臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第48號上 訴 人 國立彰化生活美學館法定代理人 劉玄詠訴訟代理人 李淑女律師被 上訴人 義和營造工程股份有限公司法定代理人 林清利上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國103年6月27日臺灣彰化地方法院103年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣五百六十九萬八千元及自民國103年5月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人應再為給付之部分，於上訴人以新臺幣一百八十九萬九千元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣五百六十九萬八千元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴被上訴人前於民國98年10月間，標得伊之「國立彰化生活美學館遷建新館接續工程」（下稱系爭工程），兩造並於98年10月29日簽訂「國立彰化生活美學館遷建新館接續工程採購契約」（以下稱系爭契約），約定工程總價合計新臺幣（下同）1億1,000萬元整，且其中第7條第1項規定，被上訴人應於決標日之次日起5日內申報開工，並於99年6月20日以前全部完工。詎被上訴人於履約過程中，因未依系爭工程水土保持核定計劃之設計及規格等內容施作滯洪池，致伊兩度遭彰化縣政府裁罰，共處以60萬元罰鍰，並因而變更設計延誤完工期限，進而導致系爭工程延至100年3月14日始完成全案施工，且遲至100年3月31日始取得水土保持完工證明書，甚至更遲至100年6月14日始取得建築使用執照。又被上訴人自100年3月底起爆發財務危機，自承無力針對初驗之缺失進行改善，兩造協議委由伊接手管理及另行僱工完成後續修復改善工程，而其中屬於被上訴人缺失改善金額，則由被上訴人未請領工程款或履約保證金扣除。嗣伊重新辦理發包後，始完成系爭工程驗收缺失應改善項目，終於101年12月17日完成驗收。茲被上訴人遲至100年6月14日始取得系爭工程之建築使用執照憑辦驗收，該逾期取得使用執照致遲延履約，自可歸責於被上訴人所致，且其逾期日數應自100年4月1日至100年6月13日止計算，合計74日，此業經被上訴人於100年8月17日驗收會議確認，則依系爭契約第20條第2項、第27條第1項關於遲延履約之約定，被上訴人應每日按契約總價1億1,000萬元之千分之1即11萬元給付逾期履約違約金，共計為814萬元（110,000×74＝8,140,000）。⑵再者，依系爭契約第11條第1項約定，廠商應於契約生效次日起10日內，提出工程人員組織表送監造單位審查，並須於20日內送審完成；另人員組織表須於契約生效日起20日內送審完成。違反時，每日每人次扣罰廠商「工程品管費」千分之5。惟被上訴人自98年10月23日系爭契約之生效日起算20日內（即98年11月12日以前），遲未將工程人員組織表送審，其違約日數起訴狀如附件一項次1所示，依上開約定，被上訴人自應給付懲罰性違約金46萬4,814元。又被上訴人於系爭工程之履約期間，其所聘任之工地主任、品管工程師及勞安衛生人員等人員共異動5次，各人員異動次數及情形如起訴狀附件二所示，則依系爭契約第11條第2項後段之約定，每異動一次，均需另扣罰「工程品管費」千分之30，被上訴人應給付11萬7,180元之懲罰性違約金（計算方式詳如起訴狀附件一項次2所示）。再系爭工程總工程價金共計1億1,000萬元，屬工程採購金額超過5,000萬元之查核金額以上之工程，惟被上訴人之整體施工計劃、整體品質計劃及整體作業安全衛生管理計畫，竟均未按兩造約定列入系爭契約條款之施工廠商品質管制規定第2條之規定，於98 年10月29日系爭契約簽約日後20日曆天內（即98年11月18日前）送審，各計畫逾期天數分別為19至22日不等，依第19條第1項逾期每1日曆天扣罰廠商延遲懲罰性違約金「工程品管費」千分之5之約定，被上訴人應給付24萬2,172元懲罰性違約金（計算方式詳如附件一項次3所示）。又被上訴人所製作之99年7月9日至同年月28日、99年8月1日至同年月9日之日報表原應提送日分別如附件三、四所示，竟分別遲延至99年7月29日及99年9月17日始提報（詳如附件一項次4所示），各日報表逾期提報日數分別為210日、378日，依施工廠商品質管制規定第19條第5項自主檢查表或施工日誌，未依規定按時提送監造單位，每逾一日各罰100元之約定，被上訴人亦應給付5萬8,800元懲罰性違約金（計算方式詳如附件一項次4所示）。另依系爭契約第11條第3項之約定，廠商送審之工程組織人員須於契約有效期間應建立差勤記錄，機關得隨時查證，若有成員未依約定擔任時，機關需暫停核發估驗款至廠商改善為止（廠商送審之工程組織人員每日上下班均須簽到證明，否則須提請假單，並向監造單位說明。）