臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第30號上 訴 人 友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初訴訟代理人 賴思達律師被 上訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 陳光龍律師複 代理人 林修弘律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年3月7日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度建字第123號）提起上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣3344萬2772元及自中華民國100年1月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣1114萬7600元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於執行標的物拍賣、變賣或交付前，以新台幣3344萬2772元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人主張：(一)伊公司向被上訴人承攬「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5K~42.5K）」，於民國95年10月13日開工，兩造並於同月27日補簽訂書面契約，約定總價為2億4680萬元，工期420日曆天。惟，因工址地質不穩定，施工期間颱風豪雨致災害不斷而無法繼續施作，被上訴人遂採就地結案方式辦理，認定於98年4月16日竣工，於99年7月27日驗收合格。兩造於99年2月10日就結算事宜召開協商會議，然就「30K+350～+583.4段、34K+200～+310段、37K+150～+747.2段、40K+883.8～41K+030段」等工區之數量及金額未能達成協議，嗣被上訴人辦理結算時，即以上開未達成協議部分之工作已毀損滅失為由，將已估驗付款之金額扣回。惟，被上訴人既已「受領」系爭承攬工作，則依「危險負擔」之規範，即民法第508條第1項、行政院公共工程委員會制訂之「工程採購契約範本」第9條⑺之2、系爭契約文件「施工說明書－一般條款」（下稱「一般條款」）S.4、最高法院96年度台上字第632號判決意旨等，工作物毀損滅失之危險應由定作人即被上訴人承擔，是被上訴人仍應依約給付該部分工程款，並應依民法第233條第1項規定，給付自驗收合格翌日即99年7月28日起按法定利率5%計算之遲延利息。而經臺灣省土木技師公會（下稱土木技師工會）為鑑定，鑑定報告就兩造主張之總數量進行認定，有共識者為3139萬7119元，無共識部分經鑑定認其價金計1821萬8304元，合計4961萬5423元；據此，加計包商利潤及管理費、營業稅，並依系爭契約第13條核算物價指數調整款後，總計為6688萬5543元。次者，被上訴人就系爭工程有指示不適當之情事，伊公司已將該情事通知被上訴人，乃被上訴人之處置仍非適當指示，造成伊公司施作完成之工作毀損滅失，則伊公司亦得依民法第509條規定，請求被上訴人給付服勞務之報酬及墊款之償還。又者，本件既係因可歸責於被上訴人之事由，致伊公司所施作之工作物毀損滅失而不能給付，則伊公司亦得主張適用或類推適用民法第267條規定，請求被上訴人為對待給付，即給付伊公司已完成、卻在結算驗收前滅失之工作物承攬報酬。再者，被上訴人於本件工作尚未完成前，採就地結案方式辦理，應屬依一般條款Q.3⑾之終止契約，則伊公司自得依一般條款Q.4⑶前段之約定，請求被上訴人就伊公司已完成之工作及進場材料應核實給價；退步言之，亦得依一般條款Q.4⑶後段之約定，請求被上訴人賠償伊公司所受損失，即已服勞務之報酬。另者，系爭工程為風災後復建工程、工址位於地層不穩定之區域等事實，固為伊公司於投標時所知，惟，嗣施工環境遽變，非伊公司於投標時所得合理預期，如依契約之原有效果，即已完成且經驗收之構造物方得計付工程款，對伊公司顯失公平，是伊公司亦得依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求法院增加給付或為合理之調整。