臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第47號上 訴 人 聯成豐營造工程有限公司法定代理人 侯泰豐訴訟代理人 常照倫律師被上訴人 交通○○○區○道○○○路局中區工程處法定代理人 彭煥儒訴訟代理人 張庭禎律師
吳昱志上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月26日臺灣臺中地方法院101年度建字第190號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）8,581,924元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於民國104年1月21日本院準備程序期日當庭具狀減縮請求被上訴人給付上訴人6,210,765元本息（見本院卷第165頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人原為吳立文，嗣變更為彭煥儒，有交通部103年8月5日文人字第0000000000號令可考，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第162-163頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於98年1月14日承攬被上訴人之「台中縣豐原交流道
○○區○○路第二期拓寬工程」（下稱系爭工程），兩造並簽有承攬契約（下稱系爭契約），系爭工程已於99年10月6日竣工，並於100年1月26日驗收完畢。因系爭工程中之車行箱涵工程，依原設計圖說係採明挖方式，即以13M鋼軌樁及三層H型鋼作水平支撐擋土，然實際施工時，上訴人即發現系爭工程中之部分路段之路面AC層底下屬未凝固之碎石級配層，且有於挖掘時因瞬間滑落而有掏空等現象，需增設固結工程之工項；又依原設計圖說，車行箱涵工程應於拆除每層水平支撐後，以土方材料回填，然施工期間，發生車道嚴重下陷、崩裂現象，需更換車行箱涵之構造物回填材料為高性能低強度（即CLSM）材，且因被上訴人未同意上訴人更改施作方式，致系爭工程之車道多次嚴重下陷、裂縫，其中包括車行箱涵第一階段回填作業中，均採原設計土方材料回填，造成後續通車期間南下側車道多次發生裂縫、下陷情形，及車行箱涵第二階段構造物開挖時，於99年5月1日及99年5月11日二次造成高速公路北上側內車道發生裂縫、下陷，另於99年5月22日拆除最上層水平支撐釋壓後，高速公路北上側內車道發生裂縫、下陷，續因隔日開始下大雨，造成車道裂縫、下陷持續發生更加嚴重，上訴人乃即時進行修繕作業。
上開事項，係因被上訴人設計不當，致上訴人所實施前開固結工程及以CLSM材料進行回填，確為系爭工程最適宜之施工方式，且有其必要性；又該等事項均屬施工期間，上訴人無法預料之不利自然情況，且為天氣及其所引起以外之事項，並因原路面施工情形非上訴人所能預知，故此即非上訴人之一般經驗所能預估，已符合系爭契約所附一般條款（下稱系爭條款）第G.7條、第G.9條之約定情形。
㈡再者，上訴人施作地盤改良（即固結工程）及改用回填材料
部分，依被上訴人之監造單位晉國工程顧問有限公司豐原監造所（下稱晉國公司）99年6月1日晉國公司第991082號函所示，同意於符合安全品質有利工進前提下同意施作，其所需價金則依約評估辦理，則依系爭條款第E.13條約定，當系爭契約內某工作項目性質上有顯著之變更或主辦機關要求承包商變更契約所規定之方式，其計價標準應經由主辦機關與承包商議價訂定，作為辦理契約變更書之依據，故前開固結工程及變更回填材料工程部分，被上訴人均同意如係配合高速公路行車安全情形下，依契約變更方式辦理上訴人所提工法施工，事後亦無異議完成驗收合格，又未要求上訴人拆除重做，則本件自應與主管機關要求承包商變更契約所規定之方式為同一評價，且上述二工項與原施工工項在性質上均已有顯著之變更，被上訴人既同意變更工法施工，依上開約定關於數量增減及工期計價之約定，此部分工程之實施，應符系爭工程工作數量增加之要件，上訴人要求依實做數量計價給付，應屬有據，被上訴人本即應變更契約方式計價，故其所謂不予計價云云，顯與系爭契約約定不符。另依系爭條款第
E.4條、第E.14條之約定，本件亦符合工作數量增加之要件，上訴人要求依實做數量計價給付，即屬有據。
㈢系爭工程因增加固結工程款項411,757元、變更回填材料款
項5,081,528元，及路面修繕費用共1,464,144元，再扣除價購剩餘資源510,690元及構造物回填235,974元後，上訴人得請求被上訴人給付6,210,765元，爰依系爭條款第G7條、第G9條、第G14條、第E4條、第E14條之約定及民法第509條、第491條之規定，請求被上訴人如數給付。
㈣退步言之，系爭工程因工程性質之變異性，於施工中發生非