違反時每日每人次扣罰廠商「工程品管費」千分之5。惟被上訴人聘任之各工程組織人員迭有未依約到職、擔任或未簽到之違約情形（情形如起訴狀附件二所示），故被上訴人依上開約定應給付169萬1,294元懲罰性違約金（計算方式詳如附件一項次5所示）。準此，伊所得請求之懲罰性違約金，共計257萬4,260元（464,814＋117,180＋242,17 2＋58,800＋1,691,294＝2,574,260）。⑶又查，系爭工程結算總價為9,961萬2,093元，依系爭契約第22條第5項第1款及第5款之約定，被上訴人應提供按結算總價百分之1之保固保證金為99萬6,121元；雖系爭工程自驗收合格日至今雖已滿2年，但未滿5年，依系爭契約同條項第3款保固保證金退還之約定，其中有關結構體部分保固2年期滿時發還廠商百分之50之保固保證金，惟被上訴人均未提供系爭工程之保固保證金，故其尚應給付上訴人百分之50之保固保證金49萬8,060元（996,121元÷2，元以下四捨五入）。綜上，伊因被上訴人於系爭工程履約過程有逾期取得使用執照、工程人員組織異動及各項計劃、施工文件未遵期送審等違約情形，所得請求系爭逾期違約金、懲罰性違約金及保固保證金，共計為1,121萬2,320元（814萬元＋257萬4,260元＋49萬8,060元）。⑷再查，系爭工程結算金額為9,961萬2,093元，扣除伊前已支付工程估驗款9,897萬110元，並加計被上訴人所代墊之工程空氣污染防治規費計7萬9,907元後，被上訴人固得領取工程尾款72萬1,890元（即99,612,093－98,970,110＋79,907＝721,890）；然因可歸責於被上訴人之未依水土保持核定計劃施工事由，致伊遭彰化縣政府於核發使用執照前裁罰6,117元，且伊業已代為繳納，依系爭契約第34條第6項、第10條第1項約定，伊自得向被上訴人請求。另被上訴人因爆發財務危機，致無力支付100年5月1日至同年7月間之水、電及保全費用計59萬5,714元，亦應扣抵歸墊；是以，經依民法第344條第1項規定扣除前開各項費用，被上訴人尚得領取工程款計12萬59元（721,890－6,117－595,71 4＝120,059）。惟伊得請求被上訴人給付系爭逾期違約金、懲罰性違約金及保固保證金計為1,121萬2,320元，依系爭契約第5條第3項約定及民法第344條第1項規定，伊自得就上開伊應付之工程款予以扣抵；經扣抵後，既尚有不足，伊自得再就被上訴人所給付之履約保證金及孳息計280萬8,243元予以扣抵。故伊得向被上訴人請求之違約金共計828萬4,018元（11,212,320－120,059－2,808,243＝8,284,018）。為此，爰依兩造系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人8,284,018元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈上訴人僅針對逾期違約金部分上訴。按機關同意於廠商申報
並經機關監造單位確認之完工之日起三十日內辦理初驗。初驗合格後20日內派員辦理驗收。惟廠商應依「各機關辦理公有建築物作業手冊」之規定於驗收前取得使用執照；又對於工程初驗或驗收之瑕疵，廠商應在機關前項第一次指定期限內修改或處理，並於期限屆滿之次日辦理複驗。如複驗不合格時，自該複驗完成之次日起計算至瑕疵改善完成之日止，均以逾期論，每日應按結算總價千分之一計算違約金，併懲罰性違約金之約定計罰之。系爭契約第18條第1項、第20條第2項分別定有明文。可見被上訴人非但應取得使用執照，且應於驗收前取得使用執照，故驗收前取得使用執照當屬被上訴人契約之義務。倘因可歸責於被上訴人之事由，致無法於驗收前取得使用執照，自應依前開契約條款計算逾期違約金。
⒉然查，系爭工程經初驗後發現尚有許多缺失，上訴人即於
100年7月22日以○○○字第0000000000號函請被上訴人最遲應於14日內「改正」完妥，並應報請機關複驗，惟被上訴人財務發生困頓，無力改善缺失，並同意上訴人雇工改善缺失，故被上訴人非但未依約改善缺失，更未依約取得使用執照，而由上訴人自行雇工改善缺失，並申請使用執照，顯見被上訴人未依約改善缺失，亦未取得使用執照，其複驗顯不合格，依系爭契約第20條第2項後段規定，每日當按結算總價千分之1計算違約金。是本件上訴人所據以請求逾期違約金之事實，除有「逾期取得使用執照」，另有「未於期限內改善缺失，致複驗不合格」，原審法院以上訴人請求被上訴人給付逾期違約金所據之事實，僅係被上訴人「逾期取得使用執照」云云，顯係誤認；且系爭工程契約第27條約定逾期違約金，而第20條第2項則約定「以逾期論」，惟不論「逾期」或「以逾期論」均計罰違約金，上訴人於起訴時即已同時依此約定請求逾期違約金，惟原審法院未查，亦未斟酌系爭契約尚有前開規定，而逕以兩造約定之「完工」並未包含取得使用執照之階段，即認與系爭契約第27條第1項約定被上訴人應給付逾期完工之違約金之情況不符云云，殊屬擅斷。