臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第36號上 訴 人 楊博翔即楊博翔建築師事務所訴訟代理人 張仕賢律師被上訴人 國立中興大學法定代理人 李德財訴訟代理人 王一翰律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國103年4月28日臺灣臺中地方法院102年度建字第78號第一審判決提起上訴，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰肆拾叁元，及自民國一百零二年七月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰捌拾柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰肆拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、訴訟要旨：
壹、上訴人主張：
一、「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造服務案」部分：（下簡稱女生宿舍或女生宿舍契約）㈠被上訴人因興建女生宿舍工程，有委託建築師規劃設計監造
之必要，乃依政府採購法第22條第1項第10款「機關辦理公告金額以上之採購，辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝者，得採限制性招標」，及於民國（下同）91年12月11日發布之「機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法」等規定（下簡稱舊計費辦法），評選上訴人為最優廠商，並於97年9月1日以總決標金額新台幣(下同)1656萬8627元與上訴人簽定委託服務契約書（下亦簡稱女生宿舍契約），由上訴人負責辦女生宿舍新建工程之規劃設計、及監造。
㈡依女生宿舍契約書第五條服務酬金、第十項之規定，雙方約
定之付款辦法之約定，共分五期支付服務費用，被上訴人分別於98年1月9日、99年3月17日付清第一期款182萬2549元、及第二期款273萬3823元。又本案新建工程於99年6月21日辦理第一次公開招標、6月30日辦理第二次公開招標、100年4月21日辦理第三次公開招標，惟三次均流標。嗣上訴人於101年1月13日向被上訴人請領第三期款之半數即143萬5257元，惟被上訴人以本案尚未完成發包作業，未達第三期服務費付款條件而未予同意。再被上訴人於101年10月22日以函文終止女生宿舍契約，其終止事由謂：①上訴人總工程經費之規劃，明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第2項之規定；②本案招標顯然有所困難，及上訴人之原因延宕甚久；③上訴人提供之招標文書所列工程經費預算，明顯漏列或低估間接工作費，認上訴人專業能力及履約誠信不足，無法繼續本契約等理由，依女生宿舍契約第九條第一項第四款、第七款之規定，終止全部女生宿舍契約。
二、「國立中興大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃案」部分：（下簡稱男生宿舍或男生宿舍契約）㈠被上訴人因興建男生宿舍之新建工程，有委託建築師規劃設
計監造之必要，乃依政府採購法第22條第1項第9款「機關辦理公告金額以上之採購，委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，得採限制性招標」，及依舊計費辦法等規定，評選上訴人為最優廠商，於98年3月24日以總決標金額2037萬0000元與上訴人簽定委託設計規劃服務契約書（下簡稱男生宿舍契約），由上訴人負責辦理男生宿舍契約新建工程之規劃設計、及監造，並同時進行校園整體之規劃。
㈡依男生宿舍契約書第六條「契約價金之給付條件」之約定：
「㈠廠商於本校預算經費核准動支後，得依下列付款方式，按實際作業進度向機關申請給付酬金：⒈預付款：無。⒉分期付款：規劃設計酬金佔契約價金之55%，監造酬金佔契約價金之45%。⑴完成規劃設計書(含30%圖說以上)，送交本校函轉教育部、公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計酬金20% (依核定工程預算書計算)。……」。又上訴人於100年9月27日上訴人「男生宿舍新建工程」案初步規劃設計書(含30%設計圖說)一式3份，請被上訴人轉送教育部及公共工程委員會核定，迄100年12月21日共修正3次。雖男生宿舍契約第六條關於第一期酬金之付款條件雖約定：完成規劃設計書(含30%圖說以上)，須送交教育部及公共工程委員會審查認可，得申領規劃設計酬金20%，惟被上訴人於100年8月17日以興總字第0000000000號函表示：「依教育部97年7月10日台高㈢字第0000000000號函略以：『先期規劃構想書報部核定後，後續30%初步設計圖說在符合前揭核定內容之前題下，授權由各主辦學校自行核處，免報部審查，以簡化行政流程』.....規劃設計書圖經100年6月16日審查會議定案，依上開所述不需再報教育部審查核定，惠請貴所依契約書規定提送規劃設計預算書圖乙式3份至本校核定，俟核定後再依契約規定辦理後續價金給付及細部設計圖書提送審查事宜。」故關於本案之付款條件，僅須完成規劃設計書(含圖說30%以上)即可。然上訴人於101年1月13日請求被上訴人給付第一期款中之50%即112萬0350元服務報酬，惟被上訴人以上訴人檢送之圖說仍有部分爭議，未經核定完成，不符契約所載付款要件而予以拒絕。嗣被上訴人更於101年10月22日函文終止男生宿舍契約，其理由謂：上訴人得標之整體規劃案總工程經費之規劃，明顯大幅超出本件招標文件中工程構想書中預定之總工程經費，違反採購法第50條第2項之規定，依契約第十四條第一項第四款終止全部契約。