又伊公司上開各請求，為類似之預備訴之合併。(二)至被上訴人固以伊公司應向保險公司請求理賠為由，拒絕付款，惟：⒈伊公司係依契約約定及有關危險負擔之規定，請求被上訴人給付工程款，並非依一般條款要求被上訴人予以「補償」，故本件與一般條款F.10⑶、F.10⑸F.之規定無涉。⒉再者，伊公司竣工後，被上訴人既已先行使用及開放道路通行車輛，則依友聯產物保險股份有限公司（於96年更名為旺旺友聯產物保險股份有限公司，下稱友聯保險公司）營造綜合保險共同條款第3條規定，保險公司之保險責任已告終了；又營造綜合保險共同條款第8條規定：「…承保範圍不包括下列各項：…㈡因工程規劃、設計或規範之錯誤或遺漏所致之毀損或滅失」，而系爭工程係因被上訴人之設計疏失，始致施作完成之構造物一再毀損滅失，故屬營造綜合保險之除外不保事項，故無法透過保險移轉施工風險。(三)又被上訴人確已「受領」系爭承攬工作，而需依「危險負擔」之規範給付該等毀損部分之工程款，茲再敘明如下：⒈伊公司竣工後，在辦理驗收前，依被上訴人訴訟代理人於原審102年11月21日言詞辯論期日當庭所稱：「本件工程係災害搶修，道路可以通行時即開放民眾通行，…原告所施作的路段有供民眾通行，此點被告不爭執」等語，應認被上訴人已自認其已受領系爭工程，否則，被上訴人為權責機關，若非其已接管啟用，如何供民眾通行？⒉又系爭產業道路之復健工程，被上訴人係委由台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）設計、監造，而該道路乃當地居民聯外唯一道路，為儘快搶通以供人車通行，被上訴人在與世曦公司之設計合約中，必然要求世曦公司須在工程合約中明訂承包商負有維持交通暢通之義務，系爭契約附件如「施工說明書」、「施工補充條款」中因而乃有承包商應負責交通維持措施之規定，而一邊施工一邊供民眾通行、已搶通部分先供民眾通行之施工方式，亦係經被上訴人審核通過。故系爭道路於驗收前「先行使用」之決定，追溯其源頭，乃源自於被上訴人以契約約定之方式而為「概括之指示及授權」。
⒊又系爭道路之啟用及開放通行，屬被上訴人之權限，伊公司並無決定開放通行之權責，縱認係民眾搶先通行，亦係基於被上訴人之放任所致，應認被上訴人已先行使用，故倘系爭道路有供民眾通行之事實，即應認被上訴人已受領系爭工程。⒋又被上訴人就系爭工程所修復之道路，既已先行使用並開放通行，依「工程採購契約範本」第9條⑺之2、一般條款S.4，本應先辦理部分驗收，卻捨此不為，則依民法第101條第1項規定、最高法院87年台上字第1205號判例意旨，應視為其已驗收；退步言，被上訴人未先行辦理部分驗收，亦有違民法第148條之誠信原則及政府採購法第6條之公平合理原則。⒌又系爭產業道路之搶修工程，被上訴人係分為兩標，前、後半段分由東岳營造有限公司（下稱東岳公司）、伊公司承攬，二段之工程契約條件相同。而東岳公司承攬部分亦有與本件相同之情形（驗收前供民眾通行，嗣道路遭災害毀損，被上訴人拒付工程款），東岳公司乃對被上訴人提起訴訟，經判決被上訴人應給付工程款定讞（原法院99年度建字第28號、本院100年度建上字第58號、最高法院101年度台上字第335號），該前案判決並認：「於定作人『先行使用卻未辦理驗收』之情形，則應以定作人先行使用時作為危險負擔移轉時點」，該案與本案之情形乃完全相同（差別僅在於該工程南投縣政府為邀功而曾經公告通車而已），則本案自無不許伊公司請求工程款之理。⒍至被上訴人所援引之數則地方法院判決，均係以承攬人未能證明其完成之工作曾經定作人受領為前提；且該等判決與本案係定作人於驗收前先行啟用接管之情形完全不同，其比附援引，顯非恰當。(四)又就因被上訴人指示不適當，依民法第509條規定為請求部分，再敘明如下：⒈系爭路段有山崩、地滑、走山等狀況，根本不適合造路，唯一解決之道，係繞路或以橋樑跨越，而系爭工程當初之設計完全未考慮山崩、地滑、走山等狀況，顯然當初即設計錯誤，縱多次變更設計亦於事無補，唯一之解決辦法乃就地結案，改以繞路或橋樑跨越之方式重新設計，足證本件確有定作人指示不適當致工作毀損、滅失或不能完成之情形。⒉開工後，伊公司陸續於95年10月14日、96年6月13日、26日、7月11日、25日致函被上訴人，分別表示圖說與基地現況不符，有無法施工或經施工後結構不佳等問題、請指示後續是否仍依原設計繼續施工或應改變工法、歷經數次大雨、坍方及土石流，與設計時產生極大變化，建議地質鬆軟帶不予施工、若未指示補強措施，則已施作之擋土牆恐發生毀損、若未為正確之補救指示，則因大雨再致崩坍損壞，不應由伊公司負擔等內容，乃被上訴人於96年6月29日、7月9日召開協調會後，僅就部分路段為暫時性治標措施之指示，並未就伊公司反應之問題為妥適處置，致工區於96年