屬訂約雙方所得預料之情事，而有情事變更情形，嗣經上訴人請求變更工法和材料，並經被上訴人所同意，而上訴人為完成工程之必要及維護高速公路行車之安全，因而增加固結工程並改用回填材料，則系爭工程採不同工法及材料既為合理、有效、可行，若由上訴人全額負擔所衍生之費用，除顯失公平，亦會使被上訴人受有不需要償還前開工程款之利益，致上訴人受有損害，上訴人依民法第227條之2第1項及第179條之規定，請求被上訴人給付前開變更工法及回填材料費用或返還不當得利。
㈤另系爭工程之原設計中，並未明定工程發生沉陷及裂縫時之
修復方法，倘以原施工法施工，仍有可能再次發生沉陷及裂縫等情形，且須進行交通管制，影響高速公路之通行。為兼顧高速公路之通行安全及修復工程之進行，上訴人採用固結工程及改用回填材料，確有其必要性，且以此方式施作完成，即確實未再發生沉陷、裂縫情形，則被上訴人及監造單位於上訴人以固結工程及改用回填材料施工時，既屬明知，基於誠信原則，被上訴人仍有給付工程款予上訴人之義務等情。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約之契約主文第5、7條約定，上訴人就系爭契約有
關之文件及所有圖說，應已完全明瞭，且系爭工程施工期間，上訴人就使用現有道路之部分應隨時注意維護、修整，上訴人自不能因施工工法之不同而要求加價。
㈡就固結工程費用部分：系爭契約之招標文件已包含該區域之
土壤狀況之鑽探、採樣文件，為契約內容之一部，是上訴人於投標及簽訂系爭契約之前，自已知悉施作區域AC底層為未凝固之碎石級配層並為必要之評估，且上訴人施作時，亦無發生與鑽探結果異常之土壤分配狀況，而土石級配幾乎不具抗拉能力而產生滑落至開挖區現象屬當然，上訴人為專業營造工程公司，故未凝固之碎石級配層於挖掘時會產生瞬間滑落掏空等現象，上訴人應有預見，又依兩造及監造單位於98年11月16日就系爭工程西側車行箱涵擋土設施邊坡施工疑義會勘勘紀錄，亦認系爭工程原設計無不當之處，自非屬系爭條款第G.7條所稱之無法預料之不利自然情況、除外風險事項、或第三人所致之人為障礙，而非一般經驗所能預估者之情形。再者，系爭工程有滑落、掏空等情，亦非系爭條款第
G.7條中之「除天氣狀況或其所引起之情況外」之情形。況以灌漿方式（即固結工程）輔助擋土工法僅能暫緩橫板條施築之時機，並不能完全取代橫板條之施作，而上訴人於開挖後並未確實施作橫板條，自可能因雨而產生土石滑落之情形，上訴人於雨水沖刷導致土石滑落後，始施作橫板條，足見本件有土石滑落掏空現象，係因上訴人未依施作規則施作，自與系爭工程之設計無關。另上訴人所提出之單據，未經設計變更及議價等程序，被上訴人礙難同意此項目之請求。而上訴人所提之請款單據均無地盤改良之施作範圍及數量，且上訴人所發包進場之日期、工人人數及機具等項目亦無法確認，無法分析費用是否合理。
㈢就變更回填材料費部分：系爭工程之原設計係採取土石為回
填材料，依系爭契約第7條之規定，上訴人於投標前自已知悉工程現況及圖說，並將所需工期、費用等詳實估算於標價中。又施工中產生車道下陷、裂縫等情，應為承包商以一般經驗所能預見、預估，自非系爭條款第G.7條所指之「無法預料之不利自然情況」，上訴人為經驗豐富之承包商，就此自難諉稱不知。另上訴人係於99年2月8日發函建議將車行箱涵之構造物回填材料修正為高性能低強度（CLSM）材料。惟觀系爭工程99年2、3月監造月報，上訴人累計實際進度落後預定進度，則上訴人建議更換車行箱涵之構造物回填材料，因係基於其工期延宕便於施工之考量，自與系爭工程之設計無關。另上訴人此部分請求未經設計變更及議價等程序，且上訴人未提出此部分之請款收據及發票等物件，系爭工程車行箱涵CLSM替代土方回填料費用統計表為上訴人單方記載、統計，無法分析費用是否合理。
㈣就路面修繕費用部分：依系爭契約特定條款中之「注意事項
」第20條關於施工期間運輸道路與施工地區交通維持之約定，可知上訴人自應隨時注意道路狀況，一有損壞、破損、不平、應即修補平整。且系爭工程原設計並無不當，開挖發生滑落掏空或裂縫亦為上訴人所應預見，難認被上訴人有何可歸責事項，又上訴人就系爭工程爭執之部分，有前述之未確實施作及未依照圖說施作等情，因此所導致之車道發生裂縫、下陷等情形發生，其衍生之修繕費用，自應由上訴人自行負擔，且此部分請求未經設計變更及議價等程序，上訴人所提出之請款單據，亦均無路面修繕範圍及數量，無法分析費用是否合理。
㈤由社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）102