⒊另按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院82年度台上字第2476號判決參照）。系爭契約所定總價千分之1計算之違約金實屬工程之慣例，並無過高；且上訴人非以履約期限之100年3月14日起算違約金，而遲至系爭工程取得水土保持完工證明書（100年3月31日）之次日即100年4月1日，始起算逾期之日數，並計算至100年6月14日取得使用執照日止，共計算74日，核與被上訴人實際上逾期之日數相較，自屬合理；而被上訴人從未抗辯逾期違約金過高，更未舉證證明有過高之情，況因被上訴人無力改善缺失，而由上訴人自行雇工改善缺失部分高達1038萬7907元整，故系爭契約有關違約金之約定，並無過高之情，自無酌減之餘地。上訴人請求814萬元之逾期違約金自屬合理等語。
二、被上訴人未於原審、本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人固得向被上訴人請求之系爭懲罰性違約金257萬4,260元及保固保證金49萬8,060元，共計307萬2,320元，然經扣抵被上訴人所得向上訴人領取之工程尾款為12萬59元後，上訴人尚得向被上訴人請求給付之款項為14萬4,018元，認上訴人依據兩造系爭契約之法律關係，訴請被上訴人應給付上訴人14萬4,018元，及起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即103年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，據此判決上訴人一部勝訴、一部敗訴。並就上訴人上開勝訴部分，依職權為假執行及附條件免為假執行之宣告。上訴人對於原判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就敗訴部分則未據聲明不服而告確定），求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人814萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
四、本院得心證之理由
㈠、上訴人主張：兩造於98年10月29日簽立「國立彰化生活美學館遷建新館接續工程」，由被上訴人負責承造前開工程，工程總價1億1,000萬元，約定應限期完工，且依約99年6月20日以前須完成全部工程。然被上訴人於履約過程中，未依系爭工程水土保持核定計劃之設計及規格等內容施作滯洪池，致上訴人兩度遭主管機關裁罰且變更設計以致延誤完工期限，至100年3月14日始完成施工，並遲至100年3月31日，始取得水土保持完工證明書，並遲至100年6月14日始取得建築使用執照，總計系爭工程自取得水土保持完工證明書隔日起即100年4月1日至100年6月13日止，履約延誤共74日，此為可歸責於被上訴人之事由所造成，另驗收後相關之修繕工程，被上訴人原應於14日內負擔修繕完成，然因被上訴人財務危機無力負擔，委由上訴人代行處理並重新發包，致遲至101年12月17日始複驗通過，其遲延天數亦逾74天，如以每日按契約總價千分之1計算，共814萬元（000000000/1000×84），為此本於系爭合約第20條第2項、第27條之規定訴請被上訴人給付遲延逾期違約金共814萬元，被上訴人則未到庭作何陳述或抗辯。
㈡、上訴人主張：系爭工程因被上訴人未依水土保持計畫施作滯洪池，致上訴人兩度被彰化縣政府裁罰並遲至100年3月14日始完成施工，100年6月14日始取得使用執照，已遲延給付，另於驗收後之相關缺失及改善工程，因被上訴人無力改善遂於100年7月26日函文委由上訴人代為雇工處理，相關缺失改善金額，則同意由未請領工程款或履約保證金中扣除，上訴人不得已遂就缺失改善工程重行發包修繕，導致至101年12月17日始複驗通過，此均可歸責於被上訴人所造成之逾期違約等情，業據其系爭工程合約書、彰化縣政府裁處書（原審卷第50至51頁）、水土保持完工證明書（原審院卷第52頁）、義和營造工程股份有限公司100年7月26日函、系爭工程結算驗收證明書、驗收紀錄、完工驗收缺失改善研議會議紀錄、彰化縣政府100年6月14日准予給照使用函影本等件為憑（原審卷第53-第60頁），被上訴人復未具狀或到庭提出爭執或抗辯，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，上訴人前開主張應認為真正。