三、按政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：......②投標文件內容不符合招標文件之規定。」。然查上訴人並未違反政府採購法50條規定之情形，亦無延誤履約期限之情形。又被上訴人女生宿舍、男生宿舍投標文件．其中工程構想書只有「經費概算」規定，並無「經費上限」規定。又據行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）99年8月17日工程稽字第00000000000號函文說明三㈠謂「招標文件【訂明】工程經費上限，投標廠商服務建議書所載工程經費概算如逾工程經費上限，依本法第50條第一項第二款不決標與該廠商」。又據教育部99年8月27日台總㈡字第0000000000號函之說明三㈠謂：「應編列合理預算，並得於必要時，依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第11條及第12條規定，於招標文件【訂明】『工程經費上限』，且載明投標廠商服務建議書所載工程經費概算，如逾工程經費上限，將依採購法第50條第1項第2款不決標與該廠商。」。查本案的全部招標文件，並無規定「工程經費上限」，只規定「工程經費概算」，故上訴人的投標文件之服務建議書所列「工程經費概算」金額，雖超過招標文件中工程構想書所記載經費概算金額，並未違規。又本案女生宿舍全部招標文件及契約書．並無規定建築工程應該完成招標發包之「期限」，亦無規定應該完成招標發包之最後日期。另有關男生宿舍床位問題，並不在上開被上訴人終止契約函文所載之終止契約事由，且男生宿舍招標文件及契約書中，均未規定投標廠商所提出服務建議書，所記載之床位數，必須符合工程構想書所預定的床位數。
四、查兩造簽訂女生、及男生宿舍二件契約，法律性質均為「承攬契約」之關係，被上訴人終止兩份契約，雖不符契約之約定，惟應屬民法第511條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」規定，被上訴人雖得單方終止契約，然上訴人並無可歸責事由，是被上訴人仍應給付契約終止前，所完成工作之報酬，更應負損害賠償責任。為此依民法第511條，及女生及男生宿舍契約之約定，並類推適用民法第101條之規定，請求下列報酬及賠償：
㈠女生宿舍的部分：
⒈終止前的報酬的部分：3,189,461元。計算方式：
第三期的報酬為：新台幣3,189,461元【計算式：決標價16,568,627元×55%×85%－(第一期款1,822,549元)－(第二期款2,733,823元)＝3,189,461元】。
⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：314,390元。
依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)= 23%」，則被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「規劃設計部份」之所失利益為31萬4390元【計算式：(第四期＋第五期酬金1,366,912元)×23% =314,390元】；另第四期、第五期的酬金計算式為：總決標金額新台幣16,568,627元整×55%×（1-85%【前三期累計設計服務費是85%】）= 1,366,912元。
⑵工程監造部分：1,714,853元。
依照系爭契約書第5條約定：工程監造部分占服務費用之45﹪即745萬5882元【計算式：總決標金額16,568,627元×45% =7,455,882元】。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率=(毛利率－費用率) =23%」，則被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「工程監造部分」之所失利益為171萬4853元【計算式：7,455,882元×23%=1,714,853元】。
⑶上開兩筆合計為2,029,243元。（000000+0000000）㈡男生宿舍部分：
⒈終止前的報酬的部分：2,240,700元，即規劃設計第一期酬金。
計算方式：本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約價金之55%×20%即0000000元【計算式：總決標金20,370,000元×55%×20%（第一期百分比）=2,240,700元】。
⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：2,061,444元。
依照系爭契約書第6條第1項規定一共分七期，不含第一期的規劃設計酬金即第二期到第七期的酬金，本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約價金之55%即1120萬3500元【計算式：總決標金20,370,000元 ×55% =11,203,500元】。第一期佔規劃設計百分比其中之20%，第二到第七期佔規劃設計百分比其中之80%。故11,203,500元×80%= 8,962,800元。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)=23%」，被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「其他規劃設計部份」之所失利益(即淨利損失)為2,061,444元【計算式：8,962,800元×23% =新台幣2,061,444元】。
⑵工程監造部分：2,108,295元。
工程監造部分占全部酬金的45%，即2037萬元×45%=9,166,500元。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)=23%」，被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「工程監造部份」之所失利益(即淨利損失)為新台幣2,108,295元整【計算式：9,166,500元×23% = 2,108,295元】。