年9月12日（102）中土技字第1001號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所提出之意見，應認不足以證明被上訴人在設計上有何違失，上訴人舉證自屬不足，難認上訴人所請有理由。至該公會於103年3月14日提出（103）中土技字第241號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告），顯見被上訴人於本件之設計上並無疏失，則上訴人主張原設計圖不當云云，應屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人8,581,924元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮聲明為：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,210,765元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於98年1月14日承攬被上訴人之系爭工程，兩造並簽
立系爭契約，系爭工程業於99年10月6日竣工，100年1月26日驗收完畢。（見原審卷一第9-13頁）。
㈡系爭工程中之車行箱涵工程原設計採明挖方式並以13M鋼軌
樁及三層H型鋼作水平支撐擋土，未於碎石級配層施作地盤改良（即固結作業），上訴人曾分別於車行箱涵第一階段開挖中之98年11月6日以九八聯字第0000000號函、第二階段開挖前以99年3月25日以九九聯字第0000000號函及第二階段施工中以99年5月31日以九九聯字第0000000號函行文被上訴人之監造單位晉國公司及督工單位即被上訴人苗栗工務段，其中晉國公司是正本收受者，被上訴人苗栗工務段為副本收受者，均要求於通行車道臨開挖面AC底下之碎石級配層施作地盤改良，以避免挖掘及施工中，因碎石級配受車流震動鬆散產生滑落掏空，導致高速公路車道產生裂縫及下陷情形，惟晉國公司於99年4月5日、99年6月1日回函給上訴人，其內容如原審原證11（見原審卷一第68、69頁）。督工單位並未回函。而由上訴人於第一階段開挖中之98年11月10日及第二階段開挖前之99年4月3日，各自施作地盤改良。
㈢上訴人曾分別於98年11月26日以九八聯字第0000000號函、9
9年2月8日以九九聯字第0000000號函、99年3月25日以九九聯字第0000000號函及99年5月31日以九九聯字第0000000號函行文被上訴人之監造單位及督工單位，要求更換車行箱涵之構造物回填材料為高性能低強度（即CLSM）材料，並支付相關衍生之施工費用及材料價差費用予上訴人，被上訴人雖同意更換為較優之高性能低強度回填材料，但拒絕支付追加相關衍生之計價款予上訴人。
㈣上訴人曾就施作車行箱涵結構物回填作業改採CLSM去函徵詢
系爭工程之監造單位晉國公司，並獲覆：「…二、依據原設計單位穿越高速公路車行箱涵頂版設計高程與現有高速公路尚有約36～42㎝之碎石級配粒料底層厚度（CBR> 85%）及38.5㎝之各層AC填築厚度，故原設計即考量超過70㎝以上之施工材料性質一致。三、另請承商依貴局施工技術規範第02317章(構造物回填)確實管控施工品質避免施工瑕疵，依原設計執行車行箱涵邊構造物回填作業(每層壓實度應達以AASHTOT180試驗求得最大乾密度之95%以上)應無行車路面不均勻沉陷疑慮。四、建議承商若基於自身施作工期及工地管理品質考量，請儘速依正常程序提出工法變更方案(應優於原設計回填材料)經本所審核同意辦理後提送貴段核備，惟其衍生之費用概由承商自行吸收。」，此有晉國公司98年12月9日晉國公司第981165號函附卷可稽。（見原審卷二第56頁）㈤上訴人分別於99年4月29日、99年5月25日、99年6月11日、9
9年6月12日、99年6月15日、99年6月18日、99年6月27日及100年4月15日進行系爭工程中高速公路路面修繕作業。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人開挖時產生滑落掏空或裂縫之情形、車行箱涵於拆除
每層水平支撐後依原設計以土方材料回填結果，產生之車道嚴重下陷、裂縫，及因上開情形而為路面修繕，是否為上訴人及一般經驗者無法預料之不利自然情況及非天氣及其所引起情況之風險？因此所支出固結工程費用、變更回填材料費用、路面修繕費用得否請求被上訴人給付？㈡上訴人依不當得利、情事變更及誠信原則，請求被上訴人給
付上開工程款，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張系爭工程開挖時產生滑落掏空或裂縫、車行箱涵
於拆除每層水平支撐後依原設計以土方材料回填結果，產生之車道嚴重下陷、裂縫，及因上開情形而為路面修繕，均為上訴人所無法預料之不利自然情況及非天氣及其所引起情況之風險云云，然為被上訴人所否認。經查：
⒈就系爭工程依施工圖說所定鋼軌樁支撐作業順序，於實際
