臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第31號上 訴 人 陳貴國（即憲源營造廠股份有限公司之承當訴訟人
）閻辰昌即閻辰昌建築事務所廣竑水電工程有限公司法定代理人 張世揚上列3人共同訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳澤榮律師被 上訴 人 科技部中部科學工業園區管理局（原名行政院國家
科學委員會中部科學工業園區管理局）法定代理人 王永壯訴訟代理人 李育錚律師
陳奕勳律師複 代理人 王士豪律師上列當事人間請求酌減違約金等事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺中地方法院102年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第463條準用第254條第1項。經查，本件上訴人陳貴國部分，原為憲源營造廠股份有限公司（下稱憲源公司）於原審自為原告提起本件訴訟，嗣憲源公司於上訴後在本院審理中之民國（下同）102年3月14日、15日，將其對於被上訴人之系爭債權全部讓與陳貴國，並通知被上訴人，有陳貴國提出之台北長春路桃園一支郵局民國102年0月00日第000號存證信函及所附債權讓與契約書暨回執在卷可憑（見本院卷第48頁至第54頁），陳貴國乃於102年5月15日聲明承當訴訟，並為兩造所同意（見本院卷第46、86頁），依上開規定，核無不合，應予准許。又本件中部科學工業園區管理中心新建統包工程（下稱系爭工程）施工過程所產生之爭議，係存在於憲源公司與被上訴人之間，為避免請求給付之人與契約當事人產生扞格，以下論述之契約當事人仍稱為憲源公司，先予敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局之法定代理人原為楊文科，嗣於原審訴訟繫屬中之10 2年5月10日變更為陳俊偉，復於同年7月9日變更為王文壯，有行政院派令在卷可稽，並據渠等先後具狀聲明承受訴訟在案（見原審卷第180-183、199-202頁），依上開規定，核無不合，原審因而予以准許。另被上訴人於本院審理中因應行政院組織改造，已變更名稱為科技部中部科學工業園區管理局，其法人同一性並無不同，爰將被上訴人名稱予以更正為科技部中部科學工業園區管理局。
三、又查，本件上訴人於原審係以一訴訴請酌減913萬1042元違約金後，並請求被上訴人返還該經酌減而超收之款項，暨請求被上訴人給付其保固保證金270萬6,865元、工地辦公室及相關設備等使用費44萬7,727元。嗣經原審就保固保證金270萬6,865元、工地辦公室及相關設備等使用費44萬7,727元之請求部分，判決上訴人勝訴；其餘違約金之請求部分，則予以駁回，上訴人僅就敗訴部分即違約金之請求，提起上訴；故本院審理之範圍自以經上訴人提起上訴之違約金請求為限，至其餘請求部分，既未據被上訴人聲明不服而告確定在案，本院當無庸審理。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴憲源公司、上訴人閻辰昌閻辰昌、上訴人廣竑公司共同投標承攬被上訴人系爭工程，兩造並於94年8月5日簽訂系爭工程採購契約，並約定工程範圍略為新建管理中心之行政管理局、工商服務專區（下稱管理棟、工商棟）等2建築群及相關基地景觀植栽及公共工程，憲源公司、上訴人閻辰昌、廣竑公司於97年5月19日完成系爭工程。惟於憲源公司、上訴人閻辰昌、廣竑公司施作系爭工程期間，因被上訴人有變更工商棟供電方式、管理局隔間、增設管理局6樓綠帶平台等工程內容，導致其等須重新設計送請建照程序及台電消防審查完成，且因施工要徑變更而增加工期等被上訴人應准予展延工期之情事，另被上訴人亦未將颱風或異常氣候等影響工程進行之情形納入考量，乃被上訴人逕自認定其等施作系爭工程有遲延完工情形，而就工商棟部分認為遲延完工156日；就管理棟及其他工程部分認為遲延完工117日。