⑶上開兩筆合計為4,169,739元（0000000+0000000）。
五、綜上，上訴人請求被上訴人給付金額合計為11,629,143元。（計算式：女生宿舍《3,189,461元+2,029,243元》+男生宿舍《2,240,700元+ 4,169,739元》= 11,629,143元）。另上訴人並未違約，故對造抵銷之抗辯，均無理由。
六、綜上，依女生宿舍、男生宿舍契約之法律關係，及民法第511條之規定，及類推適用民法第101條第1項之規定，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣11,629,143元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人抗辯：
一、女生宿舍契約部分：查女生宿舍契約書終止的事由，是依據女生宿舍契約書第九條第一項第四款、同條項第七款，及政府採購法第五十條第二項前段，及同條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」。又女生宿舍契約第九條第一項第七款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。是指上訴人規劃不良，導致無法順利招標，三次招標均流標。又政府採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」，係指招標文件中的工程構想書記載：「經費概估」總計：新台幣450,310,000元。但是上訴人所提的服務建議書記載：「總經費479,900,000元」。而超出工程構想書金額29,590,000元，超出比例是6.57%。又依女生宿舍契約書第九條第1項第四款、第七款規定，廠商如有採購法第50條第2項前段之情形、或因可歸責於乙方(即上訴人)之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得隨時以書面通知廠商終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此所生之損失。本案因上訴人提供之經費規劃顯然與招標文件不符，導致工程多次流標，則被上訴人依上開規定終止契約，自屬有據。上訴人自不得依民法第511條之規定，請求損害賠償。
二、男生宿舍契約部分：查男生宿舍契約書終止的事由，是根據男生宿舍契約書第十四條第四款、政府採購法第五十條第二項前段，及同條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」。又政府採購法第五十條第一項第二款「投標文件內容不符合招標文件之規定」，係指招標文件中的工程構想書記載：「經費概估」「總工程經費預估約需743,590,000元。」，但是上訴人所提的服務建議書，記載總經費823,500,000元，超出工程構想書金額79,910,000元，超出比例為10.74%。另構想書記載床數892人（是北棟大學生宿舍），加90間（72+18，是南棟研究生宿舍），而上訴人所提的床數為478床，加83間，故床數與間數均不符。
三、被上訴人雖主張舊、新計費辦法有關工程「經費概算」與工程「經費上限」，兩者不同，顯然有誤。因行政院工程會明確解釋工程「經費概算」等同於工程「經費上限」。又舊經費辦法修法雖無工程「經費上限」之規定，然查，根據新計費辦法第12條規定，「工程經費上限」是機關委託廠商辦理技術服務時的「得」記載事項；而第19條之「工程經費概算」，是技術服務涉及競圖時之「應」載明事項，兩者規範範圍略有不同，自然不可遽以認定「工程經費上限」與「工程經費概算」意義並不相同。況且，第12條是新增條文，第19條則為原舊法之第6條，比較合理之解釋，應是立法之疏漏，導致所用詞彙之不同，否則若「工程經費概算」不做「同上限」解釋，卻又將之列為「應」載明事項，則此「應」載明事項，顯然喪失其規範功能。
四、上訴人引用「101年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」然上訴人受託規劃、設計、監造系爭二案工程，其性質應是相近於「建築、工程服務及相關技術顧問業」中之「土木工程顧問」(標準代號7112-11)或「其他工程服務及相關技術顧問業」(標準代號7112-99)，適用之淨利率應為「22%」，而非「景觀建築服務」23%，故所失利益部分，倘鈞院認為有審酌之必要，應係以利潤22%作為計算基礎。
五、抵銷抗辯部分：㈠男生宿舍部分：
依照男生宿舍的構想書約定第陸條經費概估，其中第四項財務分析第四款每年總收入與總支出分析，所列出之總收入及總支出表；並依照上開總收入支出表在汽車位，及店面，完全出租年利率2.8%情形下，被上訴人每年可以收到淨收入為2,325,560元。如果對造依約完工，本造就可以每年收取2,325,560元，但因對造違約，導致契約終止，無法完工，故本造每年無法收到2,325,560元。再自100年9月預計完工起，至103年2月止，共計2.5年，總金額為2,325,560元X2.5=5,813,900元，故男生宿舍抵銷金額為5,813,900元。
㈡女生宿舍部分：
援引男生宿舍的構想書約定第陸條經費概估，其中第三項經費籌措，約定總工程經費預估約需743,590,000元。又依照女生宿舍構想書約定第柒條經費概估其第二項經費籌措約定，女生宿舍總經費預估為450,310,000，故女生宿舍與男生宿舍工程總經費比較結果，女生宿舍為男生宿舍的六成，故損失部分是以男生宿舍的總金額乘以0.6計算。如果對造依約完工，本造就可以每年收取1,395,336元，但因對造違約，導致契約終止，無法完工，故本造無法收到1,395,336元。若對造依約完工抵銷抗辯的金額自100年9月預計完工起，至103年2月，共計2.5年，總金額為2,325,560 X0.6X2.5=3,488,340，故女生宿舍抵銷金額為3,488,340元。
㈢上開兩筆金額，抵銷總金額為9,302,240元。