挖掘時是否會產生瞬間滑落掏空之現象？該現象是否會影響當時仍通行中高速公路車道之安全？為因應該等現象有無必要於碎石級配層施作地盤改良（即固結作業)？又上述現象於發包時能否預料？及一般經驗者能否預估？等爭執，經兩造於原審合意送土木技師公會鑑定結果認：「⑴本件系爭工程施工於開挖過程中，依施工圖鋼軌樁支撐作業時，在開挖後橫向擋土襯板置放前或橫向擋土襯板卸除後回填前的階段過程中，上方持續車行狀態下，其因此產生震動及開挖過程發生變位之影響下，土石級配因幾乎不具抗拉能力而產生滑落至開挖區現象實屬當然。⑵由擋土開挖之穩定分析結果(附件四)，顯示第一階段之側向位移值達2.9cm，且發生在地表，幾乎不具抗拉力的土石級配在此變位下，於上方車行車道臨近開挖處容易發生平行車道方向之裂縫。⑶由分析結果，單就開挖行為觀之，內擠安全係數為12.9> 1.5、隆起安全係數為3.53> 1.2，安全係數無虞；但是否影響仍通行中高速公路車道之安全？要考慮施工中其土石級配掏空之程度及未回填之持續時間的長短。換言之，如施工中其掏空程度很大或未回填持續時間過長使裂縫持續擴大惡化而未予處理，則車行安全性風險就越高。因掏空程度之資料不足，本鑑定僅能依一般狀況說明；但上方之裂縫如持續擴大而不予處理，則當然會影響車行安全。⑷碎石級配層施作地盤改良(即固結作業)為可增加土石間滑動面抗剪力，在沉陷及傾斜量超出結構物之容許值前所採取適當之一種保護措施。即固結作業方法對於前述施工時可能發生的掏空或裂縫狀況，具有良好的效果。⑸工程之設計涉及所謂的可靠度或政策性，可靠度考慮了統計及機率為基礎的應用，其中包含各類不確定因素模型或風險等考量，故設計標準之高低隨不同之情況而互有差異。例如，一般私有建物、供公眾使用之建物及核電相關建物之設計標準高低，視各種條件及情況而有很大之差異。一般言之，工程施工常具有某種程度之變異性，或許A案未發生問題的情況在類似工程B案中發生了，有些施工中問題之發生實難謂設計者或發包者一定能預見或預估；但施工中常發生問題時另須採與原設計不同之有效可行方法解決，應屬合理。」等語，此有系爭鑑定報告可稽（見該報告第7-8頁）。
⒉就系爭工程於施作車行箱涵工程後，原設計以土方回填是
否會使上方車道發生裂縫、下陷情形？有無改用高性能低強度(CLSM)回填材料施作必要？又上述現象於發包時能否預料？及一般經驗者能否預估？等爭執，經兩造於原審合意送土木技師公會鑑定結果認：「⑴同上述，由擋土開挖之穩定分析結果(附件四)，顯示第一階段之側向位移值達
2.9cm，且發生在地表，幾乎不具抗拉力的土石級配在此變位下，於上方車行車道臨近開挖處容易發生平行車道方向之裂縫。⑵由車輪行經凹陷量5cm路面之作用力分析結果(附件三)，於客車時速110km/h時，其比值1.46為最大；於18公噸貨(卡)車時速100km/h時，其比值1.33為最大；換言之，即分別為平整路面受力效果之1.46倍與1.33倍，將使車行服務品質或舒適性(serviceability)降低。⑶高性能低強度回填材料法(CLSM)常用於道路開挖之回填，無須夯實即可使路面平整、且仍有足夠之承載強度，防止管溝下陷，以確保道路平整。故施工時如採CLSM回填材料施作，其具有良好的效果，可對於沉陷有效減低或甚至不發生。⑶工程之設計涉及所謂的可靠度或政策性，可靠度考慮了統計及機率為基礎的應用，其中包含各類不確定因素模型或風險等考量，故設計標準之高低隨不同之情況而互有差異。例如，一般私有建物、供公眾使用之建物及核電相關建物之設計標準高低，視各種條件及情況而有很大之差異。一般言之，工程施工常具有某種程度之變異性，或許A案未發生問題的情況在類似工程B案中發生了，有些施工中問題之發生實難謂設計者或發包者一定能預見或預估；但施工中常發生問題時另須採與原設計不同之有效可行方法解決，應屬合理。」等語，此有系爭鑑定報告可稽（見該報告第9頁）。
⒊針對系爭鑑定報告上開內容，被上訴人嗣於原審復提出下列事項請求補充鑑定，其鑑定結果如下：
⑴就TORSA程式與RIDO程式是否均為現階段深開挖工程之
分析工具？原設計單位採用RIDO程式所為之分析是否不符合現代工程常規？說明：有關擋土深開挖工程之穩定分析，TORSA與RIDO軟體其評估係採用彈塑性分析模式配合一維有限元素法架構進行數值分析，功能近似，計算基地在不同施工階段擋土壁體所產生之側向位移，並評估基地開挖工程之穩定性。實務上，TORSA程式與RIDO程式均為現階段深開挖工程之分析工具，原設計單位採用RIDO程式所為之分析並無不符合現代工程常規。
⑵依系爭鑑定報告所使用之TORSA程式進行階段分析，於
結果第一階段之側向位移值最大為2.9cm，與本件原設計單位使用RIDO程式分析後第一階段之側向位移值最大為2.09cm，兩者相差0.81cm，則此差異對於本件施工工地現場條件是否產生影響？若有，則影響為何？說明：①元（應屬「原」字之誤載）鑑定報告使用TORSA程式以七個階段步驟分析。由分析結果，顯示各階段最大側向位移皆發生於地表，分別為第一階段【開挖2m（G.L.-2m）】之2.9cm，第二階段【架設上層H型鋼支撐並施以預力15公噸】之1.46c m，第三階段【再往下開挖3m】之0.9cm，第四階段【架設中層H型鋼支撐並施以預力30公噸】之1.36cm，第五階段【再往下開挖3m（G.L.-8m）】之1.39cm，第六階段（架設下層H型鋼支撐並施以預力30公噸）之1.36cm，第七階段【再往下開挖2m（G.