8月13日再度因豪雨造成已完成之構造物多處崩坍損壞，其後，97年 7月至10月卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜等颱風侵襲，98年 8月莫拉克颱風襲台，亦均造成伊公司施作完成並經被上訴人估驗付款之構造物毀損滅失，該等損失實均係因被上訴人未為正確適當之指示所致。⒊至被上訴人固辯稱係因伊公司未及時辦理地質鑽探致其無法下達適當之指示，惟，因鑽探位置分散、災損致現場鑽探不易，故鑽探須分次完成，而伊公司已於96年9月5日、26日、12月5日、97年1月7日分次提送鑽探報告予監造單位世曦公司，被上訴人則陸續於96年12月27日、97年1月21日、3月26日來函頒布多處之變更設計圖說，然伊公司依被上訴人所頒圖說施作後，相關路段仍發生災損，顯見被上訴人變更設計之內容，亦無法承受該區段邊坡整體滑動之現象（區域性滑動屬被上訴人及相關單位山區整治問題，非伊公司施工問題）。易言之，在伊公司97年1月提出全部鑽探資料，並依被上訴人變更設計圖施工後，仍無法避免災損發生，足見被上訴人於收到伊公司提出之鑽探資料後，仍未為適當之指示。(五)又就因可歸責於被上訴人致不能給付，適用或類推適用民法第 267條規定，請求對待給付部分，再說明如次：⒈世曦公司為被上訴人之債務履行輔助人，如世曦公司有設計、監造疏失導致伊公司按圖或依其指示施工，均無法完成工作，自應由被上訴人依民法第224條規定，就其債務履行輔助人世曦公司之設計疏失，對伊公司負損害賠償之責。⒉依土木技師工會之研判，認本區屬大雨後必有坍方、一坍再坍永無休止之地區，依原設計施工將使構造物發生重複滅失。從而，任何廠商進場均不可能阻止所完成之工作物不斷發生滅失。本件確係因可歸責於他方（被上訴人）之事由（被上訴人在此路段應考慮大面積破壞例如山崩、地滑、走山等狀況，而未考慮），致不能給付（致伊公司已施作之工作物在結算驗收前反覆滅失，而不能給付），伊公司自得主張適用或類推適用民法第267條規定，請求被上訴人為對待給付（伊公司已完成工作，卻在結算驗收前滅失之工作物承攬報酬）。(六)又就依一般條款Q.3⑾終止契約後，依一般條款Q.4⑶為請求部分，再敘明如下：⒈依一般條款Q.3⑾終止契約後，依一般條款Q.4⑶之約定，被上訴人就承包商已完成之工作及進場材料應核實給價，倘因此致承包商受有損失時，亦應核實補償。系爭工程終止契約前，伊公司已完成而遭颱風豪雨毀損之工作物，於施工期間均經被上訴人檢驗合格並估驗付款，顯見被上訴人認定伊公司已完成該等工作物，則被上訴人於終止契約後，自不得將該等估驗款再予扣回。退步言之，伊公司為完成該等工作物之材料，如鋼筋、混凝土等，均已進場並經被上訴人檢驗合格，故被上訴人於終止契約後，亦負有就該等進場材料核實給價之契約義務。⒉又依一般條款Q.4⑶之規定，承包商已進場尚未施作之材料猶應核實給價，則依「舉輕以明重」之法理，承包商已實際施作之部分，不論於契約終止時是否滅失，當然亦應核實給價，始符契約真意。⒊又依97年11月至98年3月間，兩造及交通部公路總局間之往來函文（上證11、20、21，被上證14、15），可知本件係被上訴人採納監造單位之意見，擬採就地結案方式辦理，但於程序上指示伊公司表示意見，行文監造單位研辦，俟其呈報公路總局獲核准後，即片面通知伊公司依其指示之就地結案方式辦理。足見兩造間就系爭工程之承攬契約，係由被上訴人依契約一般條款Q.3⑾任意終止，至於伊公司98年1月19日函（被上證15），顯係依被上訴人同日函（被上證14）之指示，而行文監造單位，非得以該伊公司函即認謂系爭契約之終止係由伊公司提出。(七)又就因施工環境遽變，而依民法第227條之2第1項情事變更原則規定為請求部分，再敘明如下：⒈因被上訴人延長履約期間，原定竣工日期自96年12月6日展延至98年4月16日，且被上訴人辦理初驗及驗收之程序大幅落後，該等延長履約期間之風險，已非伊公司於訂約時所能合理預測，締約基礎之客觀事實已發生重大變動。⒉開工後，因颱風豪雨等天災，致工區屢次發生坍方地滑情事，已進一步惡化施工環境，並對原有之地形地貌造成影響，亦使被上訴人原為維持道路通行目的所為之設計，不堪颱風豪雨之侵襲而災害不斷。