㈢、又查，關於逾期履約之違約金賠償，上訴人主張逾期之期間，係自取得水土保持完工證明書翌日（即100年4月1日）起至取得使用執照前一天（即100年6月13日）為止，共74天，觀之系爭契約第27條第1項規定之內容：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」及系爭契約第18條第1項、第2項之規定：「機關同意於廠商申報並經機關監造單位確認之完工之日起30日內辦理初驗，初驗合格後20日內派員辦理驗收。惟廠商應依各機關辦理公有建築物作業手冊之規定於驗收前取得使用執照...」可知：被上訴人於取得使用執照之時點，固係在「完工並經初驗合格之後」至「驗收以前」，然再由第19條第1項、第5項之條文復分別規定：【本工程如有辦理初驗，且其機關當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，廠商最遲應於十四日內「改正」完妥，並應報請機關初驗之驗收】、【初驗、驗收之複驗逾期改正完妥者，則自應改正完妥之次日起至廠商確實「改正」完妥，並報請機關重行初驗、驗收或複驗之日止，併入履約期計算】；由前開各條文互核以觀足知工程縱完工，但於驗收後發現有缺失，則在承包商未改善完妥及重新驗收以前，仍應併入「履約期」計算，則系爭契約第27條所謂之「完工」，應包括瑕疵修補之期間，且迄至缺失工程修補完成以前，均難謂已依照期限完工。
㈣、再查，本件上訴人於100年7月6日就系爭工程辦理初驗，並就驗收不合格之缺失工程以100年7月22日○○○字第0000000000號函通知被上訴人應於十四日內修補完成（見本院卷第53頁），然被上訴人於100年7月25日收到上訴人發給之正驗缺失函後，即於100年7月26日函文上訴人因財務危機已無力再為改善，而委由上訴人代為僱工處理，造成系爭工程延至100年12月17日之前始得為複驗並辦理驗收，是依系爭合約第19條之前開規定，在101年12月17日系爭工程即難認為已完成履約之義務，上訴人據此主張本件係因可歸責於被上訴人事由，致遲延完成履約，並請求自100年4月1日起至100年6月13日共74天之逾期違約金，洵非無憑，被上訴人就此亦未到庭作何爭執或抗辯，上訴人此部分主張亦足採信。復按，依系爭合約第27條之約定，有關遲延違約金，係按日以契約總價千分之1，即每日11萬計，共74天，依此以計，被上訴人依合約之約定應負擔之違約金，固為814萬元。然違約金約定過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，又此項核減法院得依職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨足參）；又違約金是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人因一部履行所受利益減少其數額，此觀同法第251條規定亦明。經核，被上訴人雖有逾期違約之情，但本院衡量上訴人就其所受之工程損失10,387,907元，已由被上訴人尚未領取之工程款中扣除（原審卷第54頁），又本件被上訴人已完工之工程比例，依上訴人結算驗收後總金額99,612,093元與系爭工程總金額1億1千元之換算約90%（99,612, 093/110,000,000＝0.905），足證被上訴人已完成大部分之工程，上訴人應已受有相當之履行利益，雖上訴人因其遲延完工影響生活美學館之營運及開放，而受有經濟上難以估算之無形損失，然考量被上訴人公司於100年3月間即因財務困頓無力支付各項工程費用之支出，須由上訴人代為墊付工地水費、規費及電費，依目前之社會經濟及被上訴人公司之財務情形，尚難期其經濟情況短期間得以改善，欲負擔高額之違約金尚有困難等情，認兩造約定之違約金尚屬過高，應酌減至百分之七十即5,698,000元之範圍內為適當，逾其金額以外之請求則屬過高，不應准許。
㈤、綜上，上訴人本於逾期履約請求被上訴人負擔共74天之逾期違約金損害賠償569萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月6日（按本件起訴狀繕本係於103年4月25日寄存送達，故應以103年5月5日屆滿10天發生送達之效力）起至清償日止按年息百分之五計算之利息核有理由，應予准許。原審就此部分駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原審此部分不利之判決廢棄改判，自屬有據，爰將原審此部分不利於上訴人之判決廢棄並判決如主文第一、二項所示，並依上訴人聲請為附條件假執行之宣告，另依職權宣告被上訴人得免為假執行宣告之擔保金額，至上訴人其餘之訴，既無理由，原審駁回上訴人之請求所持理由與本院雖有不同，但結論並無不同，故仍認上訴人其餘之上訴為無理由，併予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條，第三百九十條、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 12 月 24 日