六、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第一宗第158頁至第159頁背面）
一、兩造不爭執事項：㈠國立中興大學「女生宿舍大樓新建工程委託規畫設計監造服務案」部分：
⒈國立中興大學是依政府採購法第22條第1項第10款：「機
關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：十、辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝者。」之規定，及91年12月11日發布之「機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法」，辦理本案之招標。
⒉本案之招標文件中之工程構想書所列「總工程經費概算」
為4億5031萬元；而楊博翔即楊博翔建築師事務所（下簡稱楊博翔）投標文件中之服務建議書所列總工程經費概算為4億7990萬元。
⒊本案於97年7月10日決標，由楊博翔所獲選為第一優勝廠
商，並於97年7月23日議約、97年9月1日完成簽約，委託契約書所載合約金額為1656萬8627元。
⒋兩造所簽訂之女生宿舍契約書第五條「服務酬金」約定：
「…十、付款辦法如下：1.規劃設計部份：﹝占服務費用之55﹪﹞㈠第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審定後，按甲方審定之工程概算撥付設計服務費百分之二十。㈡第二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成，經甲方審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務費百分之五十，但應扣除前已付之服務費。㈢第三期：取得建照執照，完成工程發包，並經決標及合約訂定，撥付設計服務費百分之八十五，但應扣除前已付之服務費。……2.工程監造部分：﹝占服務費用之45﹪﹞……。十一、……。
十二、乙方同意若未來預算及發包金額超過4.5億之額度時，其設計監造酬金仍以原工程費預算4.5億為基準計算。」⒌本案工程部分，嗣後分別於99年6月21日、99年6月30日及100年4月21日三次進行工程招標，惟均流標。
⒍國立中興大學於101年10月22日，以：①楊博翔總工程經
費之規劃，明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第2項之規定；②本案招標顯然有所困難，及楊博翔即楊博翔建築師事務所之原因延宕甚久；③楊博翔提供之招標文書所列工程經費預算，明顯漏列或低估間接工作費，認楊博翔專業能力及履約誠信不足，無法繼續本契約等理由，依契約第九條第一項第四款、第七款之規定，終止全部委託規劃設計監造服務委託契約。
㈡國立中興大學「興大二村學生宿舍新建工程委託規畫設計監造暨校園整體規劃案」部分：
⒈是依政府採購法第22條第1項第9款「機關辦理公告金額以
上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：九、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。」之規定，及91年12月11日修正發布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」，辦理本案之招標。⒉本案招標文件中之工程構想書所列「總工程經費概算」為
7億4359萬元；而楊博翔所投標文件之服務建議書所列總工程經費概算為8億2350萬元。
⒊本案於98年1月13日決標，由楊博翔所獲選為第一優勝廠
商，並於98年2月4日議約、98年3月24日完成簽約，委託契約書所載合約金額為2037萬0000元。
⒋兩造所簽訂之男生宿舍契約書第六條關於「契約價金之給
付條件」係約定：「㈠廠商於本校預算經費核准動支後，得依下列付款方式，按實際作業進度向機關申請給付酬金：1.預付款：無。2.分期付款：規劃設計酬金佔契約價金之百分之五十五，監造酬金佔契約價金之百分之四十五。
⑴完成規劃設計書（含30%圖說以上），送交本校函轉教育部，公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計酬金20%（依核定工程預算書計算）。……」⒌國立中興大學於101年10月22日，以楊博翔所得標之整體
規劃案總工程經費之規劃明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第2項為由，依契約第十四條第一項第四款終止全部興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃委託契約。
二、兩造爭執事項：⒈楊博翔所對於「女生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件
是否違反招標文件規定？楊博翔是否有「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形？國立中興大學依女生宿舍契約第九條第一項第四款及第七款規定終止契約有無理由？⒉楊博翔依女生宿舍契約書第五條之約定，及類推民法第101
條第1項之規定，請求國立中興大學給付第三期酬金；並依民法第511條之規定，請求國立中興大學給付所失利益，有無理由？金額以若干為合理？⒊楊博翔對於「男生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件是
否違反招標文件規定？國立中興大學依男生宿舍契約書第十四條第一項第四款規定終止契約有無理由？⒋楊博翔所依男生宿舍契約書第六條之約定，及類推民法第10
1條第1項之規定，請求國立中興大學給付第一期酬金；並依民法第511條之規定，請求國立中興大學給付所失利益，有無理由？金額以若干為合理？⒌國立中興大學主張應可規歸責於楊博翔之事由，致遲延上開