憲源公司、上訴人閻辰昌、廣竑公司乃於97年9月19日依政府採購法第85條之1規定，向工程會採購申訴審議委員會申請調解，就管理棟及其他工程部分請求展延工期164日；就工商棟部分請求展延工期69日。嗣經工程會於99年3月2日作成調000000 0號調解成立書（下稱系爭調解書），認為被上訴人就系爭工程應同意展延21日，則工商棟部分逾期完工日數為135日；管理棟及其他工程部分逾期完工日數為96日；再依據上開認定之逾期天數，以系爭工程契約第8條約定逾期違約金為工程費之千分之1，並以扣除被上訴人已進駐使用部分之契約價金為計罰基數，而認就管理棟部分之逾期違約金應計罰236萬0,479元；就工商棟部分之逾期違約金應計罰174萬5,2 29元；就景觀工程部分之逾期違約金應計罰502萬5,334元，依上開金額之累計，系爭調解成立書作成逾期違約金以913萬1,042元計罰。⑵按民法第251條、第252條既分別規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，且兩造固同意系爭工程整體工期應再展延21日，惟被上訴人依兩造所同意系爭工程整體工期應再展延21日展延後之遲延完工日數所計罰之913萬1,042元違約金，與其因遲延完工所受之損害相較，該逾期違約金罰款顯屬過高，依最高法院19年上字第1554號及79年台上字第1915號判例意旨，自應酌減違約金913萬1,042元之金額。又縱使民法第252條違約金酌減係屬形成權，然有關法定遲延利息之起計日，依學者見解，應以起訴狀繕本送達翌日起計，而非自判決確定時起計。為此，爰依民法第252條、不當得利法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付憲源公司、上訴人閻辰昌、上訴人廣竑公司913萬1,042元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。並陳明願供擔保以假執行（至原審判決業經確定非本院審理範圍之部分，相關之聲明及陳述不予贅列）。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈查系爭工程中供被上訴人運作行政庶務、出租招商之部分為
工商棟與管理棟；而景觀工程之範圍則包括管理棟與工商棟之前方景觀池廣場，與後方之草坡景觀設計，已見景觀工程並不涉及被上訴人實際可出租營運及供上訴人所屬行政人員作業之用。再該逾期未完成的景觀工程範圍主要為建築主體後方之區域（建築物前方之景觀工程之扣罰金額為722,117元），然該處僅施作景觀工程，已規劃將來作為會展中心、工商服務區擴建、消防單位、管理中心擴建之預定地，於系爭工程實際完工前，被上訴人就系爭景觀工程土地並無規劃使用，僅為環境美觀所設置，為一片綠地，則由該後方草坡景觀設計僅係供預作其他用途之預定地，在原定完工日及實際完工日前，被上訴人尚未確認規劃要作何用途，足徵該部分遲延完工並不影響被上訴人之原規劃使用目的，亦未對被上訴人造成重大損害，益見則被上訴人扣罰後方景觀工程金額4,303,217元顯屬過高，應有民法第252條規定之適用。
⒉又查，稽諸系爭工程契約特訂條款第6.1條約定第1項約定：
「工程延遲之逾期違約金，為損害賠償預定性違約金，…」等語，可徵本件之逾期違約金之法律性質乃屬預定損害賠償總額違約金，參酌最高法院87年台上字第2563號判決要旨，法院在審酌損害賠償總額約定之違約金是否有過高之情事時，應以當事人實際上所受損失為標準，而非泛以抽象之公共利益，遽而認為上訴人之遲延完工有造成被上訴人難以估算之損失。而上訴人就系爭工程固有遲延完工之情事，然被上訴人業已於97年1月18日進駐系爭行政大樓（系爭工程之逾期日數自97年1月24日計至97年5月19日），且在97年3月13日舉辦正式啟用典禮，可徵系爭工程遲延完工並未造成被上訴人重大損害，而被上訴人就此亦僅敘明：系爭工程為中部科學工業園區管理中心工程，攸關於科學工業園區之基本運作，故系爭工程能否如期完工對公共利益影響甚大云云，並未提出其因系爭工程遲延完工所受之損害情形為何。