L.-10.0m）】之1.34cm。由以上可知，第一階段之側向位移值2.9cm最大。設計單位提供以RIDO程式分析結果，顯示最大變位為2.09cm（按：其分析依據開挖深度為9公尺及1.3t/m2之載重設計值）。②本基地基礎開挖所造成擋土壁體側向變位分布，由分析結果觀之，各階段之節點位移皆不大（小於3cm）。擋土壁在各階段之變位，由分析結果可看出，剛開始在第1階段【開挖2.m（
G.L.-2.m）】時因尚未加支撐，所以擋土壁往開挖側傾斜，隨著因施加支撐與預力之故，擋土壁往土體傾斜。TORSA分析之最大變位值2.9cm與RIDO分析之最大變位值
2.09cm之差異為0.81cm，此差異對於9-10m之開挖深度而言，對於本件施工工地現場條件幾乎不產生影響。
⑶系爭鑑定報告係依據兩造合意之分析依據參數：①…②
載重之設計值為1.625 t/m2；③開挖深度為10.0m，並以T ORSA程式分析出在第一階段所產生之側向位移為
2.9cm（參系爭鑑定報告第5、6頁）。倘本件以原設計之載重之設計值為1.3t/m2、開挖深度為9m為分析依據（參系爭鑑定報告第7頁），以TORSA程式分析，則數據有何不同？說明：①系爭鑑定報告係依據兩造合意之分析依據參數，載重之設計值為1.625 t/m2；開挖深度為
10.0m。倘本件以原設計之載重之設計值為1.3t/m2、開挖深度為9m為分析依據，以TORSA程式分析有關擋土壁體側向變位，由本鑑定上述分析結果顯示，各階段最大側向位移皆發生於地表，最大值為第一階段【開挖2.2m（G.L.-2.2m）】之2.76cm。②綜上，與系爭鑑定報告TORSA分析(載重之設計值為1.625t/m 2；開挖深度為10.0m)之2.9cm及RIDO分析之2.09cm比較，顯示兩個程式分析結果之差異並不顯著，此可進一步驗證出兩個程式有高度之近似性。
⑷以本件系爭契約文件已明示之地層土壤狀況(參原審被
證一)觀之，系爭工程施工中，碎石級配層因不具抗拉能力而有易產生滑落至開挖區現象，是否為具有豐富施工經驗承包商可得預見或預估？說明：①本件系爭工程施工於開挖過程中，施作鋼軌樁支撐作業時，在開挖後橫向擋土襯板置放前或橫向擋土襯板卸除後回填前的階段過程中，上方持續車行狀態下，其因此產生震動及開挖過程發生變位之影響下，土石級配因幾乎不具抗拉能力而產生滑落至開挖區現象實屬當然。②根據原審被證一契約文件已明示之地層土壤狀況，本鑑定認為一般對於碎石級配之材料性質，具有專業知識者對於上述現象應可得預見或預估。一般而言，道路工程為土木工程領域主要項目之一，從規劃、設計至施工完成等各階段合於法令規定資格的參與者理應具有此專業知識。
⑸本件原設計單位採用鋼軌樁支撐作業及以原土方回填，
設計上有無過失？是否可行？倘承包商依據施工規範確實施作，對於高速公路行車安全及高速公路路面沉陷有無影響？說明：①依公共工程施工綱要規範第02256章「臨時擋土支撐系統」，載明臨時擋土安全支撐系統之材料、設備、施工與檢驗等之相關規定。依據契約及設計圖示之規定，凡使用於有關地下構造物開挖中必要之臨時擋土安全支撐系統，鋼軌樁即屬臨時擋土設施其中之一種工法。本件原設計單位採用鋼軌樁支撐作業及以原土方回填，設計上原則可行，實務上亦多採用，故鋼軌樁支撐作業設計尚符規範。②本件設計之回填係採原土方回填，工程施作時須特別注意原土方回填依規範確實施作，壓實度須符合要求。例如本件工程之每層壓實度之設計要求亦合於公共工程施工綱要規範之規定，依第02317章「構造物回填」（參原審被證三），路堤區域內構造物回填之每層壓實度應達以AASHTOT180試驗求得最大乾密度之95％以上，路堤區外則為85%以上。③倘承包商依據施工規範確實施作，對於高速公路行車安全及高速公路路面沉陷有無影響？本鑑定仍持系爭鑑定報告之理由，即工程之設計涉及所謂的可靠度或政策性，可靠度考慮了統計及機率為基礎的應用，其中包含各類不確定因素模型或風險等考量，故設計標準之高低隨不同之情況而互有差異。例如，一般私有建物、供公眾使用之建物及核電相關建物之設計標準高低，視各種條件及情況而有很大之差異。一般言之，工程施工常具有大小不同程度之變異性，或許A案未發生問題的情況在類似工程B案中發生了，有些施工中問題之發生實難謂設計者、發包者或施工者一定能預見或預估。④由本件工程回填施作過程之監造單位紀錄顯示，分層回填施作之最大乾密度絕大部分均落在95.1-98.8%，大於規範之合格值95%；至於極少數不合格者亦經通知承包商改善並經複驗通過，例如2009/12/3試驗報告中，顯示大圳路測RT側0K+225-0K+242.5之原土回填第23層，其87.3%小於95%，經監造單位判定為不合格並要求改善，另一同日試驗報告（複驗）中顯示，試驗值96.6%已達合格標準。換言之，承包商對於不合格缺失均已改善並經複驗通過規範之要求。⑤本件工程承包商確已於回填施工時，按規範要求施工，並經監造單位查核合格；然而，施工過程中仍發生所謂土石滑落、掏空及沉陷之爭議情事。此即說明工程施工常具有大小不同程度之變異性，有些施工中問題之發生實難謂設計者、發包者或施工者一定能預見或預估。