臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建再易字第1號再審原告 剴聚建材有限公司法定代理人 王俊明訴訟代理人 許儱淳律師再審被告 李永旭即廣埕企業社訴訟代理人 酈長春律師上列當事人間給付承攬報酬再審之訴事件，再審原告對於中華民國102年4月30日臺灣臺中地方法院101年度建字第44號第一審判決及103年3月11日本院102年度建上易字第19號第二審確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。又，判決於上訴期間屆滿時確定；不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段、第398條第1項、第2項分別定有明文。本件再審原告對本院102年度建上易字第19號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查該判決之訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150萬元，為不得上訴第三審之事件，於民國103年3月11日宣示確定，且於103年3月14日送達予再審原告，已據本院調取本院102年度建上易字第19號民事卷（下稱前程序第二審卷）查閱屬實，並有送達證書附上開民事卷可稽（見前程序第二審卷第182頁），是再審原告於103年4月11日具狀向本院提起本件再審之訴，自未逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，合先敘明。
二、又按當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判（最高法院48年臺抗字第157號判例參照）。本件再審原告已於書狀載明原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由（見本院卷第1頁），其再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
貳、實體方面：
一、再審原告提起再審之訴意旨略以：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤情形：
㈠原確定判決就社團法人臺灣建築發展學會所為之鑑定報告（
下稱系爭鑑定報告）中，有利於再審原告之鑑定意見未予以採用，顯未踐行證據調查之程序，亦未詳細審酌系爭鑑定報告所由生之理由，原確定判決有違反民事訴訟法第357條，及最高法院48年度臺上字第837號、71年度臺再字第210號、79年度臺上字第540號判例意旨之適用法規顯有錯誤之情形。
㈡系爭鑑定報告係基於建築專門知識所得之特別經驗，且屬兼
顧本件爭訟事實及建築專業之鑑定判斷，然原確定判決未具體說明其不採納系爭鑑定報告之判斷，取捨證據過於草率，有違背工程業界之專業知識及經驗法則，違反最高法院18年度上字第373號、69年度臺上字第771號、76年度臺上字第728號判例意旨及99年度臺上字第735號、80年度臺上字第1941號民事判決，具有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢再審被告未爭執再審原告與訴外人即業主宋淑娟簽訂之工程
承攬契約書之真正，已具形式證據力外，而該契約書又可直接證明宋淑娟直接向再審原告訂作外牆ALC板，而訴外人怡泰營造有限公司（下稱怡泰公司）僅是再審原告應宋淑娟之要求，而與其簽約之名義上業主，然前訴訟程序中就此與應證事實相關聯之證據未依法審認、並進行證據調查，更未於判決書中交代證據取捨之原因，顯有違反最高法院20年度上字第203號、20年度上字第633號、43年度臺上字第47號民事判例意旨，具有判決不備理由之適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈣綜上，原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，爰依民事訴
訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴，聲明：⑴廢棄原確定判決；⑵上廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告抗辯略以：民事事件第一、二審均為事實審，法院有審酌事實真偽之職權，民事訴訟法並無當事人於送鑑定後不得再行爭執之規定，故無失權效之問題。且鑑定意見僅係供法院參考，法院不因此而受鑑定意見之拘束，原確定判決於判決書事實及理由欄五之㈣㈥已就鑑定報告是否採用為審酌，不得僅因法院判決未採用鑑定書之鑑定意見及主張有適用法規顯有錯誤之再審事由，本件要與民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審理由不符合等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回再審之訴。
三、關於再審原告對於前程序第一審判決提起再審之訴部分：按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項定有明文。所謂「再審之訴不合法」，係指再審之訴不合程式，或已逾時間、或法律上不應准許者而言（最高法院76年度臺抗字第374號裁定參照）。又第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第3項定有明文。查臺灣臺中地方法院101年度建字第44號第一審判決（下稱前程序第一審判決）後，再經本院前程序第二審為本案判決確定，依前揭法條規定，再審原告一併對於前程序第一審判決提起再審之訴，顯係對於不得提起再審之訴者提起之，此部分再審之訴自非合法，應予駁回。
四、關於再審原告對於原確定判決提起再審之訴部分：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款規定所謂適用法規顯有錯
誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年臺上字第880號判例、100年度臺再字第9號判決參照）。
㈡按民事訴訟法第222條第1項、第3項分別規定：「法院為判