況且，懲罰性違約金與預定賠償總額違約金之衡量標準雖非一致，然被上訴人是否受有損害？以及損害之程度為何？仍為判斷違約金是否有過高情事之參酌，是原審判決僅抽象泛稱系爭工程遲延完工影響到公共利益甚鉅等語，除屬判決不備理由外，亦有認定事實不依證據之違誤等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴兩造既已就系爭工程之逾期違約金總額為913萬1,042元達成調解，可認為兩造已針對逾期違約金之數額成立民法上之和解契約，依民法第737條之規定及高等法院臺中分院97年度建上字第58號民事判決（經最高法院98年度台上字第1322號裁定駁回上訴而告確定）之意旨，上訴人自不得再請求酌減逾期違約金之數額。⑵況上訴人僅概括指稱逾期違約金913萬1042元與被上訴人因遲延完工所受之損害相較，逾期違約金罰款顯屬過高云云，未有任何具體理由，難謂已盡舉證之責。又系爭工程總價高達11億9770萬8000元，且系爭工程為中部科學工業園區管理中心工程，攸關於科學工業園區之基本運作，故系爭工程能否如期完工對公共利益影響甚大；且被上訴人於辦理系爭工程公開招標時，即將系爭工程之相關契約條款予以公告，故上訴人係於明知逾期違約金計算方式之情形下投標，現因可歸責於己之因素導致遲延完工，若又允許上訴人酌減逾期違約金，恐有失公平。⑶退而言之，縱認本件違約金過高而應予酌減且上訴人得請求給付酌減之違約金者（此為假設語），依最高法院97年度台上字第1078號判決見解，亦應待本件酌減違約金之判決確定時起，上訴人對被上訴人之返還違約金請求權始告發生。是上訴人訴請給付自起訴狀繕本送達翌日起算之利息云云，亦無理由等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利益之判決，願供擔保以免假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：關於違約金的日數及金額，兩造已經在工程會達成調解，已生一般和解的效力，上訴人不得再請求酌減違約金。又上訴人請求酌減違約金，自應舉證且具體說明違約金如何過高，且依最高法院49年台上字第807號判例意旨，其判斷標準包括：依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形等；然上訴人僅概括指稱逾期違約金913萬1042元與被上訴人因遲延完工所受之損害相較，逾期違約金罰款顯屬過高云云，未有任何具體理由；更何況，兩造間一般條款第9.11條已有特別約定於工程先移交使用之情形時，逾期違約金計算之方式，且自兩造於工程會成立之調解內容，可知系爭逾期違約金之計算方式，不論為管理棟、工商棟或景觀工程部分，均係已經先扣除被上訴人已進駐使用部分之契約價金後，再為計算。上訴人現再以被上訴人已先進駐使用，縱使逾期完工對被上訴人亦無重大損害，主張系爭逾期違約金數額過高云云，應不可採等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就關於違約金請求部分判決上訴人敗訴，上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人913萬1,042元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人等3人共同投標承攬被上訴人之系爭工程，兩造並於94年8月5日簽訂系爭契約，依系爭契約之契約主文第4條規定，系爭工程之工程範圍略為系爭工程管理棟及工商棟等2建築群及相關基地景觀植栽及公共工程，系爭工程並於97年5月19日全部完工。