⒊系爭路段根本不適合造路，致伊公司依被上訴人錯誤之設計所施作之部分，因地滑、走山等因素而毀損滅失，此乃兩造於訂約當時所不能預料。故如以伊公司已施作部分之工程已滅失，遽認伊公司不得請求已施作部分之工程款，即顯失公平等情，爰競合依系爭契約之法律關係及民法第508條第1項、第509條、第267條、一般條款Q.4⑶、民法第227條之2第1項等，提起本件訴訟，擇一聲明求為命被上訴人應給付伊公司6688萬5543元，及自99年7月28日起至清償日止按年利率5%加計法定遲延利息之判決（上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
貳、被上訴人則以：(一)上訴人就系爭工程所遭遇之災害損失應向所投保之保險公司請求理賠，其向伊機關請求給付，顯無理由。詳言之：⒈依施工補充條款第 9條規定，上訴人應投保營造綜合保險，本工程所遭遇之任何災害損失，均應由營造綜合保險給付。依系爭工程各路基缺口損毀時程，除98年8月8日莫拉克颱風期間，34K＋200~310之毀損外，其餘均發生在保險期限內，是上訴人不依保險契約向保險公司請求理賠，卻向伊機關請工程款或賠償，自無理由。又依友聯保險公司102年12月6日覆函，足見本件係上訴人怠於向保險公司提出理賠資料，其所受損失，依系爭契約規定，應由其自行承擔。⒉又依一般條款「F.10保險」之「⑸其他規定事項」之F.，上訴人因颱風豪雨所造成之損失，伊機關不負賠償責任。而依上訴人所提友聯保險公司「營造綜合保險單」第一章承保範圍第 1條規定、「營造綜合保險單」第二章不保事項第7條、第8條規定，可知天災並不在列舉之不保事項內，是天災為該營造綜合保險承保之範圍，應堪認定。⒊此外，上訴人所投保之營造綜合保險，受益人雖為伊機關，然，保險公司若有理賠，依「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第 5條規定，伊機關收受理賠款項後，應轉發予承包廠商，是保險理賠係由上訴人終局受領。
(二)又上訴人請求之各工區未經完成驗收程序，且本件並無所謂「遲不辨理部分驗收」之情形，是自無上訴人所稱民法第101條第1項之適用，從而，伊機關將未驗收合格部分之工程款予以扣除，係依一般條款O.13⑴、⑸辦理，於法並無不合。再系爭工程毀損部分之路基缺口，上訴人均未完成（未鋪設瀝青混凝土鋪面等），故不符一般條款S.4部分驗收之規定。另系爭工程為風災後之道路復健工程，是於施工期間道路本即可通行，故不得以道路已供車輛通行，即認已完成部分驗收。至上訴人固主張伊機關已「受領」而應依「危險負擔」之規範為給付，惟：⒈系爭工程根本尚未開放通行，伊機關既未接管系爭道路，亦無開放或容忍民眾通行，更從未發文要求上訴人開放道路供民眾通行。上訴人所舉伊機關訴訟代理人於原審所述，並非承認系爭道路係由伊機關開放予民眾通行，而僅係就「原告所施作的路段，有供民眾通行」之部分不予爭執。系爭道路為當地村落唯一聯外道路，可能係民眾因運送物資需要而通行。⒉又依證人古光華、張文德、洪嘉隆所為證述，可知系爭道路於施工過程中，皆由上訴人負責道路之管制與通行；再依系爭契約文件「施工規範」中之規定，上訴人於施工時應研擬「交通維持方案」，以便該進行交通管制措施，而上訴人亦確曾據以提出「交通維持計畫」，亦見系爭施工道路之交通，皆處於上訴人所管領之狀態。另上訴人所製作之「工程估驗計價明細表」中之「交通設施及維護費用」，不乏「活動型拒馬」、「全阻隔式圍籬」、「人工旗手」等項目，益徵系爭施工道路有封閉之情況，並仰賴上訴人所擁有之指揮管制權，依施工進度封閉道路。準此，於系爭道路驗收結算完成前，系爭道路滅失之危險仍由上訴人負擔。⒊又於臺灣高雄地方法院100年建簡上字第4號、臺灣嘉義地方法院98年建字第3號、臺灣花蓮地方法院95年訴字第193號等案件中，實務見解均認民法第508條第1項之「受領」，應以定作物有無經由定作人驗收為前提，準此，上訴人於本件工程中既未辦理驗收，則該道路之危險仍應由上訴人負擔。⒋至上訴人所舉另件東岳公司之案件，與本件事實不同，該案中南投縣政府有主動於網路上公告該路段可通行，但本件中並無此情形，是不得將該案比附援引於本案。(三)又伊機關並無指示不適當之情事，是上訴人依民法第509條為請求，亦屬無據。