項之約定，可知兩造於系爭契約中，即約明係以總價承攬方式計價，僅於超越本工程施工範圍，而得辦理追加工程，若系爭契約未變更，伊所支付之工程款應屬固定，不因報價單施作項目變更而有變動，是上訴人所主張之變更工程部分，未經兩造合意，而伊已依系爭契約之約定，給付上訴人承攬報酬等語；此為上訴人所否認，且查：
⑴、上訴人除系爭契約項目外，另有施作如支付命令聲請狀附表
一所示之工項，此部分工項亦經被上訴人所委派監督系爭工程施作之謝宏基等人同意。再參以上訴人所提出之電子郵件，被上訴人公司副理周韋辰致上訴人法定代理人張萬全郵件，亦陳稱：「‧‧‧另外您之前有提及還有一些”零星工程“的款項，若您手上有相關資料要麻煩您提供才能進一步釐清‧‧‧」等語（見原審卷第四十五頁），足見上訴人就有關如支付命令聲請狀附表一所示之工項，係經兩造合意，且屬系爭契約尚未支付之工程款，是上訴人確有施作如支付命令聲請狀附表一所示之工項，而尚未支付工程款，應堪以認定。被上訴人之上開抗辯，上開工程款已包含在契約總價之承攬報酬內，而伊已給付，故上訴人不得再向伊請求云云，為不可採。
⑵、又本院於一百零三年十月七日行準備程序時，兩造分別陳稱
：「（法官問：〈提示支付命令卷〉上訴人請求鑑定的範圍，其中在支付命令裡面所指示16萬7816元即未付工程款，此部分是否屬於本次鑑定範圍？）沒有；沒有這部分。」等語（見本院卷第㈡宗第五十九頁），而兩造對上開部分之金額，亦不爭執（見本院卷第㈡宗第九十二頁反面），是上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付如支付命令聲請狀附表一所示工項之工程款16萬7816元等語，自屬可採。
㈢、基上，上訴人自得請求被上訴人給付374萬7816元之工程款（計算式：0000000元＋167816元＝0000000元）。
㈣、次按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。又重疊的合併之訴訟型態，法院應就原告主張之數項標的逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由時，固可為原告勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判（最高法院九十八年度台上字第一八六三號、九十六年度台上字第二八三六號判決意旨參照），本件上訴人主張：依承攬契約及不當得利之法律關係，二者為競合請求，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第㈡宗第五十九頁反面），經本院審酌後，認上訴人依承攬契約之法律關係部分之請求，為有理由，則依上開說明，其餘部分之請求，即毋庸栽判，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，得請求被上訴人給付關於：⑴追加工程部分之工程款358萬元；⑵如支付命令聲請狀附表一所示工項之工程款16萬7816元，合計374萬7816元之工程款，並自支付命令送達翌日即自一百零二年六月十八日（見原審支付命令卷）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。原審未查，逕為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，如主文第四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 11 月 12 日