二案宿舍之興建，造成國立中興大學受有無法使用宿舍之損害，並以此與楊博翔之請求相抵銷有無理由？金額以若干為合理？
丙、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造於上開時地簽訂女生宿舍、男生宿舍契約各乙件，詎被上訴人以上訴人違反該契約之約定，及政府採購法為由，於101年10月22日分別以函文終止女生宿舍、男生宿舍契約等情，為被上訴人所不爭執，並有女生宿舍、男生宿舍契約各乙件，及終止契約函文各乙件等在卷可稽（見原審卷一第148-159、335-349頁；卷二第28-29、38-39頁），自屬實在。又上訴人主張：上訴人就女生宿舍、男生宿舍契約，並未違反該契約之約定，及政府採購法規定，是被上訴人終止事由，於法不合等情，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人就女生宿舍、男生宿舍契約，有無違反該契約之約定，及政府採購法規定？茲分述如下：
㈠女生宿舍部分：
⒈查被上訴人以101年10月22日、興總字第0000000000號函
文上訴人終止女生宿舍契約，其要旨謂：「⒈按依女生宿舍契約第九條第一項第四款第七款明定『廠商如有下列情況之一者，機關得隨時以書面通知廠商終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此所生之損失：⑷有採購法第五十條第二項前段之情形者。⑺因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者』。⒉本件女生宿舍契約，貴所得標之整體規劃案總工程經費之規劃，明顯大幅超出與本件招標文件中工程構想書中預定之總工程經費，貴所提供之規劃顯然與招標文件並未相符，顯然違反採購法第五十條第二項，本校依契約第九條第一項第四款終止與貴所之契約全部。⒊.....本校依循貴所之意見，進行報工程會核定預算，並由貴所設計進行招標，為查因貴所判斷失誤及專業考量錯誤，致使本案於99年6月21日第一次招標、99年6月30日第二次招標皆無廠商投標，100年4月21日地3次招標僅一家廠商投標，但未付押標金，資格不符而流標......從而本件本校依契約第九條第一項第七款終止與貴所之契約全部。....」，有該函文在卷可按（見原審卷二第28-29頁）。又按政府採購法政府採購法第50條第1項第2款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：②投標文件內容不符合招標文件之規定」。同條第2項前段規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」。申言之，被上訴人以女生宿舍，其招標文件中之工程構想書所列總工程「經費概算」為4億5031萬元；而上訴人投標文件中之服務建議書所列總工程「經費概算」為4億7990萬元（詳上開不爭執事項第㈠⒉項），遠超出構想書所列總工程「經費概算」4億5031萬元金額，及流標三次為終止事由。
⒉查上訴人服務建議書所列工程「經費概算」為4億7990萬
元，核與被上訴人構想書工程「經費概算」4億5031萬元金額，固然不符。被上訴人並主張工程「經費概算」，與新計費辦法規定之工程「經費上限」意義相同，並有行政院公共工程委員會102年10月31日、工程企字第00000000000號解釋函文在卷可憑（見本院卷一第148-150頁）。然查「經費概算」，其「概算」文義，乃大概計算之意。而「經費上限」，其「上限」文義，乃不得超過之意，兩者文義迥然不同。又查舊計費辦法中並無工程「經費上限」之規定，新計費辦法中始新規定工程「經費上限」，即新計費辦法第12條增訂「需求計畫其內容『得』包括...『工程經費上限...』」，此有舊、新計費辦法在卷可參（見原審卷二第223-241頁）。然舊計費辦法第6條第2項第6款規定招標文件「應」載明「工程經費概算」。而新計費辦法第19條第2項第6款亦規定「招標文件『應』載明『工程經費概算』...」。即舊、新計費辦法均有工程「經費概算」之規定。苟工程「經費概算」，與工程「經費上限」意義相同，則新計費辦法應將工程「經費概算」條文，均改為工程「經費上限」，始符合立法本旨，然實際上新計費辦法同時規定工程「經費概算」，與工程「經費上限」之條文，足見立法本旨，兩者意義，顯然不同。是原審逕憑上開工程會解釋函文謂，工程「經費概算」，與工程「經費上限」意義相同，而駁回上訴人之請求，顯有未當。再者，縱令工程「經費概算」，與工程「經費上限」意義相同，被上訴人亦應於本件招標文件【訂明】廠商建議書，其工程「經費概算」金額，如逾被上訴人構想書工程「經費概算」金額，將依採購法第50條第1項第2款不決標予該廠商，俾供廠商注意及遵循，有工程會函文及教育部函文各在卷可考（見上訴人外放陳報狀㈠附件8、9）。然查本件投標文件建議書中，竟無上開加註文句，亦有該建議書在卷可佐（見原審卷二第25-27頁），甚且，被上訴人投標文件建議書中，無上開加註文句，竟仍以上訴人獲選為第一優勝廠商，而完成簽約手續（見不爭執事項㈠⒊項），足證被上訴人嗣後以上訴人服務建議書所列工程「經費概算」金額，超出被上訴人構想書工程「經費概算」金額為由，而主張上訴人違反該契約之約定，及政府採購法，並有可歸責事由云云，顯不足取。
⒊次按女生宿舍進行施工之招標，雖分別於99年6月21日、
99年6月30日及100年4月21日三次進行工程招標，惟均流標（見上開不爭執事項㈠⒌項），然查流標原因繁多，或因廠商無利潤、或因廠商資格不符，要難逕可歸責於上訴人。再者，上訴人抗辯：上訴人在99年6月1日辦理第一次公開招標前所檢送予被上訴人之工程發包預算書圖，即明確表示工程預算分為二案，一案工程預算總價3億7537萬7137元，另一案水電工程預算總價7493萬2827元。但被上訴人仍執意於招標公告上標明預算金額3億3121萬8713元，低於上訴人所建議之工程預算總價3億7537萬7173元，造成每坪單價相對偏低，投標廠商之利潤空間相對較小，當然沒有足夠廠商參與投標，導致流標等詞，並有上開預算表在卷可參（見原審卷二第42-46頁），益證本件女生宿舍工程三次流標，要難逕可歸責於上訴人。足見被上訴人以本件女生宿舍工程三次流標為由，而主張上訴人違反該契約之約定，及政府採購法，並有可歸責事由云云，亦不足取。