詳言之：⒈上訴人於96年6月13日回報相關災損情形後，伊機關即依約要求其補充地質鑽探以辦理研判，惟，上訴人遲至96年9月5日方提送部分鑽探成果、至97年1月7日始提送全部鑽探成果，故本件實係因上訴人未完成契約義務，致伊機關無法下達適當之指示，其造成之損失應自行負責。⒉又系爭工程於變更設計後仍有損害發生，參照世曦公司於96年7月27日以仁愛第07286號函通知上訴人：「未見貴公司於工地現場有施作相關截（排）水設施」，研判係因上訴人於工地現場未施作相關截（排）水設施所致，並非伊機關有「設計錯誤及施工指示錯誤」之情形。(四)又本件並非因可歸責於伊機關致上訴人不能給付，且本件工程係道路於風災後之復建工程，以原狀復建為原則，至於伊機關應否選擇以繞路或是架設橋樑等方式，跨越地質不穩定區域，屬長期整治問題，要與系爭復建工程無關，從而，上訴人依民法第 267條規定，請求伊機關為對待給付，亦非有理。(五)又上訴人依契約一般條款Q.3⑾、Q.4⑶之規定，請求伊機關就系爭其已完成之工程及進場材料核實給價，並非有理，蓋：一般條款Q.3⑾、Q.4⑶之適用前提為伊機關終止合約，而本件工程係兩造合意終止契約，是本件自無適用一般條款Q.3⑾、Q.4⑶之餘地。依上訴人98年1月19日友工一字第980004號函（被上證15），可知系爭工程並非伊機關單方面終止契約，而係於兩造進行98年1月9日工程檢討會議後，由上訴人所提出。再者，上訴人施作之該等部分工程既已因颱風豪雨而滅失，於現場已不存在該工程及材料，伊機關自無從核實給價。況上訴人就系爭工程之災害損失應向保險公司請求理賠，亦已如前述。(六)又上訴人依民法第227條之2第1項情事變更原則規定請求增加給付，亦屬無據，蓋：系爭工址係位於地層不穩定區域、遇颱風豪雨必定發生坍方毀損等情事，均為上訴人所明知；且系爭契約中亦已明定伊機關就颱風豪雨所造成之災害不予補償，故本件自無民法第227條之2第1項所定情形。(七)此外：⒈伊機關否認上訴人起訴狀附表1、2之真正，且依該附表2所記載之「未估驗數量」，按契約單價金額試算結果，其金額亦僅為4002萬8880元。⒉退步言，倘認上訴人之請求有理由，然，30K＋350~470、37K＋700、40K＋850等處所造成之損害，實係因上訴人未妥適施作排水設施所致，並造成損害擴大，則請依民法第217條第1項過失相抵之規定，減輕賠償金額或免除之。⒊又土木技師公會之鑑定報告書，有誤認基礎事實者（例如：鋼軌樁長度、級配層之數量）、有項目重複計算者、有未詳細寫明計算式及數量者，故非得以逕予採認。縱若肯認上訴人本件得為請求，其至多亦僅能請求土木技師公會鑑定報告中兩造有共識之價金31,397,119元等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認系爭工程所遭遇之任何災害損失（含天災所致）均應由營造綜合保險給付，上訴人未向承保之友聯保險公司求償，致罹於時效，應自行承擔損失；又系爭工程採就地結案方式辦理時，上訴人所施作之工作物及進場材料，既已不存在於現場，被上訴人自無從核實給價；系爭工程又無被上訴人指示不適當，或可歸責於被上訴人之事由，致上訴人不能給付之情形，亦無情事變更原則之適用，是上訴人主張依契約約定、民法第267條、第227條之2第1項、第509條規定，請求被上訴人給付工程款，核屬無據，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人6688萬5543元，及自99年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准為免為假執行之宣告。
肆、兩造於原審102年12月26日言詞辯論期日，經承審法官協同試行整理並簡化爭點，確認就下列事項不為爭執：
(一)上訴人向被上訴人承攬「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5～42.5K）」，兩造並於95年10月27日簽訂契約為憑（見原審卷一第20頁），約定契約總價為2億4680萬元，施工期限為420日曆天。系爭工程於95年10月13日開工，嗣因施工後颱風豪雨致災害不斷，無法繼續施工，被上訴人乃於99年間採就地結案方式辦理。經被上訴人認定上訴人於98年4月16日竣工，於99年7月27日驗收合格，結算總價為1億6832萬5171元（見原審卷一第23頁）。
