臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第55號上 訴 人 國立臺灣美術館法定代理人 黃才郎訴訟代理人 周進文律師被上訴人 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年8月7日臺灣臺中地方法院100年度建字第42號第一審判決提起上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人興泰水電工程有限公司（下簡稱興泰公司）主張：緣被上訴人與訴外人永○營造工程股份有限公司（下稱永○公司）、○益電子工業股份有限公司（下稱○益公司）等三家公司（下簡稱被上訴人等三家公司），於民國（下同）96年2月5日，為承攬上訴人國立臺灣美術館（下簡稱國美館）所辦理之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程）投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由被上訴人負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣被上訴人等三家公司共同以新臺幣（下同）364,770,000元之價格標得系爭工程，並由永○公司代表於96年2月14日，與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。被上訴人於97年2月15日已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元（含水電、消防及空調設備工程；下簡稱系爭工程款），並經監造單位審核認定在案。詎上訴人竟以訴外人永○公司所施作之土木工程有瑕疵為由，而拒付系爭工程款，為此上訴人依民法第490條第1項、第505條第2項等規定，及系爭合約第16條「付款辦法」第㈡項約定，請求上訴人給付系爭工程款。又上訴人分別於98年5月20日在臺灣臺中地方法院98年度建字第61號事件答辯狀、98年9月9日在中華民國仲裁協會97年度仲聲愛字第126號仲裁案件（下簡稱系爭仲裁案件）答辯狀、99年9月15日在系爭仲裁案件第六次仲裁詢問會議筆錄中，分別承認系爭工程款債權，依民法第129條第1項第2款規定，中斷時效之效力。又上訴人於99年9月15日系爭仲裁案件開會資料中之承認，亦有民法第144條規定時效完成後承認之效力。準此，被上訴人系爭工程款之請求權，自無罹於時效消滅。又另案上訴人訴請永○公司確認債權不存在等訴訟，即臺灣臺中地方法院（下簡稱台中地院）100年度重訴字第119號確定判決（下簡稱119號案件），被上訴人僅為該案件之參加人，並非當事人，該判決對於被上訴人並無既判力可言，自無所謂既判力之遮斷效果。又另案永○公司訴請上訴人返還履約保證金2,3757,000元等訴訟，即台中地院100年建字第13號確定判決（下簡稱13號案件），其理由欄第㈣項末段雖謂：「原告（即永○公司）既有相當於系爭契約第22條第4項第3款、第4款約定之情形，被告（即國美館）得沒收相當於該款事由之履約保證金15,307,831元、20,806,381元，合計已超過履約保證金23,757,000元，即無剩餘之履約保證金可得發還原告（即永○公司）」。然按押標金、保證金暨其他擔保作業辦法（下簡稱作業辦法）第20條第1項第3、4款及第4項等規定，國美館扣完履約保證金23,757,000元（下簡稱系爭履約保證金）後，即不能再繼續扣抵其他款項。再者，系爭履約保證金之性質為違約金，為損害賠償總額之預定，是上訴人國美館主張扣完系爭履約保證金後，再繼續扣抵系爭工程款3,433,923元，為無理由。又據卷附原証三（見原審卷第24頁）「國立台灣美術館工程部分估驗計價單」顯示，包括被上訴人之第三期估驗款在內之金額為36,282,213元（本期估驗金額），而累計之估驗計價為61,802,780元，則換算系爭工程完工百分比應為28.006％，是上訴人主張系爭工程完工百分比為12.42％云云，自不足取等詞。並求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：查被上訴人系爭工程款3,433,923元請求權，（即系爭工程第三期估驗款），依民法第127條第7款之規定，為二年短期消滅時效，自97年2月15日估驗完畢時即處於可行使之狀態，迄於99年2月14日止，已時效完成，然被上訴人遲至100年3月10日始提起本訴，其承攬報酬請求權，已罹於時效而消滅，上訴人自得拒絕給付。至被上訴人抗辯，該消滅時效，因上訴人承認而中斷，或有時效完成後契約承認情形云云，均不足採。又被上訴人與永○公司、○益公司為共同承攬關係，依「共同投標協議書」第1條、第4條之約定，及政府採購法第25條第2項規定，被上訴人與永○公司、○益公司連帶負履行採購契約之責任，因此永○公司若因違約而對上訴人負有損害賠償之債務，被上訴人須就該債務負連帶責任。查永○公司施作系爭工程不符約定，業經上訴人另訴請求賠償，即台中地院100年度重訴字第119號確定判決，該判決並認定上訴人對於永○公司有15,307,831元之損害賠償債權存在，上訴人自得以上開債權，與本件被上訴人系爭工程款債權為抵銷。又永○公司交付系爭履約保證金為23,757,000元，依系爭合約第22條約定，先按未完工比例沒收該履約保證金20,806,381元（未完工比例為87.58%）。餘款2,950,619元，再扣減台中地院100年度重訴字第119號判決認定之損害賠償額15,307,831元，尚不足12,357,212元，應從被上訴人第三期系爭工程款3,433,923元扣減，經扣減後，尚不足8,923,198元，是被上訴人請求系爭工程款，為無理由等詞，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第46頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠興泰公司與訴外人永○公司、○益公司，於96年2月5日為系