㈡男生宿舍部分：
⒈查被上訴人以101年10月22日、興總字第0000000000號函
文終止男生宿舍契約，其要旨謂：「⒈依男生宿舍契約第十四條第一項第四款明定『廠商如有下列情況之一者，機關得隨時以書面通知廠商終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此所生之損失:⑷有採購法第五十條第二項前段之情形者。』。⒉本件男生宿舍契約貴所得標之整體規劃案總工程經費之規劃明顯大幅超出與本件招標文件中工程構想書中預定之總工程經費。貴所提供之規劃顯然與招標文件並未相符，顯然違反採購法第五十條第二項，本校依契約第十四條第一項第四款終止與貴所之契約全部。⒊上述情形本校業經函詢公共工程委員會，經工程會回函提供之意見『本案經教育部核定之經費為7億4,359萬元，且該金額已載明於招標文件中之興大構想書，投標廠商理應於上開預算內研擬服務建議書。本案建築師服務建議書所列經費為8億2,350萬元，既已超過招標文件所列經費，除招標文件另有規定外，已屬政府採購法第50條第1項第2款所稱:「投標文件內容不符合招標文件之規定』」，有該函文在卷可按（見原審卷二第38-39頁）。申言之，被上訴人以男生宿舍，其招標文件中之工程構想書所列總工程「經費概算」為7億4359元；而上訴人投標文件中之服務建議書所列總工程「經費概算」為8億2350元（詳上開不爭執事項第㈡⒉項），遠超出構想書所列總工程「經費概算」7億4359萬元金額為終止事由。
⒉查上訴人服務建議書所列工程「經費概算」為8億2350萬
元，核與被上訴人構想書工程「經費概算」7億4359萬元金額，固然不符。被上訴人並主張工程「經費概算」，與新計費辦法規定之工程「經費上限」意義相同，並有行政院公共工程委員會102年10月31日、工程企字第00000000000號解釋函文在卷可憑（見本院卷一第148-150頁）。然查「經費概算」核與「經費上限」，其中「概算」與「上限」，在文義及立法本旨均迥然不同，業如上述。再者，縱令工程「經費概算」，與工程「經費上限」意義相同，被上訴人亦應於本件招標文件【訂明】廠商建議書，其工程「經費概算」金額，如逾被上訴人構想書工程「經費概算」金額，將依採購法第50條第1項第2款不決標予該廠商，俾供廠商注意及遵循，有工程會函文及教育部函文各在卷可考（見上訴人外放陳報狀㈠附件8、9）。然查本件投標文件建議書中，竟無上開加註文句，亦有該建議書在卷可佐（見原審卷二第30-35頁），甚且，被上訴人投標文件建議書中，無上開加註文句，竟仍以上訴人獲選為第一優勝廠商，而完成簽約手續（見不爭執事項㈡⒊項），足證嗣後被上訴人以上訴人服務建議書所列工程「經費概算」金額，超出被上訴人構想書工程「經費概算」金額為由，而主張上訴人違反該契約之約定，及政府採購法，並有可歸責事由云云，顯不足取。
⒊又被上訴人於訴訟中追加：上訴人建議書中有關「床數及
間數」，核與招標文件構想書不符，而為終止契約事由云云，然此，非但於上開終止男生宿舍契約函文中，隻字未提，而有違誠信原則，甚且，男生宿舍招標文件及契約書，亦無明文規定．投標廠商所提出服務建議書，所記載之床位數，必須符合工程構想書所預定的床位數。再者，縱令「床數及間數」不符，亦得事後修正補正，要難謂此即違反該契約之約定，及政府採購法，並有可歸責事由云云。
㈢綜上，上訴人就女生宿舍、男生宿舍契約，均無違反該契約
之約定，及政府採購法規定之情形，是原審逕認上訴人就女生宿舍、男生宿舍契約，已違反該契約之約定，及政府採購法規定，而有可歸責事由，被上訴人終止該契約，自庸勿依民法第511條規定，負損害賠償之責云云，顯有未當。
二、按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。又民法第第216條第1、2項規定：「①損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」；「②依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。即定作人固得片面任意終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。又按民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。查本件被上訴人固於上開時地，終止女生宿舍、及男生宿舍契約，然並無可歸責於上訴人事由，已如前述，則上訴人依女生宿舍、男生宿舍契約之法律關係，及民法第511條之規定，請求被上訴人賠償所受損害及所失利益，於法有據。又查兩造簽訂女生宿舍契約（97年9月1日簽訂）、男生宿舍契約（98年3月24日簽訂），且上訴人已履約三、四年之久，被上訴人逕藉口上訴人違約為由之不當行為，片面終止女生宿舍、男生宿舍契約，阻其條件之成就，自應類推適用民法第101條第1項規定，視為條件已成就，即視為契約「付款條件」已成就。是上訴人依女生宿舍、男生宿舍契約之法律關係，民法第511條規定，及類推適用民法第101條第1項規定，洵屬有據，茲所審究者，厥為賠償及給付報酬之金額究為多少？茲分述如下：
㈠女生宿舍的部分：依女生宿舍契約第10條規定付款辦法如下
：「1.規劃設計部份：﹝占服務費用之55﹪﹞
①第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審定後，按甲方
審定之工程概算撥付設計服務費百分之二十。②第二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成，
經甲方審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務費百分之五十，但應扣除前已付之服務費。
③第三期：取得建照執照，完成工程發包，並經決標及
合約訂定，撥付設計服務費百分之八十五，但應扣除前已付之服務費。