(二)兩造於99年 2月10日就系爭工程採就地結案方式辦理之後續結算事宜召開協商會議，會議結論就兩造未達成協議部分載明：力行產業道路30K+350～+583.4段、34K+200～+310段、37K+150～+747.2段、40K+883.8～41K+030 段等工區，因履約及驗收期間颱風豪雨災害致現場施作完成後滅失，自結算書圖扣除數量及金額部分，上訴人保留後續請求及履約爭議調解權利。
(三)上訴人請求被上訴人給付之項目、數量及金額，如原審卷一第191頁請求金額表所示（即上訴人民事準備二狀附表三），該表所列之項目、單價與系爭工程詳細價目表所列之項目、單價相同。被上訴人嗣於辦理結算時，以系爭工程部分構造物因颱風豪雨致毀損滅失為由，將已毀損滅失部分之估驗款扣回。
(四)依兩造所簽訂工程契約文件之一「施工說明書－一般條款」
F.10保險規定：「……⑵甲方【按即被上訴人，下同】對於承包商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任，前項人體傷亡或財物損失之風險，承包商應投保必要之保險。⑶投保範圍及金額：……B.投保之損失或賠償責任：上述各項應投保之損失或賠償責任，不論承包商是否於開工前及時投保或保單是否有效或因保險契約條件限制而無法獲得保險公司足額賠償，甲方一概不予補償。……。⑸其他規定事項：……F.契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償。G.工程開工後在規定竣工期限內除本章規定外其他一切損害概由乙方【按即上訴人】負責。」（見原審卷一第81至82頁）。
(五)上訴人就系爭工程向友聯保險公司投保營造綜合保險，保險期限自95年10月13日起至97年10月13日止，期滿後，該保險公司未准上訴人申請保險期限展延（見原審卷一第122頁）。
(六)兩造所簽訂契約文件之一「施工補充條款第9條」規定：本工程決標後，承包商應投營造綜合保險，一切災害及意外損失，本局不再補償任何災害損失。
伍、本院之判斷
一、上訴人主張伊公司向被上訴人承攬「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程（23.5K~42.5K）」，於95年10月13日開工，兩造並於同月27日補簽訂書面契約，約定總價為2億4680萬元，工期420日曆天。嗣因工址地質不穩定，施工期間颱風豪雨致災害不斷而無法繼續施作，被上訴人遂採就地結案方式辦理，認定於98年4月16日竣工，於99年7月27日驗收合格，但兩造於99年2月10日就結算事宜召開協商會議，就「30K+350～+583.4段、34K +200～+310段、37K+150～+747.2段、40K+883.8～41K+030段」等工區之數量及金額未能達成協議，嗣被上訴人辦理結算時，即以上開未達成協議部分之工作已毀損滅失為由，將已估驗付款之金額扣回。就此部分經臺灣省土木技師公會為鑑定，鑑定報告就兩造主張之總數量進行認定，有共識者為3139萬7119元，無共識部分經鑑定認其價金計1821萬8304元，合計4961萬5423元；據此，如加計包商利潤及管理費、營業稅，並依系爭契約第13條核算物價指數調整款後，總計為6688萬5543元之事實，業據上訴人提出兩造契約節本、結算驗收證明書、兩造來往函文等多件在卷（見原審卷第1宗第20-59頁），且有原審法院囑託台灣省土木技師公會所作之案號為000-0000號鑑定報告書乙冊附卷可稽，並為被上訴人所不爭，固堪信為真。
二、至上訴人主張其依民法第508條第1項、第509條規定，類推適用民法第267條規定，契約Q.3⑾、Q.4⑶規定，均得請求被上訴人給付6688萬5543元及自就地結案驗收合格翌日即99年7月28日起加計法定遲延利息乙節，則為被上訴人所堅拒，並以上述各情置辯。經查：(一)上訴人所施作上開路段之工程，於遭風災摧毀前，尚未經被上訴人為一部驗收乙節，為上訴人所不爭。按，依民法第508條第1項之反面解釋，工作物須經定作人受領後，其危險始由定作人負擔，而本件系爭工程於被風災摧毀前，確已實際供當地居民通行之事實，固為被上訴人所不爭執，惟系爭工程原屬艾莉颱風災害復建工程，因該道路本為當地居民惟一出入之道路，是於施工期間本就處於併供通行之狀態，此不惟揆諸工程名為復建工程之契約本旨可知，並經證人即當地村長古○○、張○○、監造人員洪○○等在本院準備程序中到庭供證明確，參以本件之施工規範，上訴人所檢送之交通維持計劃、被上訴人編列之「工程估驗計價明細表」中已詳列上訴人在復建施工中為管制通行所需之「活動型拒馬」、「全阻隔式圍籬」、「人工旗手」等項及證人洪嘉隆所證系爭道路於驗收前均由上訴人負責管制通行等情，均足認系爭道路於復建施工期間有併供通行之情形，不能解為即屬被上訴人已予受領之情形。