㈡、依系爭契約之契約主文第8條第1項約定，上訴人原應於訂約日起165日內取得建造執照，於訂約日起465日內竣工系爭工程工商棟，於訂約日起625日竣工系爭工程管理棟及其他工程，施工期間因發生不可歸責上訴人之事由，雖經被上訴人同意展延部分工期，惟仍有部分工期未獲展延，上訴人乃依政府採購法第85條之1規定，對於被上訴人未同意展延工期之事由及日數，於97年9月19日向工程會申請調解，就「管理棟」部分請求展延工期164日；就「工商棟」部分請求展延工期69日，經工程會以調0000000號受理在案，並於99年3月2日作成調解成立書，認為被上訴人就系爭工程應同意展延21日，則「工商棟」部分逾期完工日數為135日；「管理棟及其他工程」部分逾期完工日數為96日。
㈢、系爭調解建議認為就「管理棟」部分之逾期違約金應計罰2,360,479元；就「工商棟」部分之逾期違約金應計罰1,745,229元；就「景觀工程部分」之逾期違約金應計罰5,025,334元，依上開金額之累計，系爭調解成立書作成逾期違約金以913萬1,042元計罰。
五、本院得心證之理由
㈠、上訴人主張：兩造就系爭「中部科學工業區管理中心新建工程統包工程」是否有延遲完工，被上訴人應否同意延長工期，及上訴人逾期完工之天數及違約金，曾於97年9月19日向工程會申請調解，雙方並於99年3月2日經作成調解成立書，並同意各工程逾期天數及違約金計罰金額如前開不爭執事實
㈡、㈢所示，惟上開之違約金金額達913萬1,042元，其約定顯然過高，爰起訴請求酌減違約金為零，並請求被上訴人給付913萬1,042元予上訴人，被上訴人則以兩造就系爭工程有關逾期違約金部分既經於工程會調解時達成調解，兩造即均應受前開調解書之拘束，上訴人不得再依民法第252條之規定請求法院酌減逾期違約金並請求被上訴人給付等語資為抗辯。
㈡、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解…。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項定有明文；又調解經成立者，與訴訟上和解有同一之效力，而和解成立者與確定判決有同一之效力，復為民事訴訟法第416條第1項及同法第380條第1項所明定。是有關公共工程之履約爭議，倘經公共工程委員會調解成立，依前開條文規定即生與確定判決之效力，兩造即受前開調解書之拘束，而不得再為相反之主張或抗辯。經查：
⒈兩造間就系爭工程有關展延工期之爭議，依上訴人於97年9
月19日向工程會提出調解申請書之請求事項固為「1、申請展延工期139日。2、申請調解費用由他造當事人負擔」等情，且調解申請書第2頁亦記載：「…。經工程司及他造當事人審查，已核准工期288天（附表一），惟未給予展延工期的天數，申請人認為與契約規定不符，無法同意（附表二）」等語，然於調解之程序過程中，上訴人最後於99年3月19日向工程會陳報「本案最終請求調解之事項」已擴張及增加為：「一、中部科學工業園區管理中心新建統包工程之行政管理局及其他工程應自97年1月24日起（含1月24日），再展延工期164日，而應以97年7月5日為契約約定之完工日。二、中部科學工業園區管理中心新建統包工程之工商服務區之完工日應自96年12月16日起（含12月16日），再展延工期69日，而應以97年2月22日為契約約定之完工日。三、因前項之展延工期之請求，他造當事人預扣之前項工程之逾期違約金1,833萬8,307元應免予計罰。四、調解費用由他造當事人負擔」等語，有上訴人所提履約爭議調解申請書及履約爭議調解陳報書存卷可參（見原審卷第103頁至第109頁），復為被上訴人所是認，可見上訴人向工程會提起上開調解申請，非僅限於展延工期之部分而已，即各項工程是否有逾期及請求減免逾期違約金亦在調解範圍之內。
⒉再查，由系爭調解建議第9頁之記載：【系爭契約第12條約