⑥碎石級配層施作地盤改良（即固結作業）為可增加土石間滑動面抗剪力，在沉陷及傾斜量超出結構物之容許值前所採取適當之一種保護措施；即固結作業方法對於前述施工時可能發生的掏空、土石滑落或裂縫狀況，具有良好的效果。又，高性能低強度回填材料法（CLSM）常用於道路開挖之回填，無須夯實即可使路面平整、且仍有足夠之承載強度，防止管溝沉陷，以確保道路平整。故施工時如採CLSM回填材料施作，其具有良好的效果，可對於沉陷有效減低或甚至不發生。如原設計採上述較高標準之設計方法，所謂的可靠度便提高，施工中發生土石滑落、沉陷等風險性就隨之降低。⑦綜上，工程施工總存在著不同程度之變異性，有些施工中問題之發生實難謂設計者、發包者或施工者一定能預見或預估。然施工中遇發生問題時，另採與原設計不同之合理、有效、可行應變施工材料與方法迅速解決，對於高速公路行車安全及路面沉陷得到助益應屬合理等情，此有系爭補充鑑定報告可稽（見該報告第7-12頁）。
⒋針對系爭鑑定報告上開內容，上訴人嗣於原審復提出下列事項請求補充鑑定，其鑑定結果如下：
⑴上訴人願補充施工時掏空程度及回填所需時間及該時段
所產生之影響情形，請就系爭二工項未做固結作業及使用CLSM回填將影響車行安全部分做進一步之補充鑑定。
說明：①依鑑定說明會後上訴人所提供之資料，其主要分為兩部分：一為有關道路下陷修補與地盤改良費用統計表，另一則為車行箱涵階段施工時程表。由道路下陷修補與地盤改良費用統計表資料，顯示資料內容為有關何時何處施作修補或改良措施及費用之多寡；另，車行箱涵階段施工時程表之資料則為有關箱涵施作與交通維持計畫的時程。由資料的確有99年5月11日國道1號北上側內車道裂縫修補及99年5月22日國道1號北上側167K+200內車道裂縫修補情事，且於裂縫或沉陷所需修繕時段，施予車道縮減計畫以顧及車行安全。②本鑑定項目後段有關「系爭二工項未做固結作業及使用CLSM回填將影響車行安全部分做進一步之補充鑑定」之部分，則併入⑷鑑定項目說明。
⑵系爭工程施工中產生前述之變異性是否為自然情況及除
外風險事項(除天氣狀況或其他引起之情況外)或第三人所及之人為障礙？說明：①依本件契約中一般條款（參原審被證一）F.11所列條文，對「除外風險」明文定義為「(1)項目及範圍:除外風險指下列各項：(A)戰爭敵對狀態（不論是否宣戰）。(B)外敵入侵。(C)國內之紛爭、動亂、秩序混亂、暴亂。但承包商或分包商僱用員工所為者，不在此限。(D)叛亂、造反。(E)軍事或政爭之內戰。(F)政治團體或民眾團體之唆使，或與之有關人員所為之破壞或惡意行為。(G)政府或治安機關依法所為之扣押、沒收、徵收、充公或破壞，但可歸責於承包商事由者，不在此限。(H)核子反應、核子幅射放射性污染，不包括承包商使用之核能器具。(I)因本工程之規劃，設計或規範之疏失所致之損失或損害，但由承包商負責之設計或規範不在此限。(J)因主辦機關使用或佔用本工程任何部分所致之損失或損害，但本契約另有規定者不在此限。(2)承包商責任之豁免：由於除外風險所導致之工程損害或工期延誤，除契約另有規定外，承包商不負任何責任。(3)除外風險發生後之處理：
除外風險之事項發生後，承包商應即書面通知主辦機關，並依主辦機關之指示履行本契約規定之義務。除外風險以外之風險及損失均由承包商承擔。」。②另，一般條款G.7所列條文，對「不利之自然情況及人為障礙」明文定義為「在施工期間，若承包商於工地遭遇無法預料之不利自然情況及除外風險事項（除天氣狀況或其所引起之情況外）或第三人所致之人為障礙，而非一般經驗所能預估者。上述情況之發生因而增加承包商之成本及工期時，承包商應立即先以書面通知工程司代表。若承包商欲按G.14『求償通知』規定提出增加給付之要求時，應於其通知內按G.14『求償通知』規定，說明所遭遇之不利自然情況或人為障礙，如可能時並於通知中，或儘速於通知後，詳述預計之影響，其所採取或擬採取之辦法，以及預期之工程延遲或受干擾之程度。」③系爭鑑定報告所稱之變異性，係指工程施工條件總存在著不同程度之差異性，即便兩個類似施工案件，同樣依據規範設計及施工。或許A案未發生問題的情況在類似工程B案中發生了，此施工中問題之發生實難謂設計者、發包者或施工者一定能預見或預估。系爭鑑定報告稱之變異性並不指上述F.11或G.7條文中所述自然情況及除外風險事項(除天氣狀況或其他引起之情況外)或第三人所及之人為障礙。
⑶系爭鑑定報告稱：「工程施工中常具有某種程度之變異
性、或許A案未發生問題的情況在類似工程B案中發生了，有些施工中問題之發生實難謂設計者或發包者一定能預見或預估？」則系爭工程其中僅以鋼軌樁支撐擋土牆未施作地盤改良(及固結作業)及以土方回填非以CLSM回填是否屬於鑑定報告所稱之變異性？如是該二工項性質在實質上是否有顯著之變更？說明：①同前⒊⑸①理由，依公共工程施工綱要規範第02256章「臨時擋土支撐系統」，載明臨時擋土安全支撐系統之材料、設備、施工與檢驗等之相關規定。依據契約及設計圖示之規定，凡使用於有關地下構造物開挖中必要之臨時擋土安全支撐系統，鋼軌樁即屬臨時擋土設施其中之ㄧ種工法。本件原設計單位採用鋼軌樁支撐作業及以原土方回填，設計上原則可行，實務上亦多採用，故鋼軌樁支撐作業設計尚符規範。