又上訴人已報請驗收之部分，並未同時提出報請A段驗收之證明，且未提出B段初驗通過之證據，即上訴人尚未取得結算證明書，系爭工程自尚未完工。再者，監造單位尚且於97年6月17日及97年8月26日分別就上訴人提供初驗之事項退回上訴人改正，是本件並無被上訴人遲不辦理部分驗收之情形存在，上訴人主張有民法第101條第1項之適用，自非有據，從而，上訴人主張依民法第508條第1項之規定，其得請求全部之工程款，洵非有據。(二)按民法第509條之適用，必須定作人之指示不當，致工作毀損滅失，不能完成者，始足當之，而本件系爭工程依設計圖A-03一般說明所示，原只係在地質尚未穩定區域為原狀復建，此原設計固即係被上訴人之指示，惟其既係原地復建工程，即依原有狀態為復建，並無另有不當之指示甚明。雖依系爭工程設計圖一般說明第12條所定，「本案工址屬地質不穩定區域，若因天然災害引致施工範圍變更或發現地層資料與鑽探資料顯著不符，或局部差異太大，以致不符原設計條件時，承包商均應報請工程司同意後配合現況修正施工圖，或辦理補充地形測量或補充鑽探」，本件上訴人雖於96年6月13日回報相關災損情形後，被上訴人即依約要求其補充地質鑽探以辦理研判，惟上訴人遲至96年9月5日方提送部分鑽探成果、至97年1月7日始提送全部鑽探成果，故本件實係因上訴人未完成契約義務，致被上訴人無法下達適當之指示，其造成之損失應自行負責。又系爭工程於變更設計後仍有損害發生，參照世曦公司於96年7月27日以仁愛第07286號函通知上訴人：「未見貴公司於工地現場有施作相關截（排）水設施」，研判係因上訴人於工地現場未施作相關截（排）水設施所致，並非被上訴人有「設計錯誤及施工指示錯誤」之情形，從而，上訴人依民法第509條之規定，請求被上訴人給付全部之工程款亦非有據，又本件既係道路於風災後之復建工程，以原有狀態為復建為原則，被上訴人依此所為之設計原無錯誤不當，縱系爭道路沿線地質條件確實不佳，依鑑定意見固認依其山崩、地滑、走山等情形，本不適合造路，惟一解決之道，係繞路或以橋樑跨越云云，要屬被上訴人是否另作長期整治規劃之問題，不能據此即認屬民法第267條之情形，是上訴人逕依以請求被上訴人給付全部工程款，自亦無依據。(三)按兩造工程契約一般條款Q.3⑾、Q.4⑶固約定被上訴人認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分。因Q.3⑾之事由終止契約時，承包商已完成工程及已進場材料，由被上訴人核實給價，惟此以該工作物及材料仍存在為其前提要件。本件固係被上訴人報經交通部公路總局同意後，於系爭工程未全部完成前採就地結案方式辦理，縱認其性質屬契約一般條款Q.3⑾所定之終止契約。惟上訴人施作完成之工作物及已進場之材料，除已驗收結算計價者外，均已毀損滅失，而不存在於施工現場，已與上開條件不符，況該條款之適用與民法第511條之任意終止情形相當，以定作人任意終止之情形，始有其適用，本件既係上訴人認已不能再進行工程之施作而請求就地結案，自以得由被上訴人依約驗收部分為限，始得請求被上訴人核實給價，本件工程及材料，既已不存在於施工現場，被上訴人自無從核實給價。是上訴人依契約一般條款
Q.3⑾、Q.4⑶之規定，請求被上訴人就其施作完成但已毀損滅失之工作物及材料核實給價，尚屬無據。職是，上訴人以上開情形依民法第508條、第509條、第267條及兩造契約Q.3⑾、Q.4⑶請求被上訴人給付全部工程款，固均屬依法無據，不能准許。