④第四期：全部工程竣工，經正式驗收，並依規定辦妥
工程結算及接妥水電後，按照工程結算金額計算，撥付設計服務費百分之九十九，但應扣除前已付之服務費。
⑤第五期：經地政機關複丈完成後，付清設計服務費尾款。
2.工程監造部分：﹝占服務費用之45﹪﹞①第一期：完成工程發包訂約工作，乙方派遣之工程人
員報經甲方同意且進駐工地後，撥付監造服務費百分之十。
②第二期：工程施工進度完成百分之四十時，撥付監造服務費百分之三十。
③第三期：工程施工進度完成百分之七十時，撥付監造服務費百分之三十。
④第四期：工程施工進度完成百分之九十時，撥付監造服務費百分之二十。
⑤第五期：全部工程竣工，經正式驗收合格後，按照工
程結算金額計算，撥付監造服務費百分之九十九，但應扣除前已付之服務費」。故女生宿舍部分請求金額如下：
⒈終止前的報酬的部分：3,189,461元。計算方式：
第三期的報酬為：新台幣3,189,461元【計算式：決標價16,568,627元×55%×85%－(已付清第一期款1,822,549元)－(已付清第二期款2,733,823元)＝3,189,461元】。
⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：314,390元。
依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)= 23%」，則被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「規劃設計部份」之所失利益為31萬4390元【計算式：(第四期＋第五期酬金1,366,912元)×23% =314,390元】；另第四期、第五期的酬金計算式為：總決標金額新台幣16,568,627元整×55%×（1-85%【前三期累計設計服務費是85%】）= 1,366,912元。
⑵工程監造部分：1,714,853元。
依照系爭契約書第5條約定：工程監造部分占服務費用之45﹪即745萬5882元【計算式：總決標金額16,568,627元×45% =7,455,882元】。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率=(毛利率－費用率) =23%」，則被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「工程監造部分」之所失利益為171萬4853元【計算式：7,455,882元×23%=1,714,853元】。
⑶上開兩筆合計為2,029,243元。（000000+0000000）㈡男生宿舍部分：按男生宿舍契約第6條㈠⒉分期付款規定：
「規劃設計酬金佔契約價金之百分之五十五，監造酬金佔契約價金之百分之四十五。
(1)完成規劃設計書（含30%圖說以上），送交本校函轉教育部、公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計酬金20%(依核定工程預算書計算)。
(2)完成全部細部設計經本校審查通過及校園整體規劃期初簡報（含修正完成），得申領規劃設計酬金50% (依核定工程預算書計算)，並扣除前已領金額。
(3)完成前一階段工作、候選綠建築證書申請及領得建造執照，得申領規劃設計酬金60%。(依核定工程預算書計算)，並扣除前已領金額。
(4)完成前一階段工作、工程發包及校園整體規劃期中簡報（含修正完成），得申領規劃設計酬金70% (依發包金額計算)，並扣除前已領金額。
(5)完成前一階段工作及校園整體規劃報告（含完成期末簡報、修正及相關成果報告書、模型等提送）後，得申領規劃設計酬金80% (依發包金額計算)，並扣除前已領金額。
(6)工程完成百分之二十，得申領監造酬金20% (依發包金額計算)。
(7)工程完成百分之四十，得申領監造酬金40% (依發包金額計算)，並扣除前已領金額。
(8)工程完成百分之六十，得申領監造酬金60% (依發包金額計算)，並扣除前已領金額。
(9)工程完成百分之八十，得申領監造酬金80% (依發包金額計算)，並扣除前已領金額。
(10)工程竣工驗收結算，領妥使用執照、建築綠標章，接通必要之水電設施及設備管線及完成各項竣工簽證（含向台電申報電力竣工之相關技師簽證等），得申領規劃設計酬金及監造酬金98%(依建造費用計算)。
(11)經地政機關複丈完成產權登記後，無待解決事項後，得申領規劃設計酬金及監造酬金之尾款(依建造費用計算)」。故上訴人請求男生宿舍金額如下：
⒈終止前的報酬的部分：2,240,700元，即規劃設計第一期酬金。
計算方式：本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約價金之55%×20%即0000000元【計算式：總決標金20,370,000元×55%×20%（第一期百分比）=2,240,700元】。
⒉終止後的損害賠償：是依民法第511條有關所失利益的損害，分為兩部分：
⑴規劃設計所失利益部分：2,061,444元。
依照系爭契約書第6條第1項規定一共分七期，不含第一期的規劃設計酬金即第二期到第七期的酬金，本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約價金之55%即1120萬3500元【計算式：總決標金20,370,000元×55% =11,203,500元】。第一期佔規劃設計百分比其中之20%，第二到第七期佔規劃設計百分比其中之80%。故11,203,500元×80%= 8,962,800元。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)=23%」，被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「其他規劃設計部份」之所失利益(即淨利損失)為2,061,444元【計算式：8,962,800元×23% =新台幣2,061,444元】。
⑵工程監造部分：2,108,295元。