定：「⑴本工程未按契約主文第8條規定之期限竣工，每逾1日，乙方應向甲方繳納階段工程費之千分之1之逾期違約金，累計最高不超過該階段「工程費」之千分之20；⑵前述逾期罰金依各階段應完工項目檢討時程，若有延誤分別計罰…」本案他造當事人係按管理棟、工商棟與景觀工程分別計罰逾期違約金，經查系爭工程於97年1月14日取得建築主體部分之使用執照，他造當事人於97年1月18日起進駐使用部分工程，依契約一般條20.4條部分驗收，…分別計罰違約金㈠就管理棟部分：…爰建議他造當事人以扣除先行進駐使用部分之工程契約價金計計算逾最後竣工期限之違約金，據此各該部分違約金分述如下：㈠就管理棟部分：…管理中心大樓…無逾期，至於管理棟其餘部分申請人逾期96天。扣除他造當事人已進駐使用部分之契約價金，經監造單位審核應計罰部分之金額為2,458萬8,328元，雙方同意…就此部分計罰申請人逾期違約金236萬479元；㈡就工商棟部分：…就業服務台部分，…無逾期，…記者室、一樓空間、廁所、工商服務區，…該部分申請人逾期天數68天，該部分之契約價金為694萬5,261元，雙方同意本件建議他造當事人就此部分計罰申請人逾期違約金47萬2,278元，至於工商服務區其餘部分申請人逾期135天。扣除已點交供他造當事人使用部分之契約價金，經監造單位審核應計罰部分之金額為942萬9,268元，雙方同意計罰申請人逾期違約金127萬2,951元㈢就景觀工程部分：…故該部分申請人逾期天數自97年2月14日起算至97年3月13日計29天，該部分之契約價金為2,490萬587元，雙方同意本件建議他造當事人就此部分計罰申請人逾期違約金72萬2,117元（2,490萬587元×1/1,000×29天＝72萬2,117元）。…扣除前方廣場已供他造當事人使用部分之契約價金，經監造單位審核應計罰之金額為4,482萬5,182元，就此部分雙方同意本會建議他造當事人計罰申請人逾期違約金430萬3,217元（4,482萬5182元×1/1,000×96天＝430萬3,217.4元，4捨5入）」等語以觀（見原審卷第18至第23頁），足證系爭調解建議，係綜合本件整體之工程，考量上訴人請求之延長之工期是否合理，認定系爭工程逾期完工之日數及未完成部分所涉及之價金，並斟酌被上訴人已使用之契約利益，暨被上訴人監造單位計罰之違約金金額，而就延長之工期及逾期完工之日數，及未完成部分所涉及之工程價金，再依兩造系爭契約第12條所約定之違約金計算該等逾期天數之違約金數額，並為兩造所同意，是前開逾期之日數及違約金金額，係經兩造互為協調及折衝後所同意，被上訴人就違約金亦已為酌減之讓步，而上訴人於調解過程中既同意以此作為違約金之計算，此並為雙方之所以成立調解之基礎及條件，則於兩造調解成立後，前開調解書對兩造亦即生相當於確定判決之效力，上訴人自不得再以合約或調解成立之違約金過高而請求予以酌減。
⒊又查，被上訴人於辦理系爭工程公開招標時，即將系爭工程
之相關契約條款予以公告，故上訴人係於明知逾期違約金計算方式之情形下投標，並認為系爭契約有關違約金之約定，尚在其可承擔風險範圍內，方有參與投標並簽立契約之可能，基於契約自由之原則，當事人即應同受該違約金約定之拘束，況上訴人於調解過程中就公共工程委員會之違約天數及金額之計算亦參與其中，其就公共工程委員會建議依合約之約定計算每日逾期之違約金，亦無反對或爭執之表示，顯示其亦同意以此作為計算之基準，上訴人於調解成立後，再以調解當時未斟酌違約金之約定是否過高，另景觀區工程之遲延，亦不影響被上訴人之使用，謂兩造於公共工程委員會調解成立之違約金9,131,042元過高，請求予以酌減，洵屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人以違約金過高請求減少違約金並為本案之請求，為不足採，原審因之駁回其此部分之請求及假執行之聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應以維持論，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 7 月 9 日