②如前⒋⑵③所述，系爭鑑定報告所稱之變異性意指類似道路工程例如相鄰道路路段不同標案，即可能存在些許不同程度之差異施工條件；並非指本件工程其中僅以鋼軌樁支撐擋土牆未施作地盤改良（及固結作業）及以原土方回填非以CLSM回填兩者之差異。③二工項性質在實質上是否有顯著之變更？同前⒊⑸⑥所述，碎石級配層施作地盤改良（即固結作業）為可增加土石間滑動面抗剪力，在沉陷及傾斜量超出結構物之容許值前所採取適當之一種保護措施。即固結作業方法對於前述施工時可能發生的掏空、土石滑落或裂縫狀況，具有良好的效果。又，高性能低強度回填材料法（CLSM）常用於道路開挖之回填，無須夯實即可使路面平整、且仍有足夠之承載強度，防止管溝沉陷，以確保道路平整。故施工時如採CLSM回填材料施作，其具有良好的效果，可對於沉陷有效減低或甚至不發生。如原設計採上述較高標準之設計方法，所謂的可靠度便提高，施工中產生土石滑落、沉陷等風險性就隨之降低。
⑷系爭鑑定報告所謂「施工中常發生問題時須持與原設計
不同之有效可行方法解決，應屬合理。」就本二工程項目前所謂合理意指何言，是否指該二工項之如未變更將有致高速公路行車安全疑慮？說明：①系爭補充鑑定仍持系爭鑑定報告觀點，即工程施工總存在著不同程度之變異性，有些施工中問題之發生實難謂設計者、發包者或施工者一定能預見或預估。然施工中遇發生問題時，另採與原設計不同之合理、有效、可行應變施工材料與方法迅速解決，對於高速公路行車安全及路面沉陷得到助益應屬合理。②至於是否有致高速公路行車安全之疑慮，應視其沉陷及裂縫量規模及是否繼續擴大而定。倘本件工程係按設計規範及工法施作並經監造查核合格仍產生沉陷及裂縫等情況，若經原施工法修護後上述情況不再繼續惡化則對於高速公路行車安全影響不大；若經原施工法修護後上述情況仍繼續惡化則當然有致高速公路行車安全之疑慮。③系爭鑑定報告所謂「施工中常發生問題時須持與原設計不同之有效可行方法解決，應屬合理。」就本二工程項目（固結作業及CLSM回填）所謂合理，意指施工中遇發生問題時，另採與原設計不同之合理、有效、可行應變施工材料與方法迅速解決，對於高速公路行車安全及路面沉陷得到助益應屬合理；但並不意指「該二工項之如未變更將有致高速公路行車安全疑慮」等情，此有系爭補充鑑定報告可稽（見該報告第12-16頁）。
⒌綜上說明可知：
⑴土石級配因幾乎不具抗拉能力而產生滑落至開挖區現象
實屬當然，本件依系爭契約文件已明示之地層土壤狀況，應認為一般對於碎石級配之材料性質，具有專業知識者對於上述現象應可得預見或預估，且道路工程為土木工程領域主要項目之一，從規劃、設計至施工完成等各階段合於法令規定資格的參與者理應具有此專業知識，是本件上訴人為專業營造工程公司，自對此應有預見。又系爭工程原設計單位採用鋼軌樁支撐作業及以原土方回填，設計上原則可行，實務上亦多採用，故鋼軌樁支撐作業設計尚符規範，是其設計並無錯誤或不當，故上訴人主張其開挖時產生滑落掏空或裂縫，因而採用固結工程，此部分難認為上訴人無法預料之不利自然情況或非天氣及其所引起情況之風險。
⑵就系爭工程之固結作業及變更回填材料二工項，所謂合
理，意指施工中遇發生問題時，另採與原設計不同之合理、有效、可行應變施工材料與方法迅速解決，對於高速公路行車安全及路面沉陷得到助益應屬合理；但並不意指「該二工項之如未變更將有致高速公路行車安全疑慮」，此有上開系爭補充鑑定報告在卷可憑，是原設計工法並不會致行車安全疑慮甚明。上訴人雖於施作行車箱涵結構物回填作業改採CLSM材料，然工程施工中既會存在著不同程度之變異性，且該變異性亦與施工品質之人控有密切關係，如施工中遇發生問題時，另採與原設計不同之合理、有效、可行應變施工材料與方法迅速解決，實屬施工單位對於施工品質之控管、施工方法、材料的選擇，難認改採與原設計不同之工法、材料施工，即可請求被上訴人給付增加之費用。
⒍上訴人雖於本院聲請訊問證人即監造單位晉國公司之現場
品管主任紀榮傑，惟紀榮傑到庭證述，僅就固結工程、CLSM回填材料之特性、土層級配狀況及可能發生之情形為說明，並證明上訴人確有施作固結工程及變更回填材料（見本院卷第92頁背面至第97頁），然就原設計有無錯誤或不當，或上訴人能否預見或預估，均未能證明。又鑑定證人高原、伍勝民於本院審理時，固到庭證述施作固結工程、變更回填材料，係屬合理且有其必要，並優於原工法，然亦證述，系爭工程之中會發生何種問題自非設計者得以預料，亦不會在原設計中予以規劃。又工程施作執行過程發生問題時，應由設計單位、施工單位、監造單位以及業主，針對問題、現況協商採取有效處理及應變辦法。另原土回填愈確實，沈陷及龜裂風險當然愈低等語（見本院卷第185頁背面至第190頁），足見就系爭工程之設計，被上訴人尚無疏失可言，且上訴人在未依約提出工法變更方案前，即逕自變更工法施作，非惟與實務作法不合，且違反系爭契約之約定，尤其本件系爭契約係以鋼軌樁、原土回填等方式設計、計價，上訴人亦以此為投標並得標，倘系爭工程施作過程遇有疑慮時，在未經變更設計之程序，上訴人即得任意變更工法，並據以請求給付增加之工程款，則兩造簽訂之系爭契約豈非行同具文。是前開證人之證述，亦不為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未能就首開主張舉證以實其說，其此部分主張，自無足採。