工程監造部分占全部酬金的45%，即2037萬元×45%=9,166,500元。再依「101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－費用率)=23%」，被上訴人因終止契約應另外再賠償上訴人之「工程監造部份」之所失利益(即淨利損失)為新台幣2,108,295元整元【計算式：9,166,500元×23% = 2,108,295元】。
⑶上開兩筆合計為4,169,739 元（0000000+0000000 ）。
㈢綜上，上訴人請求被上訴人給付金額合計為11,629,143元。
（計算式：女生宿舍《3,189,461元+2,029,243元》+男生宿舍《2,240,700元+ 4,169,739元》= 11,629,143元）㈣被上訴人就上開金額，雖無意見（見本院卷二第3頁背面）
，但辯稱：本件應以「土木工程顧問」，適用之淨利率應為「22%」，而非「景觀建築服務」淨利率23%，作為計算基礎云云。然查，根據財政部統計處公告之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」所示，「分類編號7111，行業名稱：建築服務業」之「定義」為「凡從事建築設計及相關顧問服務之行業均屬之。都市、鄉鎮規劃及景觀建築服務亦歸入本類。」，且「行業名稱：建築服務業」包含「本細類可分為以下子類：7111-11-建築設計、顧問、7111-12-景觀建築服務、7111-13-造園設計、7111-14-都市、鄉鎮規劃」四種，但細類「7111-11-建築設計、顧問」一項，雖未編定同業利潤標準。然細類「7111-12-景觀建築服務」，則有編定同業利潤標準，且「景觀建築服務」業之101年度之同業利潤標準為「毛利率70%，費用率47%，淨利率23%」。此有「稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統」網頁列印1張及「分類編號7111，行業名稱：建築服務業」查詢結果3張在卷可查（見本院卷二第25-29頁）。又依「稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統」之「分類編號7112，行業名稱：工程服務及相關技術顧問業」之「定義」為「凡從事工程服務及相關技術顧問之行業均屬之，如土木、交通、電子、化學、機械、環境、冷凍、空調、聲學等工程之規劃、設計及顧問服務，機械、工業製程控制及工業廠房設計，及測量與製圖服務等。積體電路設計及建築物檢查服務亦歸入本類。不包括：資訊技術顧問服務應歸入6202細類『電腦系統整合服務業』，此有「分類編號7112，行業名稱：工程服務及相關技術顧問業」查詢結果1張在卷可稽（見本院卷二第29頁）。
復參照「土木施工（含建築施工）」一書第1-3頁及第957頁影本（本院卷二第30-33頁）所示，「建築工程」與「土木工程」明顯不同。且參照考試院考選部網站公告之「專技人員各應試專業科目命題大綱及參考用書」所示，「建築師」與「土木工程技師」為不同類別，並有不同之考試科目，而「建築師」之「業務範圍及核心能力」為「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」。而「土木工程技師」之「業務範圍及核心能力」為「從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。但建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度三十六公尺以下。」，此有考選部網站公告列印7張（見本院卷二第34-40頁）可證。準此，女生宿舍、男生宿舍契約，顯然屬於上開財政部統計處網站公告之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統」所示之「分類編號7111，行業名稱：建築服務業」之「定義：為凡從事建築設計及相關顧問服務之行業均屬之。都市、鄉鎮規劃及景觀建築服務亦歸入本類。」，應適用「景觀建築服務」業之101年度之同業利潤標準「淨利率23%」無誤。
三、被上訴人雖主張：查男生宿舍部分，因可歸責於上訴人事由，致未能完工，造成被上訴人每年就汽車位，及店面無法收到2,325,560元。再自100年9月預計完工起，至103年2月止，共計2.5年，總金額為2,325,560元X2.5=5,813,900元，故男生宿舍抵銷金額為5,813,900元。又女生宿舍部分：因可歸責於上訴人事由，致未能完工，造成被上訴人每年無法收到1,395,336元，自100年9月預計完工起，至103年2月，共計2.5年，總金額為2,325,560 X0.6X2.5=3,488,340，故女生宿舍抵銷金額為3,488,340元。上開兩筆金額，抵銷總金額為9,302,240元，並以該金額為抵銷抗辯云云。然為上訴人所否認，且查女生宿舍、男生宿舍契約之終止，乃被上訴人片面行使終止權，且並無可歸責於上訴人事由，已如前述，則被上訴人對上訴人自無任何反對債權，是被上訴人上開抵銷抗辯，均無理由。
丁、綜上所述，上訴人主張依女生宿舍、男生宿舍契約之法律關係，及民法第511條之規定，及類推適用民法第101條第1項之規定，請求被上訴人賠償及給付報酬合計11,629,143元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，即102年7月13至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為可採，被上訴人抗辯，均無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。並依聲請及依職權為附條件之准、免假執行之宣告。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明
己、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 11 月 26 日