爭工程之投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由興泰公司負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣興泰公司等共同投標廠商以3億6477萬元之價格標得系爭工程，並由永○公司代表於96年2月14日與國美館簽訂工程合約書。興泰公司於97年2月即已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元。
㈡興泰公司與永○公司、○益公司為共同承攬關係，依「共同
投標協議書」第1條、第4條之約定，及政府採購法第25條第2項規定，興泰公司與永○公司、○益公司連帶負履行採購契約之責任，因此永○公司若因違約而對國美館負有損害賠償之債務，興泰水公司須就該債務負連帶責任。
㈢國美館已依兩造間之工程合約，向渣打銀行請求給付保證金
23,757,000元，向第一銀行請求給付保證金12,720,000元（查該筆保證金為興泰公司支付，興泰公司另案訴訟，核與本案無關，見本院卷第173頁反面、第136頁），並均已收受完畢。
二、兩造爭執事項：㈠興泰公司請求本件工程款有無理由？㈡興泰公司請求本件工程款是否已罹於時效而消滅？㈢上開工程款如未罹於時效消滅，則國美館主張抵銷抗辯有無
理由？
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：伊與訴外人永○公司、○益公司等三家公司，於96年2月5日，為承攬上訴人國美館所辦理之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，且伊等三家公司負連帶之責。又伊負責其中「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」等工程，嗣伊等三家公司共同以364,770,000元之價格標得系爭工程，並由永○公司代表於96年2月14日，與上訴人簽訂系爭工程合約書。又伊於97年2月15日已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元（含水電、消防及空調設備工程），然因永○公司違約，遭上訴人沒收系爭履約保證金23,757,000元等情，為上訴人所不爭執，並有系爭工程共同投標協議書、合約書、第三期估驗計價單等各在卷可參（見原審卷第3-34頁），並經本院調閱另案即上訴人以台中地院100年度重訴字第119號訴請永○公司確認債權不存在等訴訟卷宗（含所附判決書），及永○公司以台中地院100年建字第13號訴請上訴人返還履約保證金2,3757,000元等訴訟卷宗（含所附判決書），核閱無誤，自屬實在。
二、雖上訴人抗辯：系爭工程款3,433,923元請求權，自97年2月15日起算，已罹於二年時效而消滅，伊自得拒絕給付云云。
然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為被上訴人請求系爭工程款，是否已罹於時效而消滅？茲分述如下：
㈠按民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起
算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問，最高法院63年台上字第1885號著有判例。次按民法第127條第7款規定：「承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅」，即為二年之短期時效期間。又民法第129條第1項第2款規定：「消滅時效，因承認而中斷」。而所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。申言之，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債務之承認（100年度台上字第786號民事判決意旨參照）。
㈡查系爭工程於97年2月15日已完成第三期估驗，永○公司並
於同日向國美館請領該工程款，有國美館估驗計價單永○公司請款函文等各在卷可稽（見原審卷第24、35頁），即自97年2月15日起興泰公司得向國美館請求系爭工程款，而起算消滅時效期間。然查另案興泰公司訴請上訴人國美館工程款訴訟，即台中地院98年度建字第61號案件（嗣興泰公司於98年10月15日具狀撤回該案件，見本院調閱該卷宗），國美館於98年5月20日答辯狀陳稱：「...原告（即興泰公司，下同）於97年2月間，已完成第三期估驗工程，金額為3,433,923元.......，被告（即國美館，下同）就所受損害主張與原告、永○公司及○益公司之工程款抵銷後，仍有不足，原告自不得再請求被告給付工程款...」，此有答辯狀在卷可證（見本院卷第129-130頁）。查國美館既於該案件答辯狀中「承認」系爭工程款3,433,923元，並主張抵銷其所受損害，自有民法第129條第1項第2款規定「承認」而中斷消滅時效之效力。則自98年5月20日中斷系爭工程款請求權之消滅時效，並重新起算（民法第137條第1項參照），則興泰公司於100年3月30日提起本件訴訟（見原審卷第1頁起訴狀之法院日期戳），自未逾二年時效期間，是上訴人抗辯：系爭工程款，已罹於二年時效而消滅云云，顯不足採。
三、又上訴人雖抗辯：永○公司交付系爭履約保證金為23,757,000元，依系爭合約第22條約定，先按未完工比例沒收該履約保證金20,806,381元（未完工比例為87.58%）。餘款2,950,619元，再扣減台中地院100年度重訴字第119號判決認定之損害賠償額15,307,831元。尚不足12,357,212元，應從被上訴人第三期系爭工程款3,433,923元扣減，經扣減後，尚不足8,923,289元，此有台中地院100年度建字第13號確定判決可參，是被上訴人請求系爭工程款，為無理由云云。然為被上訴人興泰公司所否認，並以前詞置辯。是本件次應審究者，厥為上訴人上開就系爭履約保證金23,757,000元之抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約
保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號民事裁判參照）。