㈡兩造及監造單位曾於98年11月16日就本件工程大圳路第二期
拓寬工程西側車行箱涵擋土設施邊坡施工疑義會勘，確認依據原設計施工應無施工安全疑慮，並請上訴人依原設計嚴格管控鋼軌樁擋土設施施工之各項精度、確實執行背填作業及沉陷點觀測作業，此有該次會議紀錄在卷（見原審卷二第58頁）可參；且原設計單位採用鋼軌樁支撐作業及以原土方回填經上開鑑定結果，亦認可行，並無設計不當之處，則上訴人主張系爭工程有變更工法及回填材料之必要，即有可議。
㈢上訴人曾就施作車行箱涵結構物回填作業改採CLSM去函徵詢
系爭工程之監造單位即晉國公司，並獲覆：「…二、依據原設計單位穿越高速公路車行箱涵頂版設計高程與現有高速公路尚有約36～42㎝之碎石級配粒料底層厚度（CBR> 85%）及
38.5㎝之各層AC填築厚度，故原設計即考量超過70㎝以上之施工材料性質一致。三、另請承商依貴局施工技術規範第02317章(構造物回填)確實管控施工品質避免施工瑕疵，依原設計執行車行箱涵邊構造物回填作業(每層壓實度應達以AASHTOT180試驗求得最大乾密度之95%以上)應無行車路面不均勻沉陷疑慮。四、建議承商若基於自身施作工期及工地管理品質考量，請儘速依正常程序提出工法變更方案(應優於原設計回填材料)經本所審核同意辦理後提送貴段核備，惟其衍生之費用概由承商自行吸收。」此有晉國公司98年12月9日晉國公司第981165號函可稽（見原審卷二第56頁），是監造單位已明確表示原設計並無不當，如變更回填材料，其費用由上訴人自行吸收，則上訴人尚難再因變更回填材料而向被上訴人請求給付增加之費用，況上訴人至本件系爭工程驗收時，均未再提出工法變更方案並透過監造單位向被上訴人提出變更設計，則被上訴人當無支付上訴人變更工法施作後費用之義務。另上訴人雖主張監造單位曾函覆「如需價金調整亦應依法規與契約規範審填評估辦理」（見原審卷二第50頁），已同意辦理費用之調整云云，然上開函覆，並無法推論被上訴人已同意辦理調整費用，上訴人此部分主張，容有誤會。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段固有明文；上訴人雖採用與原設計不同之固結工程及回填材料，然原設計既無不當，在處理工程施作中所發生問題時，上訴人採取上開措施，亦在完成系爭承攬工程之施作內容，則被上訴人基於兩造間系爭契約之約定而受領給付，自難謂無法律上之原因，即與不當得利之要件不符，上訴人主張被上訴人應依民法第179條前段規定，償還其受領利益之費用云云，即屬無據。
㈤上訴人主張曾因此多次函文建議被上訴人同意增加固結工程
及變更回填材料事項，惟未獲認同，因而增加路面修繕費用云云，然原設計並無不當，且開挖會發生滑落掏空或裂縫亦為上訴人所應預見，已如前述，難認被上訴人就此有何可歸責事由，且上訴人依系爭契約之特定條款：壹、工程概述：
三、注意事項(二十)施工期間運輸道路與施工地區交通維持⒈「便道使用期間，承包商應隨時注意並維護路面平順，一有損壞、破損、不平，應即修補平整。承包商使用現有道路亦應隨時注意維護、修整。」之約定（見原審卷一第178頁)，本有路面修繕保持行車安全之義務，是上訴人依系爭契約或不當得利法律關係，請求被上訴人給付此部分費用尚屬無據。
㈥按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定，然情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。本件上訴人為專業營造工程公司，對系爭工程投標事先就工程內容、條件等，必經相當之勘查、評估，考量相當之成本，始能決意出價承攬，是上訴人施工期間所可能遭遇情況，自為其所能預見，而且兩造簽定系爭契約時之客觀基礎環境之事實並未變更，且亦不具上訴人無法預料之不利自然情況或非天氣及其所引起情況之風險，已如前述，亦難認有顯失公平之處，是上訴人依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，請求被上訴人給付施工期間所增加之費用，亦無理由。
㈦另按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項固有明文。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度臺再字第64號裁判意旨參照），本件系爭工程之監造單位晉國公司於施工期間已多次函覆建議上訴人儘速依正常程序提出工法變更方案(應優於原設計回填材料)，並送經審核辦理等情，已如前述，然上訴人均捨此不為，並逕行變更工法及回填材料，則其因此所增加之費用，被上訴人自無給付之義務，亦無何違反誠實及信用方法，上訴人主張被上訴人拒絕給付，有違誠信原則云云，亦不足採。
㈧綜上所述，上訴人依系爭契約、不當得利、情事變更及誠信
原則，請求被上訴人給付上訴人6,210,765元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 104 年 7 月 14 日