決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限」「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」，因此，就法院為判決時，應如何認定事實，除法律別有規定，例如自認法則、推定法則、經驗法則、論理法則等外，均由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，至於法院如何斟酌，於不違背前開法律所規定之原則下，乃屬法院自由心證之作用，不涉適用法律之問題。本件再審原告雖主張：原確定判決就系爭鑑定報告未予採用，顯未踐行證據調查之程序，亦未詳細審酌系爭鑑定報告所由生之理由云云，然原確定判決已認定：「本院依其（即再審原告）聲請囑託建築發展學會鑑定後，鑑定結論雖認上訴人（即再審原告，下同）將外牆ALC板之施作與外牆L角鐵，予以分項報價，尚屬符合業界常規；上訴人間將外牆ALC板之施作單價以1,680~1,730元報價及L角鐵工程以單價750元報價經市場調查尚符合市場行情且偏低。合理利潤與否因報價與市場調查分析應屬有相對合理之利潤；若將外牆ALC板及外牆L角鐵之固定件工程合併以每平方公尺施作單價於1,680~1,730元報價，依價格比例而言較不合理，因不敷工程施工成本及公司營運利潤，恐造成廠商虧損等情，有該學會102年10月28日臺建發學鑑（000000）字第0000000-0號函所附鑑定報告書可稽（參本院卷第142頁及外放鑑定報告書第11頁）。然工程利潤高低，固為上訴人發包系爭工程之考量要素，惟系爭被上訴人（即再審被告，下同）施作之牆壁上下固定件工程，是怡泰公司轉包給上訴人承攬之工程範圍，已如前述，而上訴人提出供鑑定之基礎資料並非其怡泰公司間之承攬契約資料，乃係上訴人與「愛老郎」間簽立之契約資料，自無從據以核算上訴人轉包系爭工程予被上訴人之獲利與否，且提出之報價單、單價分析表、契約書版本均有所不同（參原審卷第146至150頁、第175至176頁，本院卷第80至81頁），被上訴人質疑送鑑定之基礎資料不實，非不可採。是上開鑑定結論尚難採為有利於上訴人之認定。」等情，有原確定判決可考（見本院卷第13頁正、反面之判決理由）。足見原確定判決已就系爭鑑定報告可採與否，踐行調查證據之程序而後定其取捨，而法院依調查證據之結果，判斷系爭鑑定報告鑑定之基礎資料，並非怡泰公司與再審原告之承攬契約資料（查原確定判決前已認定牆壁上下固定件工程確係怡泰公司發包予再審原告施作，再審原告再將其轉包予再審被告乙節，此有原確定判決書事實及理由欄五之㈣可證），乃係再審原告與訴外人臺中縣私立愛老郎老人長期照顧機構間簽立之契約資料，自無從據以核算再審原告轉包系爭工程予再審被告之獲利與否等事實，其所為之判斷，既係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為其立論依據，且難謂與論理及經驗法則有何違背，自無適用法規顯有錯誤之情事。縱如再審原告所稱原確定判決有認定事實錯誤、取捨證據失當之情形，揆諸前開說明，亦難認為係屬民事訴訟法第496條第1項第1款所謂之適用法規顯有錯誤。是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，而提起本件再審之訴，即屬無據。至於原確定判決乃係以再審被告質疑送鑑定之基礎資料，非屬怡泰公司與再審原告間之資料而屬不實，並非再審被告否認其真正，已如上述，此部分再審原告之主張尚有誤解，而證書雖屬真正，亦祇能認為有形式的證據力，若其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由事實審法院，依其自由心證判斷之，併予敘明。
㈢再審原告又主張：原確定判決未具體說明其不採納系爭鑑定
報告之判斷，取捨證據過於草率，有違背工程業界之專業知識及經驗法則，違反最高法院18年度上字第373號、69年度臺上字第771號、76年度臺上字第728號民事判例意旨云云。
惟原確定判決已於判決書事實及理由欄五之㈥中敘明不採納系爭鑑定報告之理由，且是否採用系爭鑑定報告屬於證據取捨失當與否之問題，如前所述，此非屬適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告此部分提再審之訴，顯難認其主張有理由。
㈣又再審原告雖主張原確定判決未斟酌再審被告不爭執再審原
告與宋淑娟簽訂之工程承攬契約書，致就此與應證事實相關聯之證據未依法審認、並進行證據調查，更未於判決書中交代證據取捨之原因，顯有違反判例意旨，具有判決不備理由之適用法規顯有錯誤之違法云云。惟根據前揭說明，理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據之情形，均不得作為再審之理由，且原確定判決已根據相關證據（如證人即怡泰公司負責人張秋琮之證詞等），認定牆壁上下固定件工程確係怡泰公司發包予再審原告施作，而不再審酌再審原告與宋淑娟簽訂之工程承攬契約書，亦係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證就事實所為之判斷，與適用法規有無錯誤無涉，再審原告之上開主張，要無足取。
㈤另證人證詞可否為有利再審被告之認定，核係事實審法院採
證、認事之職權行使，揆諸前開判例意旨，亦非屬適用法規顯有錯誤。況依原確定判決第4頁至第6頁記載可知，原確定判決係將證人王邁轟、宋淑娟、張秋琮、張永林之證言相互勾稽比對而認定再審被告所施作之牆壁上下固定件工程確係再審原告發包予再審被告施作者無訛，自無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情事。再審意旨上開所指，均係原確定判決理由完備與否之問題，究與「適用法規顯有錯誤」之規定有間。再審原告據以提起再審之訴，聲明廢棄原確定判決，非有理由。
五、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤再審事由，並據以提起本件再審之訴，既顯無理由，已如前述，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回本件再審之訴。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 103 年 8 月 22 日