三、惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其原有之效果，為新增民法第227條之2所明定。此所稱情事變更，純屬客觀之事實，不以可歸責於當事人之事由為其前提，亦據本條新增上開規定之立法理由說明甚詳在案。查本件系爭工程之設計圖A-03一般說明14.固載明：「本整治工程設計因屬於地質尚不穩定區域，係以原狀復建為原則，非屬長期整治措施，僅為道路功能維持所需，後續管理養護應特別加強…」（見一審卷一第252、143頁），而上開設計圖屬契約之一部，且係屬上訴人於投標前可得閱覽之文件，固可認上訴人於得標前已明知系爭工程工址係屬地質不穩定區域之事實。查本件工程固為原狀復建工程，即以簽約前之現狀為復建之原則，而由被上訴人提供當時表面上之現狀場地由上訴人施作其原設計之復建工程，惟在工程施作期間，上訴人發現其後之現狀有所不同，迭於96年6月13日致函上訴人，表示契約圖說部分與基地現況不符，造成無法施工或經施工日後結構功能不佳等問題；及96年6月13日致函被上訴人，表示因96年6月4日起連續豪大雨，致其施作之擋土牆受大雨沖刷而側向位移，請求會勘以釐清責任，並請被上訴人指示後續是否仍依原設計繼續施工或應改變工法，就設計圖說採地表鑽面植16.65公分直徑微型樁之支撐效果亦提出質疑，請求被上訴人重新考量、分析確認；及96年6月26日致函被上訴人，表示現地況地質因設計發包至施工經歷數次大雨、坍方及土石流，明顯與設計當時產生極大的變化，建請地質鬆軟地帶不予施工；及96年7月11日致函被上訴人，表示現已逼近颱風季，已施作未受損之擋土牆如不儘速補強，恐將再發生毀損；及96年7月25日致函被上訴人，表示被上訴人對本工程未施作及已施作部分所指示之補救方式，如因大雨而致本工程再有崩坍損壞之發生，自非上訴人之責任（見一審卷一第35頁、第36頁、第38頁、第39頁、第41頁）。而被上訴人亦確於96年6月29日召開之第13次施工協調會議，並作成決議事項：「2.有關0604水災後續處理與補強方式，請設計單位於下次開會前明確指示承商，若需補充、修正圖面，務必頒圖以利承商施作」（見同卷一第44頁），足見上訴人於簽約後工程施作期間，所見被上訴人提供之場地客觀事實確與簽約時有所不同，原設計亦有不敷應變之情。再者，系爭道路沿線大部分均位於大型崩塌地內，有大規模坍滑、走山等大面積破壞情形，雖經上訴人依被上訴人多次變更設計予以修復，終仍無法抵抗地滑、走山等大規模破壞而毀損滅失等情，為不爭之事實，顯見系爭工程嗣因地滑、走山等大規模滑動，即使被上訴人配合修訂原設計圖，亦不能免於上訴人再予施作之工作物毀損滅失之客觀事實，為兩造訂約當時所未預見，是本件自有情事變更原則之適用，上訴人據以請求調整其契約效果而聲請本院酌予增加給付，核屬有據。茲審酌本件上訴人已施作而遭風災毀損滅失之工作物之直接成本價金為49,615,423元，已據土木技師公會鑑定屬實，再加計包商利潤、管理費及營業稅後，應為66,885,543元之事實，為被上訴人所不爭，而被上訴人抗辯系爭道路30K＋350~470、37K＋700、40K＋850處所造成之損害係因上訴人未妥適施作排水設施所作，應有民法第217條第1項之適用，惟其於上訴人追加（嗣又撤回）依民法第511條為請求時，亦不諱言上訴人之請求如有理由，其頂多可請求鑑定報告中有共識之價金31,397,119元等情（見本院卷二第197頁），依此再參酌上開加計管理費等契約效果，本院認上訴人請求增加給付以上開66,885,543元之半即33,442,772元為限，應予准許，超出部分，其請求則非正當，不應准許。又依民法第227條之2規定，上訴人係向法院請求（聲請），其遲延利息自應自起訴狀繕本送達被上訴人後起算，上訴人就此部分仍請求自系爭工程有驗收部分之驗收翌日起算，為無理由。
四、綜上，上訴人依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付33,442,772元及自100年1月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應判命被上訴人給付。上訴人超出部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人之訴為有理由部分，原審不察仍予駁回，自有未洽，上訴意旨據此指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，並改判如上。上訴人之訴無理由部分，原審為其敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本院所命給付，兩造陳明，願供擔保，求為准予假執行及免為假執行，核與法律規定相合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核無礙判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 104 年 4 月 9 日