次按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，依民法第二百五十條第二項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金應以當事人有特別訂定者始足當之（最高法院80年度台上字第229號民事裁判參照）。又卷附（見原審卷第22頁）系爭合約書第31條第12項約定：「本契約未載明之事項，須依政府採購相關法令規定辦理」，而據卷附（見原審卷第15頁反面）系爭合約書第22條㈣項第3、4款規定（見原審卷第294頁），核與行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項規定所訂定之押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下簡作業辦法）第20條第2項第3、4款規定相同，且上訴人身為招標機關，在未與投標廠商有其他特別規定情形下，自應適用作業辦法相關規定。又作業辦法第20條第4項既明定：「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」，即系爭履約保證金以扣抵損害總額為限，自屬損害賠償約定之性質無誤。
㈡查被上訴人興泰公司、永○公司與○益公司，就系爭工程負
連帶之責，業如前述。又據本院調閱另案即上訴人以台中地院100年度重訴字第119號訴請永○公司確認債權不存在等訴訟卷宗（含所附判決書）觀之。興泰公司雖非119號案件之當事人，然為該案件之參加人，依民事訴訟法第63條第1項前段規定：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當」，被上訴人興泰公司自不得主張119號案件訴訟之裁判不當而受拘束。又119號確定判決確定：國美館就系爭工程因可歸責永○公司之違約事由，而受有共48,156,121元之損害總額，扣除永○公司得請求給付第三期估驗計價款32,848,290元，故認永○公司尚應賠償國美館15,307,831元（見該案判決書主文第二項及第32頁）。而國美館已受領永○公司之保證銀行即渣打銀行所提出之23,757,000元完畢，亦如前述（見上開不爭執事項第㈢項），扣除國美館國美館15,307,831元損害總額，則國美館已溢領8,449,169元，國美館於本案中再主張對被上訴人興泰公司系爭工程款為抵銷抗辯（下述之），顯有不當。
㈢又據本院調閱另案永○公司訴請國美館返還履約保證金2,37
57,000元等訴訟，即台中地院100年建字第13號案件（含判決書），其確定判決理由欄第㈣項雖謂：「查本件原告（即永○公司，下同）施作系爭工程基層筏基基坑回填之劣質混凝土不符設計圖說規定，致生工程瑕疪，符合系爭契約第22條第4項第3款約定，其造成被告（即國美館，下同）損失之金額，自待付契約價金扣抵後，仍有不足15,307,831元，業據台中地院100年度重訴字第119號判決確定在案，被告依約此部分金額15,307,831元應不得發還。又查，本件因可歸責於原告之事由，致部分終止契約者，符合系爭契約第22條第4項第4款約定，被告得依原告未施作部分比例（經終止部分之比例）計算不予發還之保證金金額。本件契約金額為364,770,000元，經被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款金額，依台灣省結構技師公會所為終止契約後數量結算鑑定報告書認定為45,295,968元，則原告已施作比例為12.42％，未施作之比例為87.58％，被告依約沒收不予發還之保證金金額為20,806,381元（計算式：00000000×0.8758＝00000000）。原告既有相當於系爭契約第22條第4項第3款、第4款約定之情形，被告得沒收相當於該款事由之履約保證金15,307,831元、20,806,381元，合計已超過履約保證金23,757,000元，即無剩餘之履約保證金可得發還原告」云云。然查該13號案件，被上訴人興泰公司既非該案件之當事人自無既判力可言（最高法院23年上字第3618號民事判例意旨參照）。次查，13號案件雖依系爭合約有關扣抵履約保證金約定，即第22條第4項第3款規定：「擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」；及同條項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」，自系爭履約保證金2,3757,000元中，分別抵扣15,307,831元損害額、及20,806,381元未完工保證金（87.58%）等情，然13號判決僅謂「合計已超過履約保證金」（即永○公司不得請求返還系爭履約保證金），並未認定國美館有權得繼續扣抵其他款項。抑有進者，系爭履約保證金以扣抵損害總額為限，而屬損害賠償約定之性質，如前所述。且據作業辦法第20條第4項既明定：「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」，則上訴人國美館既已主張永○公司有系爭合約第22條第4項第3、4款等二款違約扣款情形，則其合計金額既逾履約保證金總金額，則應以保證金總金額為限，而不得再主張繼續扣抵系爭工程款，且被上訴人興泰公司與○益公司就其各自負責之系爭工程部分，並無違約情形，亦經上訴人自承在卷（見本院卷第174頁反面），是上訴人主張扣完系爭履約保證金後，仍有不足，而繼續扣抵系爭工程款云云，顯不足取。另被上訴人主張：系爭工程完工百分比應為28.006％云云，核與台灣省結構技師公會所為終止契約後數量結算鑑定報告書認定為45,295,968元（見本院卷第64-80頁），換算成施作比例為12.42％不符，亦不足採，併此敍明。
肆、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，及民法第490條第1項及第505條規定，請求上訴人給付系爭工程款3,433,923元，及其法定遲延利息，為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林賢慧中 華 民 國 104 年 4 月 8 日